臺灣高等法院民事判決 八十八年度重上更㈠字第五十九號
上 訴 人 即
附帶被上訴人 高清枝即祭祀公業高積祥管理人
高金五即祭祀公業高積祥管理人
共 同
訴 訟 代理人 曹依立律師
許淵秋律師
上 訴 人 即
被 上 訴 人 考試院 設台北市○○區○○路一號
法 定 代理人 許水德
訴 訟 代理人 彭國能律師
蔡明旭律師
李永然律師
右 一 人
複 代 理人 林雯澤律師
被 上訴人 即
附 帶 上訴人 丙○○ 住台北市○○路四巷四號三樓
訴 訟 代理人 涂惠民律師
被 上訴人 即
附 帶 上訴人 丁○○○ 住台北市○○路四巷四號三樓
甲 ○
乙○○
戊○○ 住台北市○○路二十九號
共 同
訴 訟 代理人 商耿光 住台北市○○區○○路四巷四號三樓
右當事人間請求返還租賃物等事件，上訴人高清枝、高金五即祭祀公業高積祥管理人
、考試院，附帶上訴人丙○○等對於中華民國八十二年六月三十日台灣台北地方法院
八十一年度重訴字第六六七號第一審判決分別提起上訴、附帶上訴，經最高法院發回
更審，本院判決如左：
主 文
上訴人高清枝、高金五即祭祀公業高積祥管理人之上訴駁回。原判決關於㈠命上訴人考試院給付如附表一所示金額及自附表一所示利息起算日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息部分，㈡命被上訴人丁○○○、甲○、戊○○、乙○○給付如附表二所示金額及自附表二所示利息起算日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息部分，㈢命被上訴人丙○○給付超過如附表六第六項Ｇ欄所示之金額及第七項Ｉ欄所示之利息；及上開部分假執行宣告，暨訴訟費用之裁判除確定部分均廢棄。
右開廢棄部分，上訴人高清枝、高金五即祭祀公業高積祥管理人在第一審之訴及假執行之聲請駁回。
附帶上訴人丙○○其餘附帶上訴駁回。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用除確定部分外，關於上訴及附帶上訴部分，由上訴人高清枝、高金五即祭祀公業高積祥管理人負擔十分之一，餘由被上訴人丙○○負擔。
事 實
甲、上訴人即被上訴人高清枝、高金五即祭祀公業高積祥管理人方面：（下稱祭祀公 業高積祥）
一、聲明：
㈠原判決關於駁回祭祀公業高積祥後開第二、三、四、五項之訴部分及該部分假執 行之聲請均廢棄。
㈡上訴人考試院（下稱考試院）應將附圖編號１、２所示面積合計五四二平方公尺 、編號５、７、９所示面積合計二三七平方公尺之土地交還祭祀公業高積祥。 ㈢考試院應給付祭祀公業高積祥如附表三所示之金額及起訴狀繕本送達翌日起至清 償日止按週年利率百分之五計算之利息。
㈣考試院、丙○○、丁○○○、甲○、戊○○、乙○○（丙○○以下五人以下稱丙 ○○等五人）應連帶給付祭祀公業高積祥如附表二所示之金額及起訴狀繕本送達 翌日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息，於其中一人為給付後，其餘 之人免為給付義務。
㈤考試院之上訴駁回。
㈥丙○○等五人之附帶上訴駁回。
㈦願供擔保，請准宣告假執行。
二、陳述：除與原判決記載相同者外，補陳略稱：Ａ、對考試院方面之陳述：
㈠祭祀公業高積祥出租台北市○○區○○段四小段八七三地號（以下地號同者均簡 稱地號），面積三一二五平方公尺土地（下稱系爭土地，八七三地號土地於民國 七十二年四月九日分割出同地段八七三之一地號，面積六○八平方公尺，原八七 三地號，面積則為二五一七平方公尺）予考試院，租賃關係已於七十七年六月三 十日終止，租賃契約終止後，考試院有返還租賃物及回復原狀之義務，然除訴外 人銓敘部所使用之八七三地號土地面積六一五平方公尺及八七三之一地號土地四 六五平方公尺部分已返還外，其中牟淑珍等人使用如附圖號編１、２面積五四二 平方公尺，丙○○等五人使用如附圖編號５、６、７、９、１１面積一一一三平 方公尺之土地，及八七三地號面積二四七平方公尺及八七三之一地號面積一四三 平方公尺，合計三九○平方公尺土地（下稱三九○平方公尺土地），仍未回復原 狀返還，於本件訴訟中之八十八年十月二十日考試院始將附圖編號１１、６面積 分別為八六九、七平方公尺及前述三九○平方公尺土地返還（此三九○平方公尺 土地並未訴請返還，僅請求不當得利）其餘附圖編號１、２、５、７、９部分土 地仍未回復原狀返還。
㈡系爭土地於雙方協議終止租約時，因仍有地上物之存在，乃另約定考試院須協助 辦理拆除地上物，但並不表示考試院已盡返還之責。Ｂ、對丙○○等五人方面之陳述：
