臺北高等行政法院判決
104年度訴字第420號
104年7月15日辯論終結
原 告 曲鵬翼
訴訟代理人 張致祥 律師
周書甫 律師
被 告 宜蘭縣政府
代 表 人 林聰賢（縣長）
訴訟代理人 林志明
黃春斌
張皓勇
上列當事人間違章建築事件，原告不服內政部中華民國104 年1
月20日台內訴字第1030330250號訴願決定，提起行政訴訟，本院
判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、按「訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但經被 告同意或行政法院認為適當者，不在此限。」、「被告於訴 之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變 更或追加。」、「有下列情形之一者，訴之變更或追加，應 予准許：……二、訴訟標的之請求雖有變更，但其請求之基 礎不變。……」行政訴訟法第111 條第1 項、第2 項、第3 項第2 款分別定有明文。查原告於民國104 年3 月20日起訴 時，原聲明：「訴願決定，以及被告機關於103 年9 月16日 以府建使字第1030131687號函所為之原處分均撤銷。」（見 本院卷第6 頁起訴狀）。嗣於本院104 年6 月30日準備期日 追加訴之聲明第2 項：「被告應拆除坐落於宜蘭縣○○鎮○ ○段○○地號之違章建築圍牆。」（見本院卷第108 頁準備 程序筆錄）。核其所為訴之追加，無礙於訴訟終結及被告防 禦，且未經被告異議，並為本案之言詞辯論，爰予准許，先 此敘明。
二、事實概要：
原告於103 年8 月12日向被告陳情，指稱宜蘭縣○○鎮○○ 路○○巷（下稱系爭巷道）為既成道路，遭人設置圍牆（下 稱系爭圍牆）妨礙通行，請求拆除該違章建築，經被告以10 3 年9 月16日府建使字第1030131687號函（下稱被告103 年 9 月16日函）復：「……三、有關系爭土地〈○○段○○地 號，○○路○○巷○號建物前〉上所設置之圍牆依其原核准
使用執照所示，係位屬其法定空地上，未涉及公用地役關係 之認定。另其東西側建物均非依系爭土地檢討為出入道路， 僅為東側建物住戶為通行之便時而或省時，經由他人法定空 地通行，亦未符上開理由書須為不特定對象通行所必要之要 件。四、旨揭建物〈坐落：○○段○○地號〉前側法定空地 上所設置之圍牆，未經申請雜項執照，涉及違章建築部分， ……本府已依『違章建築處理辦法』第5 條規定於103 年8 月26日通知違建人依建築法第28條暨第30條等規定補申請建 照，……另查上開圍牆業於103 年8 月20日向本府建管單位 掛號申請雜項執照，本府將依建築法及建築技術規則等相關 規定審查辦理。」原告不服，提起訴願遭不受理，遂向本院 提起行政訴訟。
三、原告主張：
㈠、系爭巷道係連通○○路與○○路之循環車道，為民眾日常行 車通行所必要，至少於60年間即已提供公共通行，為不特定 公眾通行所必要、通行之初地主無阻止之情事，且時間已逾 36年，自來水、電力、電信管線、排水溝、政府鋪設柏油路 面，均通過該既成道路，被告亦依《宜蘭縣道路命名及門牌 編釘自治條例》第7 條第4 點編定門牌號碼，是該巷道已具 有公用地役之關係，屬司法院釋字第400 號理由書所謂「既 成道路」，地主負有容忍不特定公眾通行之義務，不得濫用 權利於既成道路上興建圍牆、阻礙通行；宜蘭縣○○鎮○○ 路○○巷○號地主於系爭巷道違法興建圍牆，此違章建築致 該○○巷成為兩條死巷，周遭居民日常生活出入大受阻礙， 且若有消防、救護、緝盜等緊急事件發生，因道路不通、巷 內空間狹窄車輛無法迴轉，嚴重危及原告及周遭居民通行之 利益，公用地役權利蕩然無存，原告對系爭巷道之通行非僅 止反射利益，乃具備直接之請求權。