台灣高等法院民事判決 八十九年度上更字第一八八號
上 訴 人 己 ○
訴訟代理人 劉錦樹律師
複 代理人 魏妁瑩律師
被 上訴人 戊○○ 住台北市○○區○○路二０四號
被 上訴人 丙○○ 住台北市○○區○○路二０四號
被 上訴人 丁○○ 住台北市○○街七一巷九號五樓
被 上訴人 乙○○ 住台北市○○區○○路二０四號
被 上訴人 庚○○○ 住台北縣三重市○○○路四四六號三樓
被 上訴人 甲○○○ 住台北市○○路○段二０六號九樓
右 五 人
訴訟代理人 陳國雄律師
林秋萍律師
右當事人間確認地上權登記請求權存在事件，上訴人對於中華民國八十六年十一月十
一日臺灣士林地方法院八十五年度訴字第一一○九號第一審判決提起上訴，經最高法
院第一次發回更審，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
第二審及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔。 事 實
甲、上訴人方面：
壹、聲明：
一、原判決廢棄。
二、請求確認上訴人在被上訴人乙○○所有之坐落台北市○○區○○段二小段六八二 地號，面積一平方公尺之土地上（如原審附圖戊部份）；在被上訴人甲○○○所 有之坐落台北市○○區○○段二小段六八三之一地號，面積三十四平方公尺之土 地上（附圖丁部份）；在被上訴人戊○○、丙○○、乙○○、丁○○、邵林美玉 所共有之坐落台北市○○區○○段二小段六八四地號，面積二十四平方公尺土地 上（附圖乙部份）之地上權登記請求權存在。
貳、陳述：除與原判決（及發回前本院判決）記載相同者外，補稱略以：Ａ、程序部分：
一、按土地法第五十五條規定：「（第一項）直轄巿或縣（巿）地政機關接受聲請或 囑託登記之件，經審查證明無誤，應即公告之，其依第五十三條逕為登記者亦同 。（第二項）前項聲請或囑託登記，如應補繳證明文件者，該管直轄巿或縣（巿 ）地政機關應限期令其補繳。」同法第五十六條規定：「依前條審查結果，認為 有瑕疪而被駁回者，得向該管司法機關訴請確認其權利，如經裁判確認，得依裁 判再行聲請登記。」
二、另「查申請土地登記之申請人不服登記機關依土地登記規則第四十九條第一項所 為之駁回者，得依訴願法規定提起訴願，固為同條第二項所規定，但『駁回之事 由涉及私權爭執者，申請人得訴請司法機關裁判』，同條第三項亦定有明文。惟
普通法院之民事庭，始有就關於私權爭執調查證據認定事實之職權，地上權為私 法上之不動產，原告自應依上開規定訴請私法機關裁判」，此亦有行政法院七十 年判字第五二二號判決可資參照。
三、上訴人於八十四年即向台北市建成地政事務所申請地上權登記，卻經該地政事務 所分別於八十五年一月八日及八十六年三月六日駁回申請。建成地政事務所駁回 之理由主要為「請申請人舉證確係基於行使地上權之意思表示而為登記」、「依 己○所檢附之戶籍謄本記載係於七十五年五月二十二日遷入，核計行使地上權占 有時期，未屆滿時效取得法定年限」、「己○與鄭茶王係母子關係，且分別於七 十五年及七十七年為上開土地之抵押權人，依規定無法主張時效取得地上權」等 事項。惟按「土地占有人是否以行使地上權之意思而占用土地，得請求登記為地 上權人，取得地上權，屬私法之爭執，應由法院審判。」此有最高法院八十八年 度台上字第一０九五號判決可稽，其他亦均係私權之爭執，自得提起本訴。Ｂ、實體部分：