㈠丙○○等五人於七十七年六月三十日祭祀公業高積祥與考試院終止系爭土地之租 約後，仍繼續占用附圖編號５、６、７、９、１１面積一一一三平方公尺土地。 而附圖編號５、６、７、９、１１部分土地，為整片可供完整使用之區域，使用 上具有不可分性，丙○○等五人既已肯認渠等占用附圖編號５部分之土地，所辯 未占用附圖編號６、７、９、１１之部分云云，顯為無稽。 ㈡法院分別於八十二年二月四日及八十四年七月七日勘驗時，均發現丙○○等五人 有占用之事實，丙○○等五人抗辯八十一年五、六月之前暨八十二年九月十六日 以後，無占用之事實，應不足採。
㈢考試院與祭祀公業高積祥間有禁止轉租之特別約定，租賃權自不得任意移轉，姑 不論丙○○等五人向考試院所承購之地上物係廢料或為具有經濟價值之不動產， 因系爭土地之租賃契約已於七十七年六月三十日終止，丙○○等五人於終止契約 後之占用即屬無法律上原因。且不論丙○○等五人與考試院間有何種法律關係存 在，均屬渠等間之內部關係，與祭祀公業高積祥無涉，丙○○等五人於系爭土地 租約終止後仍繼續占用系爭土地附圖編號５、６、７、９、１１部分，即為無權 占有。
㈣系爭土地之租約終止後，考試院即通知丙○○應儘速搬遷，祭祀公業高積祥亦於 八十年九月二十四日函請遷離，故渠等並非善意占有人。三、證據：除援歷審之立證方法外，補提：八十七年地價課稅明細表等件影本為證， 並聲請詢問證人高金五。
乙、考試院方面：
一、聲明：
㈠原判決命考試院給付原判決附表一所示金額予祭祀公業高積祥部分廢棄。 ㈡右開廢棄部分，祭祀公業高積祥在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。 ㈢祭祀公業高積祥之上訴駁回。
㈣如受不利之判決，願供擔保，請准宣告免假執行。二、陳述：除與原判決記載相同者外，補陳略稱： ㈠考試院於七十七年七月一日祭祀公業高積祥同意不再續租時時，已將租賃物返還 ，僅因租賃物上仍有已變為「廢料」之地上物存在，考試院乃與祭祀公業高積祥 特別約定，於祭祀公業高積祥欲拆除地上廢料時負責「協助處理」，故考試院之 回復原狀義務已有限縮之約定，考試院僅負有「協助處理」之被動義務，祭祀公 業高積祥怠於對無權占用之人行使其所有物返還請求權，考試院即無從履行協助 之義務，是上訴人主張考試院未主動回復原狀返還租賃物，受有不當得利云云， 自有不當。
㈡丙○○等五人及牟淑珍等人無權占用如附圖編號５、１之土地上之地上物物，原 為考試院供員工配住之宿舍，然此二間宿舍於五十九、六十一年間即依規定報廢 ，原配住人亦另由考試院協助申請公教貸款，並按月領有房屋津貼，渠等與考試 院間不再具有使用借貸關係，渠等嗣後占用之行為，與考試院無涉，考試院無須 與渠等負連帶之責。考試院於系爭土地終止租約後，復未實際占有系爭土地，更 無庸與渠等給付不當得利。
三、證據：除援用歷審之立證方法外，補提：七十七年及七十四年之租賃契約、協議
書、祭祀公業高積祥函、考試院簽呈、四十六年、七十二年之「事務管理規則」 、台北市古亭地政事務所土地複丈成果圖、照片等件影本為證，並聲請詢問證人 陳天送、鞏鄞。
丙、丙○○等五人方面：
一、聲明：
㈠祭祀公業高積祥之上訴駁回。
㈡原判決關於命丙○○等五人給付祀公業高積祥如原判決附表二所示金額及利息部 分，與該部分假執行之宣告均廢棄。
㈢右廢棄部分祭祀公業高積祥在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。 ㈣如受不利之判決，願供擔保，請准宣告免予假執行。二、陳述：除與原判決記載相同者外，補陳：
㈠丙○○自考試院受讓之地上物僅存在於附圖編號５之部分，不包括附圖編號６、 ７、９、１１部分，縱有無權占有情事，亦僅就附圖編號５面積一八九平方公尺 部分，受有不當得利。附圖編號６、７、９部分之地上物，係原審共同被告葉蠬 騰所建築占有，而附圖編號１１部分土地，係置於考試院實力支配下，並未隨同 附圖編號５之地上物一併交由丙○○等五人占有，且各該部分皆另有通道出入， 並不以附圖號編５之地上物即台北市○○路二十九號（以下同路段即簡稱號）之 大門為唯一出入通道，是丙○○等五人既未與考試院、葉蠬騰有共同占用附圖編 號６、７、９、１１部分，自無庸對祭祀公業高積祥負不當得利之責任。 ㈡附圖編號５之地上物，係考試院與祭祀公業高積祥在系爭土地租賃關係存續期間 內所興建，於五十二年間供丙○○作為員工宿舍之用，並於六十一年四月將該房 屋售予丙○○，該地上物並非廢料，乃為具有相當獨立性與經濟價值之不動產， 雖考試院與祭祀公業高積祥約定不得將基地轉租他人，然並未禁止該地上物轉讓 ，況丙○○購買後僅有增建行為並未重建，增建物所有權仍屬考試院，其後丙○ ○購買地上物時，基地承租權即已移轉予丙○○，縱考試院與祭祀公業高積祥合 意終止租約，對丙○○並不生終止之效力。