被告103 年9 月16日函 乃被告本於其公權力，就「系爭土地是否具備公用地役關係 」具體特定事件，所為之判斷結果，意即直接否定原告通行 系爭道路權利、對原告以及周遭居民發生法律上效果之單方 行政行為，顯係行政處分，訴願決定認為僅屬觀念通知云云 有誤。原告既為利害關係人，自得依法提起撤銷訴訟。㈡、依建築法第25條第1 項、第78條規定，縱認為此等建築法規 僅是課主管機關拆除違章建築之作為義務，但行政機關就如 何執行之先後次序如有裁量減縮至零之情事，行政機關即無 裁量餘地。系爭圍牆既係違章建築，且因該違建存在，致使 多年使用無虞之公用地役關係不存，阻礙原告以及不特定之 公眾利用○○巷出入○○路和○○路之間，此時行政機關已 無裁量空間，應即依法拆除該違建，始為適法。又依道路交
通管理處罰條例第82條第1 、2 項及市區道路條例第16條規 定，市區道路不得興建阻礙道路之障礙物（含圍牆），否則 政府依法須勒令拆除或將之當垃圾予以清除。宜蘭縣○○鎮 ○○路○○巷○號居民擅自在巷道內興建系爭圍牆，隔斷巷 道通行，依法縣政府即應予以勒令拆除或是自行將圍牆當垃 圾廢棄物即行清理，乃被告竟坐視不理，甚至原告舉發、要 求被告依法拆除違建之圍牆，而被告竟予以函覆拒絕依法行 為，明顯違法，併依行政訴訟法第8 條規定提起一般給付訴 訟等語。並聲明：⒈訴願決定及被告以103 年9 月16日函所 為之原處分均撤銷。⒉被告應拆除坐落於宜蘭縣○○鎮○○ 段○○地號之違章建築圍牆。
四、被告則以：
㈠、被告103 年9 月16日函係就原告檢舉違章建築事件所為之函 復，係屬事實之陳述及理由之說明，並未對外直接發生法律 效果，原告對非屬行政處分之函復提起訴願，顯非法之所許 ，訴願決定不予受理，並無違誤。原告提起本件撤銷訴訟， 其起訴難認為合法。
㈡、既成道路成立公用地役關係，首須為不特定之公眾通行所必 要，而非僅為通行之便利或省時；其次，於公眾通行之初， 土地所有權人並無阻止之情事；其三，須經歷之年代久遠而 未曾中斷，所謂年代久遠雖不必限定其期間，但仍應以時日 長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概（例如 始於日據時期、八七水災等）為必要。」司法院釋字第400 號解釋理由書可參。縱認原告起訴合法，惟○○鎮○○路○ ○巷○號建物前之通路（註：坐落○○鎮○○段○○地號土 地）上所設置之圍牆，依被告核准上開建物使用執照之配置 圖所示，係坐落在法定空地上，並無占用或封閉私設通路或 既成道路之情形，且依系爭通路東西側建物之使用執照觀之 ，均非以系爭通路檢討為出入通道，僅為東側建物內居民（ 如原告）為通行之便利或省時而經由他人法定空地通行，並 非供不特定之公眾通行所必要，亦未符上開理由書首須為不 特定對象通行所必要之要件。又東側核准的私設通路均係6 米寬（雙向車道寬度），不構成消防公共安全的問題。㈢、再行政機關認定私人所有之土地為具有公用地役關係之既成 巷道，係行政機關基於行政目的，依法對私人財產賦予限制 之關係，至於一般不特定民眾利用具公用地役關係之巷道通 行，僅係其反射利益，對該土地並無任何公法上權利可言。 是縱認系爭通路已有公用地役關係之存在，原告因此得加以 利用通行，此項利益亦僅屬一種反射利益，並非就該既成道 路有何權利或法律上利益存在。準此，被告上開函文認定系
爭通路非既成道路，原告亦不生何權利或法律上之利益受到 損害等語，資為抗辯。並聲明：駁回原告之訴。五、本件如事實欄所載之事實，有宜蘭縣○○鎮○○路○○巷○ 號建物法定空地上圍牆照片（第62-63 頁）、原告103 年8 月12日陳情函（第64-67 頁）、被告103 年9 月16日府建使 字第1030131687號函（第70頁）、宜蘭縣○○鎮○○路○○ 巷○號建物使用執照配置圖影本附訴願卷；內政部台內訴字 第1030330250號訴願決定書（第34-36 頁）影本附本院卷可 稽，洵堪認定。又原告就訴之聲明第1 項係依行政訴訟法第 4 條規定，提起撤銷訴訟；第2 項則是據道路交通管理處罰 條例第82條第1 、2 項及市區道路條例第16條規定，依行政 訴訟法第8 條規定提起一般給付訴訟，乃經原告訴訟代理人 陳明在卷（見本院卷第109-110 頁104 年6 月30日準備程序 筆錄）。是本件爭點乃在被告針對原告陳情所為之103 年9 月16日函，是否為行政處分？又原告依道路交通管理處罰條 例第82條第1 、2 項及市區道路條例第16條規定，請求被告 拆除系爭圍牆，是否有理由？