一、上訴人係以行使地上權之意思占有系爭土地：(一)上訴人之夫鄭益和於五十一年逝世時，上訴人之子鄭茶王繼承鄭益和所有之數十 筆不動產，當時鄭茶王年僅三歲，故皆由上訴人處理並曾向張水蒼律師及王代書 （姓名已忘）等人請教地上權及其他與土地相關之問題。其中有一筆位於桃園縣 八德市○○段0285地號（重測前為小大湳段51-3地號）之土地，於三十八年即被 趙金山、梁梓霖等二人送件申請設定地上權，嗣經臺灣桃園地方法院六十二年度 訴字第三二六號判決，故上訴人已知地上權之意義。(二)「共有人或公同共有人之一人或數人以在他人之土地上行使地上權之意思而占有 共有或公同共有之土地者，自得依民法第七百七十二條準用同法第七百六十九條 及第七百七十條取得時效之規定，請求登記為地上權人。」此有司法院第四五一 號釋字可稽。依該解釋，縱使係土地共有人，其亦得以地上權之意思占有共有之 土地。本件系爭土地原為鄭益和所有，鄭益和死亡後，由鄭茶王及鄭正永等四人 繼承，縱上訴人與鄭茶王為母子，認上訴人對鄭茶王所有之土地無行使地上權之 意思，惟上訴人與鄭正永等三人並無血緣關係，故上訴人對系爭共有之土地，當 然可以行使地上權之意思占有之。
(三)上訴人於系爭土地上興建房屋，既非以所有權之意思占有，亦非以承租之意思占 有，而其前手鄭信和又係基於地上權之意思占有系爭土地，參酌上開最高法院八 十七年台上字第五０八號判決，上訴人於六十年興建系爭房屋時，亦係以地上權 之意思占有系爭土地。
二、被上訴人指稱系爭門牌一九七、一九七之一號房屋並非上訴人於六十年所自行興 建，並稱系爭一九七號房屋即為合法五七七建物並非實在。(一)系爭門牌一九七及一九七之一號房屋與上訴人之夫鄭益和所蓋之合法五七七建物 座落位置不同，並非同一建物，且未附合於五七七建物，自非上訴人之夫所有房 屋。
(二)系爭門牌一九七及一九七之一號房屋確係上訴人於六十年間在系爭土地上所興建 ，此業據證人鄭慶和、蔡來、汪瑞圖等人證述綦詳。另據台北自來水事業處於八 十六年四月二十八日所製發之自來水裝置紀錄表，亦明白記載台北市○○○路○
段一九七號自來水裝置竣工日期為六十年六月九日。台北市稅捐稽徵處大同分處 八十五年七月二十五日北市稽同（2）字第一七一二三號函亦載明「查坐落本市 ○○○路二段一九七、一九七之一號一樓房屋，依據本分處房屋稅及紀錄表記載 納稅義務人為己○君，課稅折舊年數截至八十四年為二十四年」，故系爭一九七 及一九七之一號違章建物，於六十年間即已存在。(三)系爭一九七及一九七之一號兩棟建物之建材完全不相同，且該二棟建物中間尚留 有一公尺多之空間，有現場照片可資佐證。
(四)當時位於系爭土地上之合法五七七號建物，係屬順風公司之倉庫，而整間順風公 司之面積約達200坪 。而目前門牌號碼一九七及一九七之一號建物，其面積分別 為9坪及14坪，扣除面積各5坪之騎樓，其室內面積僅為4坪及9坪，一九七號建物 之深度僅有二公尺餘，一九七之一號建物位於六八三地號土地上之深度則未及二 公尺 。按面積200坪之建物，其支柱及結構體必相當龐大，然目前門牌號碼一九 七及一九七之一號建物，卻僅靠數根柱子及隔鄰之牆壁支撐，如何能謂此係由原 建物之結構體所加蓋而成？且目前門牌號碼一九七及一九七之一號建物之柱子， 皆係沿著重慶北路路邊之新結構，原建物之結構如何能如此精準地沿著目前重慶 北路之路邊？足見現存違章建築之柱子及其結構體，實係於重慶北路拓寬後，始 沿著重慶北路之路邊而建築。