又因祭祀公業高積祥未與丙○○訂立 書面租約，亦未反對丙○○等五人於七十七年七月一日以後繼續占用編號５土地 ，顯見祭祀公業高積祥與丙○○就附圖編號５之土地，實存有不定期租賃關係， 故丙○○等五人自得繼續使用該土地，而非無權占有。 ㈢考試院出售附圖編號５地上物予丙○○後，仍為丙○○向台北市工務局發函申請 增建一小間木造平房，並繼續向祭祀公業高積祥承租系爭土地，供丙○○等五人 使用，足見丙○○等五人係受考試院之指示占用附圖編號５之土地，為考試院之 占有輔助人，與考試院間存有不定期之無償使用借貸關係，並非無權占有。 ㈣丙○○等五人占用附圖編號５部分土地，自始即出於善意，而祭祀公業高積祥與 考試院終止租約後，亦未告知丙○○等五人，故丙○○等五人於本件訴訟八十一 年十一月十四日起訴前係屬善意占有，無庸負不當得利之責任。 ㈤丙○○、丁○○○、甲○於八十二年九月十六日遷離台北市○○路二十九號，甲 ○並於八十五年十二月一日出境赴美。乙○○係八十一年五、六月間遷入，八十 二年九月十六日遷離，戊○○係八十二年九月十六日受丙○○指示看管該地上物 ，乃丙○○之占有輔助人，縱丙○○等五人確屬無權占用附圖編號５之土地，然
亦僅限於占用期間內，負不當得利之責。
㈥縱丙○○等五人應負不當得利責任，惟因祭祀公業與考試院未告知終止租約情事 ，祭祀公業高積祥放任渠等占用，對相當租金之損害發生及擴大，乃與有過失， 丙○○等五人自得請求減輕賠償金額。另損害非因丙○○等五人故意或重大過失 所致，祭祀公業高積祥請求金額甚鉅非渠等所能負擔，為免對渠等生計產生重大 影響，援類推適用民法第二百一十八條之規定，請求減少給付之金額。三、證據：除援用歷審之立證方法外，補提：租賃契約、公證書、殘障手冊、戶籍謄 本等件影本為證。
丁﹑本院依聲請勘驗現場。
理 由
一、按祭祀公業之管理人與祭祀公業間係類似委任之無名契約，管理人職務之執行有 其繼續性，依公司法第一百九十五條第二項前段之法理，應認管理人之任期雖已 屆滿，而未改選，或改選無效時，原管理人仍得繼續執行職務。本件上訴人主張 系爭土地登記簿謄本記載祭祀公業高積祥之管理人雖為高開、高西湖、高山、高 江流、高獻五人，但該五人已先後死亡，有各人之除戶戶籍謄本影本五份附卷足 憑（原證九至十三外放），祭祀公業高積祥之派下員已於四十七年十二月二十二 日冬至日派下員大會選任高金五、高魁、高坤山、高金港、高周禮五人為管理人 ，亦有四十七年十二月三十一日交接紀錄及台北縣木柵鄉公所五十二年北木一字 第一六八號函影本足憑（原證十四、十五，外放）。上述五位管理人其中高坤山 、高金港、高周禮、高魁分別於六十三年四月十四日、六十四年二月二十六日、 七十四年八月三日、八十一年十月八日死亡，亦有戶籍謄本可參（原證十六至十 八、三十三，外放）。祭祀公業高積祥於六十四年補選高清枝為祭祀公業管理人 之事實，復有六十四年派下員會議報告、出席名冊、租賃土地契約書可證（本院 二卷，一九六至二○三頁）。七十三年間祭祀公業高積祥雖曾由派下員選任高武 雄、高國雄、高水、高銘松、高全得為管理人，但因派下員大會召集程序有瑕疵 ，業經法院判決確認無管理人資格，有本院七十六年上更㈠字第三三四號、最高 法院七十八年台上字第一四六五號、七十八年度訴字第一四四五號判決可考（原 證二五、三五，外放），是高武雄等人均未合法取得管理人資格。八十二年四月 三十日祭祀公業高積祥雖又改選高金五、高清枝、高信一、高清泉、高建登等五 人為管理人，但復因派下員大會程序瑕疵，經台灣台北地方法院認定八十二年四 月三十日之改選不生效力，而判決確認高金五就該次選舉對祭祀公業高積祥無管 理人之權利存在確定在案，有台灣台北地方法院八十三年度簡上字第一八七號民 事判決可稽（見本院前審卷㈡第一五六至一六八頁），且由祭祀公業高積祥七十 七年至八十一年之公業收支決算書均載明高清枝、高金五二人為管理人（原證三 十四，外放），更可知自六十四年以來，高清枝及高金五，均實際執行其管理人 之職務，依首開說明，本件祭祀公業高積祥之管理人應為高金五及高清枝，先予 敘明。
二、祭祀公業高積祥主張：系爭土地為伊所有於四十年間即出租與考試院，陸續換約 ，於七十七年七月一日雙方合意不再續約，租約於同年六月三十日即已終止，詎 考試院未將土地返還，任意由第一審共同被告牟淑珍、孫慶生、閻慶國（下稱牟