六、本院判斷如下：
㈠、關於撤銷訴訟部分：
⒈按「人民因中央或地方機關之違法行政處分，認為損害其權 利或法律上利益，經依訴願法提起訴願而不服其決定…得向 行政法院提起撤銷訴訟。」、「原告之訴，有下列各款情形 之一者，行政法院應以裁定駁回之。但其情形可以補正者， 審判長應定期間先命補正：……十、起訴不合程式或不備其 他要件者。」行政訴訟法第4 條第1 項、第107 條第1 項第 10款分別定有明文。又「訴願事件有左列各款情形之一者， 應為不受理之決定：……八、對於非行政處分或其他依法不 屬訴願救濟範圍內之事項提起訴願者。」且為訴願法第77條 第8 款所明定。而所謂行政處分則係指中央或地方機關就公 法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生 法律效果之單方行政行為而言，此參訴願法第3 條第1 項、 行政程序法第92條第1 項規定甚明。茍行政機關之行為僅為 單純事實之敘述（或事實通知）或法令規定、理由之說明， 並非對人民之請求有所准駁，而不因該項敘述或說明發生何 法律上之效果者，自非行政處分，人民即不得對之提起行政 爭訟（最高行政法院44年判字第18號、62年裁字第41號判例 意旨參照）。
⒉次按司法院釋字第400 號解釋理由書已闡述：公用地役關係 乃私有土地而具有公共用物性質之法律關係，與民法上地役 權之概念有間。行政機關認定私人所有之土地為具有公用地
役關係之現有巷道（或稱既成巷道），乃行政機關基於行政 目的，依法對私人財產賦予限制之關係，故私人所有之土地 因長期供公眾通行，而發生公用地役關係之既成巷道後，其 所有權雖不因而消滅，但其所有權之行使應受限制，即不得 違反供公眾通行之目的；至於一般不特定民眾利用具公用地 役關係之巷道通行，僅係反射利益之結果，非本於其權利或 合法利益所生，尚無請求行政機關將其他私人所有土地認定 為具有公用地役關係既成巷道之公法上權利，亦不得主張對 於具有公用地役關係之既成巷道有任何權利或法律上利益。 ⒊查原告於103 年8 月12日向被告提出陳情函，援引司法院釋 字第400 號解釋及民法第851 條、第852 條地役權規定，指 稱原告定居宜蘭縣○○鎮○○路○○巷，該巷道乃既成巷道 ，遭人擅自設置圍牆妨礙通行，請求拆除該違章建築。經被 告就原告上述陳情、檢舉事項，調查被告核准○○鎮○○路 ○○巷○號建物使用執照配置圖（見原處分卷第21-22 頁） ，發現系爭圍牆坐落於法定空地上，並無占用或封閉私設通 路或既成道路之情形，且觀之系爭通路東、西側建物之使用 執照（見原處分卷第33-36 、25頁），均非以系爭通路檢討 為出入通道，僅為東側建物內居民（如原告）為通行之便利 或省時而經由他人法定空地通行，被告因而以103 年9 月16 日函復原告：「……三、有關系爭土地〈○○段○○地號， ○○路○○巷○號建物前〉上所設置之圍牆依其原核准使用 執照所示，係位屬其法定空地上，未涉及公用地役關係之認 定。另其東西側建物均非依系爭土地檢討為出入道路，僅為 東側建物住戶為通行之便時而或省時，經由他人法定空地通 行，亦未符上開理由書須為不特定對象通行所必要之要件。 