三、被上訴人甲○○○陳稱伊夫吳讚盛於七十五年向鄭正權、鄭正謙及鄭正永等三人 購買系爭土地及房屋時，曾至現場查看，並明白表示所欲購買者即現存之一九七 號房屋。惟：
(一)被上訴人甲○○○之夫吳讚盛向鄭正權、鄭正謙及鄭正永等三人所購買者為原合 法大同區○○段○○段五七七號建號之建物，此有台北市建物登記謄本及建築改 良物登記簿可稽，非系爭一九七及一九七之一號房屋。(二)上開原合法建號五七七號建物，現已經建成地政事務所完成滅失登記在案，系爭 台北市○○區○○段二小段682、683-1、684等地號土地上之 「地上建物建號」 一欄亦明白記載「空白」。亦即原五七七號合法建物已不存在。(三)違章之一九七號建物係上訴人所有，鄭正權、鄭正謙及鄭正永等三人對該違章建 物並無所有權。證人鄭正永於八十九年九月二十日亦證稱「房子既然不是你蓋的 ，為何價金上沒有扣除」，鄭正永亦答稱「我不知道，但我有跟他講那房子有問 題並不是我的」，顯見被上訴人因買賣所移轉登記者為已滅失而不存在之原五七 七號合法建物，並非本件系爭之一九七號違章建物，對上訴人並無拘束力。四、被上訴人爭執「上訴人於七十七年間尚登記為門牌一九七號建物之抵押權人，且 上訴人之子鄭茶王於七十七年二月間又對被上訴人買受系爭一九七號房屋主張共 有人之優先承買權」云云，主張現存之一九七號房屋即為原合法一九七號建物一 節，惟：
(一)上訴人於七十三年間陸續借款與鄭茶王。由鄭茶王提供上開土地設定抵押權與上 訴人，並詢及代書辦理抵押權設定登記之程序。該代書表示，一般於土地上設定 抵押權時，均會連同房屋一併設定抵押權，故建議上訴人可於一九七房屋一併設 定抵押權。上訴人表示原一九七號房屋已滅失，代書則表示，原一九七號房屋雖 已滅失，但未辦滅失登記，故仍可於其上設定抵押權，且將來如有人欲對該房屋
辦理滅失登記時，地政機關將事先通知上訴人。(二)被上訴人甲○○○之夫吳讚盛於七十五年向鄭正權、鄭正謙及鄭正永三人購買系 爭房地時，即知系爭土地上存在有上訴人所興建之違章建物，故其以甚低之價格 新台幣一千零八十萬元向鄭正權等三人購買系爭房地，此價格僅約當時公告地價 之半數。故經由林水塗及代書指示主張優先承買權，以阻止吳讚盛買受系爭土地 。
參、證據：除援用原審（及發回前本院前審）提出者外，補提最高法院判例，戶籍謄 本、買賣契約書、地政事務所函、門牌證明書、土地登記簿謄本、成果圖、稅捐 稽徵處函、(以上均影本)、照片等並聲請傳訊證人鄭正永、鄭慶和、蔡來為證。乙、被上訴人方面：
壹、聲明：駁回上訴。
貳、陳述：除與原判決（及發回前本院判決）記載相同者外，補稱略以：Ａ、程序部分：
一、上訴人提起本件訴訟時，其向地政機關申請時效取得地上權登記亦未經受理而因 逾期未補件於八十五年一月八日而遭駁回，嗣於被上訴人於八十五年九月十四日 另行向台灣士林地方法院八十五年度訴字第一一０九號請求上訴人拆屋還地前， 上訴人均尚未再向地政機關聲請地上權登記，況上訴人亦已於本件訴訟中八十九 年間向地政機關重新申請，經地政機關受理並公告後，土地所有權人即被上訴人 亦已提出異議，上訴人亦依法另於台灣士林地方法院訴請容忍地上權登記。二、占有為一種單純事實，故占有人本於民法第七百七十二條準用第七百七十條取得 時效規定，請求登記為地上權人時，性質上並無所謂登記義務人存在，無從以原 所有人為被告，訴請命其協同辦理該項權利登記，僅能依土地法規定程序，向該 管市縣地政機關而為聲請 (最高法院六十八年度台上字第三三０八號判例)。Ｂ、實體部分：
