臺灣南投地方法院刑事判決 104年度訴字第105號
公 訴 人 臺灣南投地方法院檢察署檢察官
被 告 戴文川
邱欽福
共 同
指定辯護人 本院公設辯護人許定國
上列被告等因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經檢察官提起公
訴（103 年度偵字第4086號），本院判決如下：
主 文
戴文川共同犯非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪，處有期徒刑叁年肆月，併科罰金新臺幣伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之土造長槍壹枝（槍枝管制編號：一一Ｏ二一三四五八一）沒收。
邱欽福共同犯非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪，累犯，處有期徒刑壹年捌月，併科罰金新臺幣肆萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之土造長槍壹枝（槍枝管制編號：○○○○○○○○○○）沒收。
犯罪事實
一、戴文川、邱欽福均明知非經主管機關許可，不得持有可發射 子彈具有殺傷力之土造長槍及具有殺傷力之子彈，戴文川於 民國103 年11月13日15時許，在其已亡故之舅舅曾松雄位在 南投縣國姓鄉北港村之無人居住故居內，基於持有可發射子 彈具有殺傷力之槍枝及具有殺傷力子彈之犯意，拾得不詳之 人所棄置、可發射子彈且具有殺傷力之土造長槍1 枝（槍枝 管制編號：0000000000）及具殺傷力之口徑12gauge 非制式 子彈2 顆而持有之，並藏放在其位於南投縣○○鄉○○路00 ○0 號住處房間內。嗣邱欽福於翌日（14日）18時20分許騎 乘不詳機車至戴文川上開住處後，經戴文川邀約外出打獵而 應允之，邱欽福即與戴文川共同基於持有可發射子彈具有殺 傷力之槍枝及具有殺傷力之子彈之犯意聯絡，由邱欽福以背 包攜帶前揭槍彈，並騎乘前述機車搭載戴文川自該住處於同 日19時許抵達不知情之鍾宜欣（所涉違反槍砲彈藥刀械管制 條例案件由檢察官另為不起訴處分確定）位於南投縣○○鄉 ○○村○○巷000 ○0 號居處，並央求鍾宜欣於同日20時30 分許，駕駛車牌號碼00-0000 號自用小客車搭載戴文川及邱 欽福所指定之某打獵地點。嗣於同日21時15分許，其等行經
南投縣仁愛鄉新生村眉原段某產業道路50公尺處為警欄檢盤 查，並徵得鍾宜欣同意後執行搜索，因而查獲，且自該車內 後座扣得前揭土造長槍1 枝及非制式子彈2 顆。二、案經南投縣政府警察局仁愛分局報告南投地方法院檢察署檢 察官起訴。
理 由
一、證據能力：
㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文 。該條所謂「法律有規定者」，係指同法第159 條之1 、第 159 條之5 及第206 條等規定，該條文之立法理由足參。又 法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為 鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203 條至第206 條之1 之規定，刑事訴訟法第208 條第1 項亦定有明文。依此，檢 察官對於偵查中之案件認須實施鑑定者，固應就具體個案， 選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）為之；但對於司法警察 機關調查中之案件，或有量大或急迫之情形，為因應實務之 現實需求，如檢察官針對該類案件之性質（例如：對於查扣 之槍砲彈藥必須檢驗有無殺傷力等），認為當然有鑑定之必 要者，而基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之 案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）之方 式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類 案件，得即時送請事前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關（ 團體）實施鑑定，該鑑定人或鑑定機關（團體）亦應視同受 承辦檢察官所選任或囑託而執行鑑定業務，其等出具之書面 鑑定報告應屬刑事訴訟法第206 條所定之傳聞例外，當具有 證據能力。從而，本案查獲之上開土造長槍、子彈經由查獲 之警察單位依先前轄區檢察署檢察長事前概括選任鑑定機關 ，即內政部警政署刑事警察局鑑定，則該鑑定機關所出具之 104 年1 月29日刑鑑字第1038008076號鑑定書，自具有證據 能力，而得為本案之證據。
㈡又內政部警政署刑事警察局104 年6 月3 日刑鑑字第104003 4741號函（見本院卷第22頁），性質上為被告以外之人即鑑 定人於審判外之書面陳述，核屬前揭刑事訴訟法所定之傳聞 證據。惟內政部警政署刑事警察局之鑑定人員係於本院審理 中，受本院依刑事訴訟法第208 條之規定所囑託機關所屬之 鑑定人，是上開函文係鑑定人依刑事訴訟法第206 條第1項 規定所出具之書面鑑定報告，應屬刑事訴訟法第159 條第1 項「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規 定者外，不得作為證據」規定，所稱「法律有規定者」之情