淑珍等三人）無權占用附圖編號１、２所示部分土地建屋即二七號房屋及附連空 地，丙○○等五人及第一審共同被告葉蠬騰、商建和、商建祥、楊美娜、劉心蘭 、劉心蕙、商雯、商建安、商耿光、鄭惠清（下稱丙○○等十五人）無權占用附 圖編號５、６、７、９、所示部分土地建屋即二九號房屋及附連空地，其餘除 訴外人銓敘部承租部分外，仍由考試院占用，自應遷讓，拆除上開房屋，並按占 用土地面積計算給付損害金等情，爰本於不當得利、債務不履行及侵權行為之法 律關係，求為命㈠考試院應將附圖編號１、２所示面積合計五四二平方公尺、編 號５、７、９所示面積合計二三七平方公尺之土地交還祭祀公業高積祥。㈡考試 院應給付祭祀公業高積祥如附表三所示之金額及起訴狀繕本送達翌日起至清償日 止按週年利率百分之五計算之利息。㈢考試院與丙○○等五人應連帶給付祭祀公 業高積祥如附表二所示之金額及起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按週年利率百 分之五計算之利息，於其中一人為給付後，其餘之人免為給付義務之判決。（祭 祀公業高積祥於原審請求㈠牟淑珍等三人自附圖編號１、２所示房地遷出；考試 院及牟淑珍、孫慶生將附圖編號１所示房屋拆除，並與閻慶國將附圖編號１、２ 所示土地交還伊。㈡丙○○等十五人自附圖編號５、６、７、９、所示房地遷 出；考試院及丙○○將附圖編號５、６、７、９所示房屋拆除，並與丙○○等十 五人將附圖編號５、６、７、９、所示土地交還伊。㈢考試院與牟淑珍等三人 連帶給付伊如原判決附表一之一所示金額及法定遲延利息。㈣考試院與丙○○等 十五人連帶給付伊如原判決附表二之一所示金額及法定遲延利息。㈤考試院給付 伊如原判決附表三之一所示金額及法定遲延利息之判決；經原審判命牟淑珍等三 人自附圖編號２所示土地遷出，牟淑珍、孫慶生應將系爭房屋拆除，並與閻慶國 將附圖１、２所示土地交還，定履行期間六個月及給付如原判決附表一所示本息 ；命丙○○等五人與第一審共同被告商建和、商建祥、葉蠬騰、楊美娜自附圖編 號所示土地遷出，丙○○應將系爭房屋拆除，並與丁○○○、甲○、乙○○、 戊○○、商建和、商建祥、葉蠬騰、楊美娜將附圖所示５、６、７、９、土地 交還，定履行期間六個月及給付如原判決附表二所示本息；暨命考試院給付如原 判決附表三所示本息，駁回祭祀公業高積祥其餘部分之訴。考試院就其敗訴部分 及祭祀公業高積祥就其敗訴中請求牟淑珍等三人就原判決附表一所示本息；丙○ ○等五人、商建和、商建祥、葉蠬騰、楊美娜就附表二所示本息負連帶給付之責 ，並應分別再連帶給付原判決附表一－二及附表四所示本息暨考試院交還土地， 並與牟淑珍等三人、丙○○等五人及商建和、商建祥、楊美娜、葉蠬騰依序連帶 給付原判決附表一、一之二、二及附表四所示本息，及再給付附表五所示本息部 分提起第二審上訴，其餘部分則未聲明不服【祭祀公業高積祥嗣於本院前審撤回 對楊美娜部分之上訴】；牟淑牟等三人就其敗訴部分，聲明不服，因未繳裁判費 ，經本院前審裁定駁回其上訴；丙○○、丁○○○、甲○就其敗訴部分，聲明不 服，亦未繳裁判費，經本院前審裁定駁回其上訴；嗣丙○○等五人及商建和、商 建祥就其敗訴中命給付如原判決附表二所示之本息部分提起附帶上訴，其餘部分 未聲明不服。本院前審維持原審所命考試院、丙○○等五人給付如原判決附表三 、二所示本息之判決，駁回其上訴及附帶上訴，並將原審駁回祭祀公業高積祥請 求牟淑珍等三人就原判決附表一所示本息；丙○○等五人及葉蠬騰就原判決附表
二所示本息負連帶給付之責，暨考試院交還土地及分別與牟淑珍等三人、丙○○ 等五人及葉蠬騰連帶給付如原判決附表一、二所示本息部分之判決廢棄，改判如 其聲明，將原審命商建和、商建祥給付如原判決附表二所示本息部分之判決廢棄 ，改判駁回祭祀公業高積祥該部分在第一審之訴，而駁回祭祀公業高積祥其餘之 上訴，祭祀公業高積祥就其敗訴部分，未再聲明不服，牟淑珍等三人就其敗訴部 分，亦未再聲明不服，丙○○等十五人拆屋還地部分亦已確定，嗣祭祀公業高積 祥於本院審理中減縮不當得利部分金額及利息如附表一至三）。三、考試院以：伊與祭祀公業高積祥租賃契約合意終止後，丙○○、牟淑珍等人占用 系爭土地建屋使用，伊既非房屋所有權人，自無拆除權能，且非現占用人，亦無 不當得利，況祭祀公業高積祥怠於請求丙○○等人返還，亦有過失等語為辯。四、丙○○等五人則以：丙○○向考試院以廢料名義承購系爭土地上之建物，該建物 實際上係足以蔽風雨之房屋，故考試院與祭祀公業高積祥間租賃權自亦隨同房屋 所有權移轉而移轉，況渠等居住已二十年，亦應取得地上權。又伊等並未占用附 圖編號６、７、９、１１部分土地，自不負此部分之不當得利。縱伊等確為無權 占用附圖編號５之土地，然亦僅須於占用期間內，負不當得利之責，且祭祀公業 高積祥怠於請求伊等返還土地，亦有過失等語，以資抗辯。五、查系爭土地為祭祀公業高積祥所有，自四十年間起租與考試院建屋，考試院將所 建之房屋撥借與員工丙○○及牟淑珍之夫孫清波使用，祭祀公業高積祥與考試院 於七十七年七月十四日合意自同年月一日起不再續租，租約至同年六月三十日終 止，嗣丙○○與牟淑珍並未與祭祀公業高積祥訂立任何契約，而繼續使用系爭土 地之事實，為兩造所不爭執，復有土地謄本、租賃契約影本附卷可稽，並有原審 、本院前審、本院之勘驗筆錄可佐（原審卷六六八二頁、本院前審二卷七○至七 三、一○九頁，一卷一二六頁，本院一卷一六四至一六七頁），自堪信為真實。