一、系爭門牌197，197-1號房屋非上訴人於六十年所自行興建：(一)系爭登記為建號五七七號建物為上訴人之夫鄭益和所有，門牌號碼亦為一九七號 。五七七建號部分之建物，五十四年拓寬馬路時並未經全部拆除，縱上訴人就部 分拆除後尚未倒塌之原建物曾為整建，惟上訴人既非拆除全部建物後另行重建， 又系爭門牌197-1號建物系自原門牌197號同一建物分隔分戶而來，依民法第八一 一條規定，「動產因附合而為不動產之重要成分者，不動產所有人取得動產所有 權。」復據五十六年台上字第二三四六號判例「上訴人主張對系爭房屋增加以裝 修、縱屬真實，然其所購買之磚、瓦、塑膠板等，既因附合於債務人之不動產而 成為系爭不動產之成分，無單獨所有權存在，自亦無足以排除強制執行之權利。 」系爭門牌197、197-1號建物，即登記建號五七七之建物加增建部分仍屬鄭益和 所有，上訴人亦無從因而取得系爭建物之所有權。(二)被上訴人於七十五年間係向鄭正權等買受當時現場尚存在之門牌197號房屋 ，含 197-1號部分，關於合法建號577之建物產權登記之門牌亦為197號 ，遂併行移轉 登記，上訴人指稱被上訴人係買受當時業已拆除之建號577 號建物，顯屬不實。(三)上訴人於六十年間尚就系爭門牌一九七號建物，含建號五七七號及四二五號部分 ，為其子鄭茶王為繼承登記，顯見系爭門牌一九七號建物於六十年間尚未倒塌滅
失。上訴人於七十五年間尚於系爭房屋設定抵押權，且上訴人之子鄭茶王於七十 七年二月間尚且向被上訴人之夫吳讚盛主張對系爭門牌197號共有房地之優先承 買權，上訴人亦未主張出賣人即鄭正永等共有人出賣系爭一九七號房屋為無權處 分，其顯非系爭房屋所有權人。
(四)房屋稅納稅義務人，並非必為房屋所有權人，繳納房屋稅之收據，亦非即為房屋 所有權人之證明，參最高法院四十年台上字第一二六號判例參照。二、本件上訴人並無於系爭土地行使地上權之意思：(一)上訴人與其他共有人所共有桃園縣八德市○○段二八五地號土地，雖於民國六十 二年間發生桃園地方法院六十二年度訴字第二三二六號拆屋還地訴訟，該案對造 係以存有「登記地上權」及租賃契約為抗辯，是以該訴訟與時效取得地上權無關 ，上訴人自無從了解時效取得地上權之規定，況該訴訟係發生於六十二年間，係 晚於上訴人主張時效取得地上權之六十年間，上訴人更無可能藉由該訴訟於民國 六十年間即得知時效取得地上權之法律規定，而得以行使地上權之意思。(二)鄭信和於台灣士林地方法院八十七年十月十四日證稱「．．當時己○有來問我房 子倒了他要把倒的房子重建可否，我說好」，惟鄭信和並未提及其有地上權一事 ，嗣後鄭信和於本件八十七年十一月二十七日審理時又證稱「其有地上權」顯係 基於親屬情誼事後迴護上訴人之詞，且其始終並未於系爭土地設定地上權，亦未 曾以時效取得地上權而登記為地上權人，鄭信和自無任何地上權存在，而得讓與 上訴人。
(三)系爭現門牌197號房屋於六八二地號土地僅佔有一根柱子，即一平方公尺，上訴 人於建屋當時實無從查知其所建房屋之柱子已佔用他人土地可能，更無可能發生 行使地上權之意思。