形，故具有證據能力。
㈢按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第15 9 條之1 至第159 條之4 之規定，但經當事人於審判程序同 意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況 ，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法 院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而 未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事 訴訟法第159 條之5 定有明文。查本件其餘以下採為判決基 礎之被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，固屬傳聞證 據，惟此部分業經被告戴文川、邱欽福及其等之辯護人於本 院準備程序中均表示沒有意見等語（參見本院卷第20頁）， 檢察官、被告2 人及其等之辯護人迄於言詞辯論終結前，均 未對該等證據能力聲明異議，主張有刑事訴訟法第159 條第 1 項不得為證據之情形，本院復審酌前揭證據之取得，無違 法取證或其他瑕疵，與本件待證事實間復具有相當之關聯性 ，無證據證明力顯然偏低等不適當之情形，以之為本件證據 堪認為適當，認均有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
訊據被告戴文川、邱欽福對上開犯罪事實均坦承不諱，並經 證人鍾宜欣於警詢、偵訊時（參見警卷第18頁至第19頁；偵 卷第43頁至第45頁）證述明確，另有南投縣政府警察局仁愛 分局搜索、扣押筆錄1 份、扣押物品目錄表1 紙、南投縣政 府警察局仁愛分局中原派出所警員王伯融出具之103 年11月 15日職務報告1 紙、扣案物照片4 張（見警卷第22頁至第25 頁、第32頁至第33頁）、南投縣政府警察局槍枝初步檢視報 告表1 份（見偵卷第31頁至第38頁）附卷可稽。又扣案上開 土造長槍1 枝、子彈2 顆，經送內政部警政署刑事警察局鑑 定結果：「一、送鑑長槍1 枝（槍枝管制編號0000000000號 ），認係土造長槍，由金屬擊發機構、木質槍托及土造金屬 槍管組合而成，可供擊發口徑12 GAUGE制式散彈使用，認具 殺傷力。二、送鑑子彈2 顆，認均係非制式子彈，由口徑00 GAUGE 制式散彈裝填金屬彈丸而成，採樣1 顆試射，可擊發 ，認具殺傷力」，有該局104 年1 月29日刑鑑字第00000000 00號鑑定書1 份附卷足憑（見偵卷第64頁至第67頁）；另本 院就前述鑑定中未經試射之子彈1 顆再送鑑定，其結果函覆 略以：送鑑子彈1 顆經試射，可擊發，認具殺傷力等語，則 有內政部警政署刑事警察局104 年6 月3 日刑鑑字第104003 4741號函（見本院卷第22頁）在卷可參，足認扣案之土造長 槍1 枝、非制式子彈2 顆，均具有殺傷力，是被告2 人之上 開自白與其他事證皆相符，可以採信。綜上，本案事證明確
，被告2人上開犯行洵堪認定，應俱予以依法論科。三、論罪科刑之理由：
㈠按槍砲彈藥刀械管制條例第4 條所稱之槍砲、彈藥，依同條 例第5 條之規定，非經中央主管機關許可，不得持有。本件 扣案之上開槍枝經鑑定後認係可發射子彈具有殺傷力之土造 長槍，及扣案上開子彈2 顆，經鑑定後則認均屬具有殺傷力 之非制式子彈，已如前述，係分別屬槍砲彈藥刀械管制條例 第4 條第1 項第1 款所定其他可發射子彈具有殺傷力之土造 長槍，與同條例第4 條第1 項第2 款所示之子彈。是核被告 戴文川、邱欽福所為，均係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8 條 第4 項之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之土造長槍罪 （下簡稱持有土造長槍罪）、同條例第12條第4 項之未經許 可持有子彈罪。
㈡被告2 人就自103 年11月14日18時20分許起經被告邱欽福應 允與被告戴文川持上開槍、彈打獵，至為警查獲之同日21時 15分止之犯行，有犯意聯絡與行為分擔，均為共同正犯。 ㈢被告2 人持有具有殺傷力之子彈雖共計2 顆，然僅侵害一社 會法益，係屬單純一罪。
㈣被告2 人皆以一行為同時未經許可持有可發射子彈具有殺傷 力之改造手槍、子彈，而觸犯上開2 罪名，均為想像競合犯 ，應俱依刑法第55條規定，從一重之槍砲彈藥刀械管制條例 第8 條第4 項之持有土造長槍罪處斷。
㈤被告邱欽福前於97年間因詐欺案件，經本院以98年度審埔刑 簡字第14號判決判處有期徒刑3 月確定，其於98年9 月14日 入監執行，至同年12月13日執行完畢等情，有臺灣高等法院 被告前案紀錄表1 份在卷可按，其於受有期徒刑之執行完畢 ，5 年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依 刑法第47條第1 項之規定，加重其刑。