六、茲兩造爭執者為：㈠考試院有無盡返還系爭土地之義務？㈡丙○○等五人是否無 權占用附圖號編５、６、７、９、１１面積一一一三平方公尺土地？ ㈠祭祀公業高積祥主張：考試院於租賃契約七十七年六月三十日終止後，並未將牟 淑珍等三人占用附圖編號１面積一○八平方公尺、編號２面積四三四平方公尺， 合計五四二平方公尺，及丙○○等五人所占用附圖編號５、６、７、９、１１， 面積分別為一八九、七、一九、二九、八六九平方公尺，合計一一一三平方公尺 土地返還，七十七年七月十四日伊與考試院就其他土地簽訂租賃契約時，雖在租 約上加列第十五條，要考試院「協助辦理」處理地上物，惟其意在加重考試院之 回復原狀責任，考試院至八十八年十月二十日始返還編號６及１１之土地，其餘 仍未返還云云，考試院則以：該條所載之「協助辦理」之意，係日後祭祀公業高 積祥要清理地上物時，伊願協助辦理，係限縮伊之責任，伊於租約終止時即已返 還承租之系爭土地等語。按承租人於租賃關係終止後，應返還租賃物，民法第四 百五十五條定有明文。查系爭土地上二十七號建物原係配住予考試院員工孫清波 居住，二十九號建物配予丙○○居住，分別於五十九年、六十一年間各以「逾齡 、屋柱等腐蝕，不堪居住」、「居住日久損壞，係木造宿舍逾齡」為由予以報廢 ，並均以報廢之廢料名義折價新台幣五百元，分別售予孫清波、丙○○等情，有 宿舍報廢清單、簽呈、收據等為證（原審卷五三至五九頁），可知考試院與孫清
波及丙○○關於宿舍之借貸關係，已因將宿舍報廢，並將廢料出售予渠等而終止 。嗣考試院雖於七十一年七月一日與祭祀公業高積祥換約，租期自七十年七月一 日起至七十九年六月三十日止，有租賃契約可參（本院前審一卷一二六頁），惟 租賃土地範圍甚大，丙○○等所使用者僅占其中一小部分，自不能以考試院與祭 祀公業高積祥有換約之情事，而認定考試院有將基地繼續借予渠等使用之意。再 考試院於七十一年九月十一日以（七一）考台秘總字第三三七○號函通知孫清波 之妻牟淑珍以：「前配住孫委員清波居住之本院試路二十七號宿舍，其基地係本 院所租賃，台端現已不實際居住，應請將上述之宿舍歸還本院，以利管理。」， 於牟淑珍不予置理後，又於七十二年十一月二十七日以（七二）考台秘總字第四 四七二號函以：「關於台端所住之宿舍應歸還本院，前經本院以．．．函達在案 ，台端迄未辦理，該房舍業已報廢，並已將廢料出售，原應拆屋還地，．．．在 本院未使用該基地期間，不得將該未拆房屋轉讓（售）或供他人使用．．．。」 等語，考試院亦於七十二年九月二十日以（七二）考台秘總字第三二九三號函通 知丙○○以：「台端已向政府貸款購屋，原配住試院路二十九號宿舍，業已報廢 ，廢料並早由台端承購，請台端儘速將廢料搬走還地」等語，丙○○、牟淑珍對 收受前開函文之事實，並不爭執，並有各該函稿附卷可憑（原審卷四四頁至六二 頁），是縱認考試院換約有將土地借貸予丙○○等使用之意，亦因於七十一、二 年間已函催收回，而已終止。其後考試院與祭祀公業高積祥合意自七十七年七月 一日起不再續租等情，亦有租賃契約可證（原審卷六六頁），是祭祀公業高積祥 與考試院就系爭土地之租賃契約於七十七年六月三十日業已終止。證人即考試院 七十七年間承辦人員陳天送於本院證稱：「．．．七十七年沒有再發文給丙○○ 等（指終止租約後），只有以電話口頭通知（指還地），因我們已當作廢料處理 ，故不再通知。」等語（本院一卷一二二頁），更證考試院於系爭土地租約合意 終止前，已終止與牟淑珍、丙○○之借貸關係。至祭祀公業高積祥與考試院於七 十七年七月十四就他筆土地訂立租約，於租約內附加第十四條、第十五條約定： 「有關台北市○○區○○段四小段八○七、八四五、八六九、八七三、八八一等 地號土地，乙方（即考試院）已無使用必要，甲方（即祭祀公業高積祥）同意於 七十七年七月一日起不再續租。」「退租地號上之地上物均為廢料，乙方同意於 退租後協助辦理。」等語（原審卷六六頁），據陳天送證稱：「．．地上物以前 是宿舍，根據法規報廢後就是廢料，民國五十多年房子就報廢了。七十七年退租 ，對方要如何處理廢棄，我們就配合處理，但對方沒有告訴我們如何處理，第十 五項的文句是雙方同意，是對方主張這樣寫的，簽合約完畢就要歸還，很多土地 都是這樣辦理，都沒有到現場看。」「這些都是我處理的，都是退租的，不須另 外點交。簽了合約就是返還了，以後地上物有何問題要我們協辦，我們就配合處 理。主動權是祭祀公業，我們只是協辦，就地主請求之事上簽呈由上級決定。祭 祀公業要我們這樣寫，我們就這樣辦理。．．．」、「第十五項是高金五和科長 協調好才簽名的。」、「當初就知道有地上物無法馬上處理，所以才在契約上寫 協助辦理，對方要怎麼辦，我們就配合。在我處理的一年內，沒有提到要拆屋， 當時沒有地上物的土地，簽約後立即生效，即已返還。」等語（本院一卷一二一 頁至一二三頁、一五五頁反面至一五七頁），而考試院當時之總務科長龔鄞亦證