(四)系爭六八二、六八四地號土地，據上訴人稱係由上訴人之夫即鄭益和與鄭信和合 資之順風公司出資買受，惟因上訴人之夫因透過第三人林水塗，即被上訴人乙○ ○等五人之父名義購買，林水塗於取得系爭六八二、六八四地號土地登記後拒絕 過戶與上訴人之夫，則上訴人稱林水塗同意由上訴人以地上權人之意思於系爭土 地上興建房屋，顯違經驗論理法則而屬不實。鄭信和既未登記為六八二、六八四 地號土地之地上權人，鄭信和除得訴請林水塗依約移轉登記外，鄭信和自無從當 然取得地上權，亦無從移轉地上權予上訴人，再者，鄭信和所言其有地上權實係 意指土地為其公司出資買受，雖尚未取得所有權登記，惟其亦有使用該土地之權 利。伊既主張系爭六八二、六八四地號土地既係由上訴人之夫與鄭信和所出資共 同買受取得，上訴人自係本於所有權人之意思而使用，而無可能以地上權人之意 思而使用，且六八二、六八四地號土地之共同出資買受人鄭信和，基於經驗論理 法則，縱基於親戚情誼而同意由上訴人建屋使用，亦無可能同意由上訴人單獨無 償占用系爭土地而行使地上權，致損及其共有人之權。(五)上訴人於八十八年三月上訴第三審陳明：鄭慶和不同意投資共同興建197 號，也 禁止鄭茶王用共有人身分興建房屋，歷經多年任其荒廢忍無可忍，由己○自費興 建房屋，詎伊又改稱鄭慶和對其以第三人之名義，基於地上權之意思，於系爭土 地上自費興建房舍，未表反對，前後矛盾，鄭慶和既反對共同興建房屋，更無可 能同意由上訴人一人興建房屋，並於其共有土地上以時效取得地上權。
參、證據：除援用原審（及發回前本院前審）提出者外，補提最高法院判決、地政事 務所函為證(以上均影本)。
理 由
壹、程序方面：
一、按土地法第五十五條規定：「（第一項）直轄巿或縣（巿）地政機關接受聲請或 囑託登記之件，經審查證明無誤，應即公告之，其依第五十三條逕為登記者亦同 。（第二項）前項聲請或囑託登記，如應補繳證明文件者，該管直轄巿或縣（巿 ）地政機關應限期令其補繳。」同法第五十六條規定：「依前條審查結果，認為 有瑕疪而被駁回者，得向該管司法機關訴請確認其權利，如經裁判確認，得依裁 判再行聲請登記。」
二、查上訴人於八十四年即向台北市建成地政事務所申請地上權登記，卻經該地政事 務所分別於八十五年一月八日及八十六年三月六日駁回申請（詳見第一審卷第一 七二頁至一七八頁）。而建成地政事務所駁回之理由主要為「請申請人舉證確係 基於行使地上權之意思表示而為登記」、「依己○所檢附之戶籍謄本記載係於七 十五年五月二十二日遷入，核計行使地上權占有時期，未屆滿時效取得法定年限 」、「己○與鄭茶王係母子關係，且分別於七十五年及七十七年為上開土地之抵 押權人，依規定無法主張時效取得地上權」等事項（見第一審卷第一七五頁至一 七八頁）。上訴人雖逾期未補件而遭駁回，惟被上訴人已對上訴人依時效取得地 上權有爭執，而按「土地占有人是否以行使地上權之意思而占用土地，得請求登 記為地上權人，取得地上權，屬私法之爭執，應由法院審判。」最高法院八十八 年度台上字第一０九五號著有判決，有關上訴人是否有行使地上權意思，有無因 時效取得地上權等，係普通法院民事庭有權認定；此係私權之爭執。被上訴人既 對上訴人因時效取得地上權有爭執，致上訴人就系爭土地之合法占有地位有受侵 害之危險，則法律關係存否不明確，此不安之狀態能以確認判決將之除去，故上 訴人提起確認之訴，應予准許。且本件並非協同辦理該項權利登記，與最高法院 六十八年度台上字第三三０八號判例無違，合先敘明。貳、實體方面：