㈥被告邱欽福所持有之上開土造長槍，對社會治安固造成潛在 之危險，惟其所持有之土造長槍乃木質槍托及土造金屬槍管 組合而成，構造尚非精密，且使用、攜帶俱有不便，卷內亦 無事證足以證明其乃意圖持以危害他人生命財產安全或社會 秩序之動機而犯罪，顯見其持有該土造長槍對社會之危害性 較低，若以所犯本案持有土造長槍罪之最輕法定本刑有期徒 刑3 年，依一般國民生活經驗觀察，足以引起一般人之同情 ，自屬情輕而法重，本院因認被告邱欽福犯罪情狀尚堪憫恕 ，即處以法定最低刑度，猶嫌過重，爰依刑法第59條規定， 酌減其刑，並依法先加重後減輕之。另被告戴文川前於100 年間因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經本院以100 年度 訴字第603 號判決判處有期徒刑1 年8 月，緩刑3 年確定，
緩刑期間至104 年11月26日，有臺灣高等法院被告前案紀錄 表1 份在卷可查，其當就擅自持有具有殺傷力之槍枝、子彈 對他人生命、身體及社會治安可能造成之危害知之甚詳，竟 二度無視國家法律，主動邀約被告邱欽福共同持上開槍、彈 外出打獵，其於緩刑期間內再犯本案，顯未能知所警惕，衡 諸社會一般人客觀標準，被告戴文川雖未因持有該槍、彈造 成他人死傷，犯罪情節尚非甚重，惟無何等特殊原因或環境 足以引起一般人同情之客觀情狀而明顯應予以憫恕，自難依 刑法第59條規定酌減其刑，是被告戴文川之辯護人以被告戴 文川持有時間短暫，並未使用於不法為由請求依刑法第59條 規定酌減其刑，尚屬無據。
㈦本院審酌被告2 人明知未經主管機關許可，不得非法持有上 開具有殺傷力之土造長槍與子彈，被告戴文川竟任意自上開 地點撿拾而持有之，並邀約被告邱欽福與其共同持有外出打 獵，被告邱欽福明知對社會治安存有潛在之危險，仍加以應 允，所為均非當，惟被告2 人並未供其他犯罪使用，持有之 時間皆非甚長，且犯後俱終能坦承犯行等一切情狀，分別量 處如主文所示之刑，及均就併科罰金部分諭知罰金易服勞役 之折算標準。
㈧被告邱欽福之辯護人雖為被告邱欽福請求宣告緩刑等語，然 被告邱欽福有如上累犯所示之前科，已如前述，顯無以暫不 執行為適當之情形，若予以緩刑之宣告，恐難達警惕之效果 ，自不宜宣告被告邱欽福緩刑，附此敘明。
㈨扣案上開土造長槍1 枝（槍枝管制編號0000000000號），係 可發射子彈具有殺傷力之土造長槍，業經鑑驗屬實，已如上 述，為違禁物無訛，爰依刑法第38條第1 項第1 款之規定， 不問屬於被告與否，宣告沒收。另扣案之非制式子彈2 顆， 經鑑定後雖均認有殺傷力，此有前述鑑定書、函附卷可佐， 然俱經鑑驗試射而裂解變形，已非違禁物，故皆不予宣告沒 收。
四、據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，槍砲彈藥 刀械管制條例第8 條第4 項、第12條第4 項，刑法第11條前 段、第28條、第55條、第47條第1 項、第59條、第42條第3 項、第38條第1 項第1 款，判決如主文。
本案經檢察官葉清財到庭執行職務。
中 華 民 國 104 年 8 月 20 日
臺灣南投地方法院刑事第四庭
審判長法官 李宜娟
法 官 林雷安
法 官 李昇蓉
以上正本與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書 記 官 黃子真
中 華 民 國 104 年 8 月 20 日
附錄本案論罪科刑法條:
槍砲彈藥刀械管制條例第8條
未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第 4 條第 1 項第 1 款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或 5 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處 5 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第 1 項所列槍枝者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
第 1 項至第 3 項之未遂犯罰之。
犯第 1 項、第 2 項或第 4 項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條
未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，併科新台幣 500 萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，併科新台幣 300 萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處 3 年以上10 年以下有期徒刑，併科新台幣 700 萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處 5 年以下有期徒刑，併科新台幣 300 萬元以下罰金。
第 1 項至第 3 項之未遂犯罰之。