稱：高金五常來考試院，應知系爭土地上有地上物，當時有告知地上物是廢料， 第十五條係應其要求所書，表示土地已經返還等語（同上卷一八七頁），且依高 金五於本院所證：「當初我要求對方更改第十五條，對方不改。【協助辦理】是 對方寫的，我不知道。我是怕有問題所以要對方寫，但這樣寫我不同意，但科長 說馬馬虎虎。」「當初條文只到十三條，後來恐怕土地無法收回，對方就照他的 意思寫，我是不同意，但是對方是官，所以我才簽名」等語（本院一卷第一四六 頁至第一四七頁），可知高金五當時係接受此約定始簽名。而加註第十五條「協 助辦理」之意，係考試院於系爭土地租約終止前即已終止與丙○○、牟淑珍之借 貸關係，因租約終止後丙○○、牟淑珍仍繼續占用系爭土地，致考試院無法立即 將地上物清除，返還土地，乃與祭祀公業高積祥協商，系爭土地於租約終止時， 即屬返還，於祭祀公業高積祥欲清除時，予以協助，而減輕考試院返還土地之義 務。至祭祀公業高積祥雖主張考試院內部之簽呈已自承未盡承租人返還土地之義 務，可見考試院確未返還系爭土地等語，查考試院內部固有前開彭國能之簽呈（ 本院前審一卷一一九頁），惟此為彭國能個人之見解，並不能作為不利考試院之 證據。考試院抗辯該十五條之約定係限縮考試院回復原狀之義務，系爭土地已於 租約合意終止時返還，應屬可採，是考試院於租約終止時已盡承租人之返還義務 ，並無與丙○○、牟淑珍等人無權占用系爭土地，應堪認定。另三九○平方公尺 土地部分（不在附圖範圍內）位在二十七號建物之前，其上原無房屋，為祭祀公 業高積祥與考試院所不爭執，於本院八十八年十月二十日勘驗時，為不詳姓名者 種菜及搭蓋車棚等情，業經本院至現場勘驗屬實，並有照片可按（本院一卷一六 六頁，照片外放），是依證人陳天送所證，此部分於租約終止時，因無地上建物 ，應於七十七年七月一日即已返還，其後雖為他人所占用，此為祭祀公業高積祥 未善盡管理之責所致，考試院抗辯於終止租約後並無繼續占用之事，亦屬可採。 祭祀公業高積祥主張考試院未返還系爭土地，與丙○○、牟淑珍等人共同無權占 有云云，即屬無據。
㈡祭祀公業高積祥主張：丙○○等五人於伊與考試院終止系爭土地之租賃關係後， 仍無權占用附圖編號５、６、７、９、１１面積一一一三平方公尺土地，迄至八 十八年十月二十日始返還其中號編６、１１土地，其餘部分仍未返還等語，丙○ ○等五人則以：丙○○已向考試院購買編號５土地上之建物，租賃權業已移轉， 伊等非無權占有云云。查考試院係將宿舍借予丙○○使用，六十一年間考試院將 該宿舍予以報廢，以處理廢料方式出售丙○○，借貸關係已因出售行為而終止， 丙○○所購者既是報廢宿舍之廢料，何能因而取得土地之租賃權？況考試院所出 售者縱如丙○○所陳係足以遮風蔽雨而有經濟價值之房屋，亦因未辦保存登記， 所有權並不因出賣而移轉，丙○○亦無從因買受而取得基地之租賃權，遑論考試 院與祭祀公業高積祥就系爭土地之原租賃契約（租期自七十年七月一日至七十九 年六月三十日）第五條載明：「租賃期中，非經乙方（即祭祀公業高積祥）同意 ，甲方（即考試院）不得轉租他人，．．．」，考試院既無權將系爭土地轉租予 丙○○，丙○○自不能因買賣而取得基地之租賃權，是其抗辯已取得租賃權，即 非可採。丙○○等五人又以：考試院出售附圖編號５地上建物予丙○○後，仍為 丙○○向台北市工務局發函申請增建一小間木造平房，並於出售房屋後繼續向祭
祀公業高積祥承租系爭土地供伊等使用，伊等係受考試院之指示占用附圖編號５ 之土地，為考試院之占有輔助人，與考試院間存有不定期之無償使用借貸關係為 辯，但查考試院於六十一年間即將宿舍報廢，將廢料售予丙○○，七十二年間又 函請丙○○返還土地，已如前述，是丙○○等五人早已無使用系爭土地之權利， 所辯亦非可採。丙○○等五人又以：伊等已取得地上權云云抗辯。惟查地上權為 物權，以登記為要件，縱得因時效而取得，亦僅取得地上權登記請求權，在未完 成記前仍非地上權人，不得執以對抗所有權人，況被上訴人復未能舉證證明渠等 占有係出於行使地上權之意思，已因時效取得地上權之登記請求權，是渠等此部 分抗辯，亦非可採。丙○○等五人復辯以：丙○○於七十二年間曾簽請考試院准 許續住云云，雖據提出簽呈為據（本院二卷二一七至二一九頁），然查考試院否 認有准許續住之情事，簽呈上亦無批准之文句，是並不能證明考試院同意渠等使 用系爭土地，矧考試院縱曾同意，丙○○等五人亦因考試院與祭祀公業高積祥於 七十七年六月三十日終止租約後，而不得使用系爭土地，丙○○等五人此部分所 辯，亦不足採，是丙○○等五人無權使用系爭土地，應堪認定。