一、上訴人主張伊於民國六十年間以在他人土地上有建築物為目的行使地上權意思， 和平、繼續、公然在被上訴人乙○○所有坐落台北市○○區○○段二小段六八二 號如原判決附圖（下稱附圖）所示戊部分面積一平方公尺，甲○○○所有六八三 之一號丁部分面積三四平方公尺，戊○○、丙○○、乙○○、丁○○、邵林美玉 共有之六八四號乙部分面積二四平方公尺土地上，建築未辦理所有權第一次登記 ，門牌號碼分別為台北市○○○路○段一九七號及同路段一九七之一號之違章建 築房屋（下稱系爭房屋），依民法第七百七十二條準用民法第七百六十九條之規 定，上訴人於前開土地自有地上權登記請求權，曾向地政事務所提出申請時效取 得地上權登記遭駁回，而該駁回理由顯涉及私權，且被上訴人亦否認有此權利， 求為確認伊在上開戊、丁、乙部分土地之地上權登記請求權存在。二、被上訴人則以上訴人雖曾向執行機關申請地上權登記而遭駁回，其原因係逾期未 補正通知事項而非涉及私權爭執，依土地登記規則第五十一條第二、三項規定， 上訴人自應循行政訴願程序為救濟，上訴人起訴顯欠缺即受確認判決之法律上利
益；又訴外人鄭正權、鄭正謙及鄭正永三人已將其因繼承取得之六八三號土地及 其上房屋應有部分四分之三出賣並移轉登記於伊，並於七十八年二月二十五日將 系爭建物全部點交於伊管理使用，且上訴人於七十五年間就系爭建物應有部分四 分之一曾辦理抵押權人之抵押權設定登記，系爭建物確非上訴人所有，無由確認 地上權登記請求權存在。另系爭六八二、六八四地號土地，係上訴人之夫即鄭益 和與鄭信和合資之順風公司出資買受，惟因上訴人之夫因透過第三人林水塗，即 被上訴人乙○○等五人之父名義購買，林水塗於取得系爭六八二、六八四地號土 地登記後拒絕過戶與上訴人之夫，伊既主張系爭六八二、六八四地號土地既係由 上訴人之夫與鄭信和所出資共同買受取得，上訴人自係本於所有權人之意思而使 用，而無可能以地上權人之意思而使用，而原五七七號建物 (門牌亦為一九七號 ) 係鄭益和所興建，系爭房屋係附合於五七七號建物，自非上訴人所有亦不得主 張時效取得地上權等語資為抗辯。
三、上訴人主張系爭房屋占有被上訴人乙○○所有坐落台北市○○區○○段二小段六 八二號如附圖所示戊部分面積一平方公尺，甲○○○所有六八三之一號丁部分面 積三四平方公尺，戊○○、丙○○、乙○○、丁○○、邵林美玉共有之六八四號 乙部分面積二四平方公尺，業據原審會同地政機關測量屬實，並繪有測量圖附卷 可按，且為被上訴人所不爭執，自堪信此部分主張為真正。四、兩造係爭執原五七七號建物（門牌亦為一九七號）係鄭益和所興建，系爭房屋係 附合於五七七號建物，自屬五七七建物，自非上訴人所有，亦不得主張時效取得 地上權，且系爭六八二、六八四地號土地，係上訴人之夫即鄭益和與鄭信和合資 之順風公司出資以第三人即被上訴人乙○○等五人之父林水塗名義買受，嗣拒絕 過戶與上訴人之夫，則系爭六八二、六八四地號土地既係由上訴人之夫與鄭信和 所出資共同買受取得，上訴人自係本於所有權人之意思而使用，而無可能以地上 權人之意思而使用，茲分述如下：
(一)查上訴人主張系爭建物與原合法五七七建號並非同一位置 (見本院更一卷一第三 八七頁) ，且為被上訴人所不爭執，僅稱在前方之四二五建號應有附合等語。（ 見同上卷二第二十八頁) ，而被上訴人陳稱系爭房屋與四二五建號有附合並未舉 證以實其說，未能採信。