七、祭祀公業高積祥主張：伊與考試院終止租約後，丙○○等五人無權占用附圖編號 ５、６、７、９、１１部分之土地，應與考試院連帶給付不當得利云云，丙○○ 等五人則辯稱：伊等僅使用附圖編號５部分之土地，其餘並未用占，且已陸續遷 離，戊○○更僅是輔助占有人等語。經查：面對現場，正面有一門牌為二十九號 之大門，正面之左側有水泥鐵絲圍籬，正面右側係二十七號建物之圍牆，門內右 側及後側均為世新大學之圍牆，左側為一傾廢之矮牆，緊鄰大排水溝，排水溝外 有區公所建築之圍牆，傾廢圍牆處有一缺口，人員可經由搭在水溝上之木頭進出 ，附圖編號５、６、７、９為建物，編號６號建物原為一審共同被告葉蠬騰使用 之廁所，已被颱風吹倒，而不能使用，編號７、９建物為利用世新大學圍牆所搭 建之房屋，現為葉蠬騰使用，編號５建物為丙○○之宿舍及增建物，該增建物與 編號５建物相連，係一房間，不能獨立使用，為附屬建物，編號５建物室內乾淨 整齊，編號７、９建物室內堆滿傢俱雜物甚為零亂，編號１１為荒蕪之空地等情 ，有勘驗筆錄、現場圖（本院一卷一六四至一六七頁）及照片（外放）可稽，是 現場正面左側雖設有一大門，但除此之外，四週並無自有獨立之圍籬與外界區隔 ，而是借用其他建物作為屏障，編號１１號空地即難謂係編號５、７、９建物附 連圍繞之土地，且依現場荒蕪之情形而觀，丙○○或葉蠬騰主觀上均無占用之意 ，丙○○等五人抗辯未使用該空地，應屬可採。又編號７、９建物及編號６傾倒 之廁所，葉蠬騰已自承為其所使用，且依編號７、９室內之陳設與編號５明顯不 同，丙○○等五人抗辯未占用編號６、７、９之土地，亦屬實情，丙○○等五人 抗辯占用之範圍僅限於附圖編號５部分，應堪採信。丙○○等五人又抗辯：伊等 自始即善意占用附圖編號５部分土地，於祭祀公業高積祥起訴前，無不當得利之 情事云云，查系爭土地之租約終止前考試院即曾通知丙○○返還土地，租約終止 後考試院復通知儘速搬遷，已如前述，故渠等並非善意占有人甚明，所辯並不足 採。丙○○等五人抗辯：丙○○、丁○○○、甲○於八十二年九月十六日遷離， 甲○更於八十五年十二月一日出境赴美，乙○○於八十一年五、六月間始遷入， 八十二年九月十六日遷離，且戊○○係於八十二年九月十六日受丙○○指示看管
附圖編號５之建物，乃丙○○之占有輔助人，縱丙○○等五人確屬無權占用附圖 編號５之土地，然丙○○等人亦僅須於占用期間內，負不當得利之責等語，查原 審於八十二年二月四日勘驗時，丙○○陳明渠等五人居住該處等情，有勘驗筆錄 可考（原審卷八二頁）。丙○○於八十二年九月十五日與訴外人周世德簽訂租賃 契約，承租台北市○○路四巷四號三樓之房屋，租期自同年月十六日起至八十四 年九月十五日止，並按期繳租之事實，有租賃契約書附卷足憑（本院前審二卷一 ○二頁），而戊○○於本院前審即自承其與二未成年子女居住於附圖編號５之建 物內（本院前審二卷七二頁），本院至現場勘驗時，室內整潔，冰箱內亦有冷藏 食物，足證目前仍居住該處，丁○○○、甲○、乙○○分別為丙○○之妻、未婚 之女、兄，丙○○賃屋居住，衡情渠等亦當隨同前往，而不致留下與戊○○母子 居住，且其後甲○並於八十五年十二月一日出境赴美迄未返台，亦有出入境資料 足稽（本院二卷第三三頁），足證丙○○、丁○○○、甲○、乙○○確定已於八 十二年九月十六日遷離。至戶籍謄本雖記載丙○○等五人於八十五年四月二十五 日始遷入台北市○○路四巷四號三樓（本院前審三卷三五頁），惟丙○○等既早 有賃屋居住之事實，自不能以遷移戶籍之時間作為丙○○、丁○○○、甲○、乙 ○○搬離編號５時點之依據。是丁○○○、甲○、乙○○抗辯於八十二年九月十 六日即已遷移附圖編號５之建物，應屬可採。再編號５之建物，原係考試院配予 丙○○使用之宿舍，丁○○○、甲○、戊○○、乙○○既分別為丙○○之妻、未 婚之女、媳、兄，有戶籍謄本可參（本院前審一卷第一八四頁），渠等為丙○○ 之家屬，係受丙○○指示而為占有，即為占有輔助人而非獨立占有人。雖戊○○ 於丙○○遷移後仍居住編號５建物內，惟其係丙○○之占有輔助人，已如前述， 編號５建物之占有人仍為丙○○，丙○○於七十七年七月一日起繼續使用編號５ 建物之基地，即無法律上之原因而受利益，致祭祀公業高積祥受損害，應負不當 得利之責任。丙○○雖又辯稱：伊縱應須不當得利責任，惟因祭祀公業與考試院 未告知終止租約情事，祭祀公業高積祥放任伊占用，對相當租金之損害發生及擴 大，乃與有過失，得請求減輕賠償金額，並得類推適用民法第二百一十八條之規 定，請求減少給付之金額云云。但查考試院早於七十二年間即已通知丙○○返還 ，已如前述，祭祀公業高積祥亦於八十年間催告其返還系爭土地，有催告函可參 （原審卷六四頁），雖丙○○否認有收到該函，然亦足以證明祭祀公業高積祥並 無放任丙○○占用之情事，矧丙○○既早已知悉不得使用系爭土地，其繼續使用 即屬故意之行為，其抗辯損害之發生與擴大祭祀公業高積祥與有過失，得類推適 用民法第二百十八條之規定減少給付云云，並非可採。是祭祀公業高積祥主張丙 ○○等五人共同無權占有，應負連帶之責，即屬無據，而應由丙○○一人對祭祀 公業高積祥應負不當得利之責任，丁○○○、甲○、戊○○、乙○○等人則無不 當得利可言。