另上訴人主張系爭房屋係伊於六十年間所興建，業據證 人鄭慶和、蔡來、汪瑞圖證稱屬實（見本院上字卷第七十四頁以下），而鄭慶和 復證稱「因路要拓寬，被政府拆掉一半，己○就整修並非重建，因拓寬路房子拆 掉一半，『房子快要倒塌』」（見上字卷第七十四頁背面），而證人鄭信和證稱 「我開工廠時，有一大片地，後來政府徵收拆除馬路拓寬有拆一部分，後來都倒 了，房屋是己○蓋的，我聽到她要蓋，我說好，致於她如何蓋我不知道，只是我 有地上權，己○說要蓋我說你去蓋好了」（見上字卷第一０九頁），而台北市建 成地政事務所八十七年七月二十四日北市建地(二)字第八七六０九四五五００號 函稱「經查坐落台北市○○區○○段二小段六八三─一土地上之建號：五七七號 之合法建物已於八十六年三月二十一日因滅失而辦理消滅登記完竣」。而系爭台 北市○○區○○段二小段 682、683-1、684等地號土地上之「地上建物建號」一 欄亦明白記載「空白」，有土地登記謄本附卷可按（見最高法院卷第二十九頁至 第三十四頁）。亦即原五七七號合法建物已不存在，復揆諸證人證言合法之五七
七建號雖被拆一部分，終因年久失修而全部塌陷，證人鄭正永復證稱雖將土地及 房屋出售與吳讚盛，惟有對其說明系爭房屋有問題，並不是我的並說明無法交屋 ，他要我向里長證明一下，結果後來只有在房屋前照相，並沒有實際上的點交（ 見更一卷一第二三一頁) ，而系爭一九七及一九七之一建物完全不同，中間尚留 有空間，建材及結構不同，係屬獨立之建築，並非由一棟建物分為二戶。（見更 一卷一第三一八頁以下），因之上訴人主張先以磚瓦蓋一九七號房屋，隔了二、 三月因家裡尚有些木材閒置，故又蓋了一九七之一號（更一卷一第二二九頁）， 而該系爭房屋於七十五年間八月「初次編訂」，有門牌證明書附卷可按（更一卷 一第二一六頁) ，故上訴人主張伊嗣於該五七七建號之北方蓋系爭房屋已足認定 。
(二)次查上訴人之主張系爭房屋坐落之六八二、六八四地號土地，係上訴人之夫即鄭 益和與鄭信和合資之順風公司出資以第三人即被上訴人乙○○等五人之父林水塗 名義買受，林水塗於取得系爭六八二、六八四地號土地登記後拒絕過戶與上訴人 之夫，惟伊既主張系爭六八二、六八四地號土地既係由上訴人之夫與鄭信和所出 資共同買受取得，上訴人自係本於所有權人之意思而使用，而無可能以地上權人 之意思而使用。
(三)再查系爭一九七之一號房屋占有六八三地號五十平方公尺，占有六八四地號二十 四平方公尺，有土地複丈成果圖可按，而六八三地號本係登記上訴人之夫鄭益和 所有，而於六十年三月二十三日為訴外人即上訴人之子鄭茶王及鄭正權、鄭正謙 及鄭正永等四人同父異母兄弟，辦理繼承登記（見原審卷第五十五頁) ，故上訴 人於其夫鄭益和之六八三地號上蓋一九七之一號房屋，顯係以所有權之意思為之 ，則房屋之一小部分雖在系爭六八四地號上（亦係鄭益和所購僅未移轉) ，自非 割裂以地上權意思占有為之，亦係前(二)項所稱以所有權意思為之。(四)而系爭一九七地號基地同為六八三、六八三之一、六八二地號，而六八三地號登 記為鄭益和所有已如前述，自應以所有意思蓋屋，六八三之一地號原係自六八三 地號判決分割而出（原因發生日期八十五年八月八日），有土地登記簿謄本可按 （最高法院卷第三十二頁、原審卷第五十五頁），自係以所有權之意蓋屋，而六 八二地號僅占有「一平方公尺」，應係蓋屋時逾越界線所致，尚非以地上權意思 為之，再者系爭六八二、六八四地號土地，上訴人自係本於所有權人之意思而使 用，已於前（二) 項說明，而無可能以地上權人之意思而使用，另六八二、六八 四地號土地之共同出資買受人鄭信和既未登記為六八二、六八四地號土地之地上 權人，鄭信和除得訴請林水塗依約移轉登記外，鄭信和並無法當然取得地上權， 雖其證稱「．．．房屋是己○蓋的，我聽到她要蓋，我說好，致於她如何蓋我不 知道，只是我有地上權，己○說要蓋我說你去蓋好了」 (見上字卷第一０九頁) ，惟鄭信和並無地上權，自亦無從移轉地上權予上訴人，鄭信和所言其有地上權 應係指土地為其公司出資買受，雖尚未取得所有權登記，惟其亦有「使用」該土 地之權利，故其係同意己○「使用」該土地而已。另證人鄭慶和及蔡來、汪瑞周 固出具證明書證明上訴人係行使地上權蓋屋，有證明書附卷可按，（見原審卷第 一三、一五頁，上字卷第五十八頁），但彼等於本院結證稱：「不知地上權之意 思，只是證明房子是己○蓋的。」（見上字卷第七十三、七十四頁），亦均不足
以為上訴人有行使地上權意思之證明。
(五)上訴人次稱伊與其他共有人所共有桃園縣八德市○○段二八五地號土地，六十二 年間曾提起桃園地方法院六十二年度訴字第二三二六號拆屋還地訴訟，對造曾主 張地上權，故對地上權已有概念，惟查該事件之對造係以存有「設定之地上權」 及租賃契約為抗辯，與時效取得地上權無關（見本院卷一第二五０頁以下) ，上 訴人係於六十年間蓋屋，而該訴訟係遲自六十二年間提起，上訴人更無可能藉由 該訴訟而返回於六十年間即得知時效取得地上權之法律規定，而得以行使地上權 之意思，自亦無從為上訴人有利之認定，上訴人復稱鄭益和於五十一年間去世， 遺有不動產，即向張水蒼律師及王姓代書請求地上權及其他相關問題，故早知時 效取得地上權之觀念（見更一卷二第五頁），惟查張律師已過世，王姓代書不知 其名及地址（同上卷第二十八頁），上訴人並未舉證以實其說，自難採信。故均 難認定上訴人係以行使地上權之意思在他人之土地上建築系爭房屋。(六)上訴人雖又主張「共有人或公同共有人之一人或數人以在他人之土地上行使地上 權之意思而占有共有或公同共有之土地者，自得依民法第七百七十二條準用同法 第七百六十九條及第七百七十條取得時效之規定，請求登記為地上權人。」有司 法院第四五一號釋字可稽。因之系爭土地原為鄭益和所有，鄭益和死亡後，由鄭 茶王及鄭正永等四人繼承，縱上訴人與鄭茶王為母子，認上訴人對鄭茶王所有之 土地無行使地上權之意思，惟上訴人與鄭正永等三人並無血緣關係，故上訴人對 系爭共有之土地，當然可以行使地上權之意思占有之云云，惟查上訴人並未能舉 證伊係行使地上權之意思，而上訴人應係以所有權之意思行使已如前述，故所稱 亦無足採。
五、綜上所述，上訴人並無法舉證證明伊係以行使地上權之意思在他人土地上有系爭 房屋，請求確認地上權登記請求權存在，為無理由，原審為上訴人敗訴之判決， 核無違誤，上訴意旨指摘原審判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。六、本件事證已明，兩造其餘主張及舉證，已予審酌，不一論列，併此明。七、據上論斷，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八 條，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 二 月 廿 日 民事第十五庭
審判長法 官 陳 昆 煇
法 官 吳 光 釗
法 官 李 錦 美
右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 九十 年 二 月 廿 日 書記官 明 祖 全
附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。