八、又無正當權源使用他人土地，可獲得相當於租金之利益，為社會通常之觀念，應 依不當得利之法則將所得利益返還土地所有人。丙○○無權占有編號５之土地， 祭祀公業高積祥自得依不當得利法則，請求丙○○返還相當於租金之利益。查城 市地方土地之租金，以不超過土地申報總價額年息百分之十為限，土地法第一百 零五條、第九十七條定有明文。又土地法第九十七條規定之土地價額，係指法定
地價，土地法施行法第二十五條亦定有明文。而依土地法第一百四十八條規定， 土地所有權人依土地法所申報之地價為法定地價，土地所有權人未於公告期間申 報地價者，以公告地價百分之八十為申報地價，平均地權條例第十六條亦設有明 文。查系爭土地七十七年、七十八年、七十九年公告地價每平方公尺為一萬元， 申報地價即為八千元，八十年七月一日至八十一年公告地價為每平方公尺一萬七 千一百元，申報地價即為一萬三千六百八十元，有地價證明足憑（本院二卷九○ 頁），而編號５土地面積為一八九平方公尺，有土地複丈成果圖足稽（外放）， 系爭土地位於世新大學旁，交通發達，地點繁榮，有履勘筆錄及照片可憑，祭祀 公業高積祥以公告地價總額年息百分之五做為計算相當於租金之不當得利標準， 即相當於申報地價總額年息百分之六．二五，尚屬相當。依此計算，丙○○應給 付如附表六第六項Ｇ欄所示之不當得利及第七項Ｉ欄所示之利息。九、綜上所述，上訴人祭祀公業高積祥本於不當得利、債務不履行及侵權行為之法律 關係，訴請考試院將編號１、２所示面積合計五四二平方公尺之土地及編號５、 ６、７、９、所示面積合計一一一三平方公尺之土地交還，並請求考試院給付 附表一、二、三所示之金額及自附表一、二、三所示利息起算日起至清償日止按 週年利率百分之五計算之法定遲延利息，暨被上訴人丁○○○、甲○、戊○○、 乙○○連帶給付附表二金額及附表二所示利息起算日起至清償日止按周年利率百 分之五計算之利息，並應各別與上訴人考試院負連帶給付之責，均非有據，不應 准許。原審就祭祀公業高積祥請求考試院返還系爭土地及附表二、三所示之金額 及利息部分，為祭祀公業高積祥敗訴之判決，祭祀公業高積祥請求丙○○給付附 表六第六項Ｇ欄所示之不當得利及第七項Ｉ欄所示之利息，為丙○○敗訴之判決 ，核無不當，上訴人祭祀公業高積祥、附帶上訴人丙○○分別上訴、附帶上訴指 摘原判決此部分不當，求予廢棄，為無理由。至原審就祭祀公業高積祥請求考試 院給付附表一所示之金額及利息部分，及丁○○○、甲○、戊○○、乙○○給付 如附表所示二所示金額及利息部分，暨丙○○給付逾附表六第六項Ｇ欄所示之不 當得利及第七項Ｉ欄所示之利息部分，為渠等敗訴之判決，尚有違誤，上訴人考 試院、附帶上訴人丙○○、丁○○○、甲○、戊○○、乙○○指摘原判決此部分 不當，求予廢棄，為有理由。爰由本院廢棄改判如主文第二、三、四、五項所示 。
十、再祭祀公業高積祥係主張侵權行為及不當得利請求丙○○給付附表二所示之金額 及利息，係以數項訴訟標的，求為同一判決，本院就其主張之不當得利部分審酌 即已足，無庸另就侵權行為部分再予論述。又本案事證已臻明確，兩造其餘陳述 及所提之證據，亦毋庸一一贅述，附此敘明。
、據上論結，本件上訴人高清枝、高金五即祭祀公業高積祥管理人上訴為無理由， 上訴人考試院上訴為有理由，附帶上訴人丁○○○、甲○、戊○○、乙○○附帶 上訴有理由，附帶上訴人丙○○附帶上訴一部有理由，一部無理由，依民事訴訟 法第四百五十條、第四百四十九條第一項、第七十八條、第七十九條但書、第四 百六十三條、第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。中 華 民 國 九十 年 二 月 二十 日 臺灣高等法院民事第五庭
審判長法 官 鄭 雅 萍
法 官 吳 謀 焰
法 官 黃 小 瑩
右正本係照原本作成。
祭祀公業高積祥、考試院、丙○○如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。中 華 民 國 九十 年 二 月 二十一 日 書記官 李 佳 樺附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
附表一：
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