四、旨揭建物〈坐落：○○段○○地號〉前側法定空地上所 設置之圍牆，未經申請雜項執照，涉及違章建築部分，…… 本府已依『違章建築處理辦法』第5 條規定於103 年8 月26 日通知違建人依建築法第28條暨第30條等規定補申請建照， ……另查上開圍牆業於103 年8 月20日向本府建管單位掛號 申請雜項執照，本府將依建築法及建築技術規則等相關規定 審查辦理。」核其內容，乃被告就原告陳情、檢舉事項查辦 後，處理情形之事實陳述，並未對原告發生任何法律上效果 ，核其性質屬觀念通知，尚非行政處分。原告對之提起訴願 ，訴願決定不予受理，揆諸上開規定及判例意旨，並無違誤 ；原告復提起撤銷訴訟，於法不合，且無法補正，依行政訴 訟法第107 條第1 項第10款規定，爰以程序較裁定慎重之判 決駁回此部分訴訟。至原告援引之臺中高等行政法院98年訴 字第41號判決，已經最高行政法院100 年度判字第433 號判
決予以廢棄，並指明該案原告請求地方主管機關於爭訟巷道 施作道路銜接新闢道路，為公法上之事實行為，地方主管機 關函覆因土地所有權人聲明異議而無法辦理等語，僅屬意思 通知性質，並非行政處分，故原告尚無得執上述高等行政法 院判決為被告103 年9 月16日函係行政處分之有利論據，併 此敘明。
㈡、關於一般給付訴訟部分：
⒈按「人民與中央或地方機關間，因公法上原因發生財產上之 給付或請求作成行政處分以外之其他非財產上之給付，得提 起給付訴訟。因公法上契約發生之給付，亦同。」行政訴訟 法第8 條第1 項著有規定。是人民請求中央或地方機關作成 行政處分以外之其他非財產上之給付，包括作為、不作為或 容忍，固得依同法第8 條第1 項規定提起給付訴訟。惟倘法 令僅係規定行政機關之職權行使，並非賦予人民有請求行政 機關為特定行為之公法上權利；且由法律之整體結構、適用 對象、所欲產生之規範效果及社會發展因素等綜合判斷，復 無得認該規定亦有保障特定人之意旨時，則人民尚無得據該 規定主張對行政機關有公法上請求權，而請求行政機關依該 規定內容為一定之行為。
⒉原告係依道路交通管理處罰條例第82條第1 、2 項及市區道 路條例第16條規定為拆除系爭圍牆之請求，已如前述，乃請 求被告為拆除系爭圍牆之事實行為。惟觀之道路交通管理處 罰條例第82條第1 項：「（第1 項）有下列情形之一者，除 責令行為人即時停止並消除障礙外，處行為人或其雇主新臺 幣1 千2 百元以上2 千4 百元以下罰鍰：一、在道路堆積、 置放、設置或拋擲足以妨礙交通之物。……八、未經許可在 道路設置石碑、廣告牌、綵坊或其他類似物。……」僅係有 關罰鍰規定，無關原告上開請求內容；而同條第2 項規定： 「前項第1 款妨礙交通之物、第8 款之廣告牌、經勸導行為 人不即時清除或行為人不在場，視同廢棄物，依廢棄物法令 清除之。……」僅係規範行政機關基於維護交通安全之公共 利益所為之行政事實行為，並無賦予人民有請求行政機關清 除之公法上權利。另市區道路條例第16條規定：「道路用地 範圍內，除道路及其附屬工程，暨第8 條規定必須附設於道 路範圍內之各項設施外，禁止其他任何建築，其有擅自建築 者，勒令拆除之，並依第33條之規定，予以處罰。」依同條 例第1 條規定，亦係就主管機關管理市區道路事項所為之規 範，並非為保障特定人而設，且係由主管機關作成命令拆除 之行政處分，而非執行拆除之事實行為。原告據上開規定提 起此部分一般給付訴訟，僅生促使被告發動職權之效果，被
告尚不因原告為此請求，即負有逕行拆除系爭圍牆之作為義 務。故原告所提此一般給付訴訟，為無理由，應予駁回。至 建築法第25條第1 項乃係無照建築禁止之規定；同法第78條 則係拆除執照請領之規定，均無得作為原告此部分請求之論 據；再本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊及防禦方法，經 本院審酌後，核與本件判決結果不生影響，故不逐一論究說 明，俱附此敘明。
七、據上論結，本件原告之訴為一部不合法、一部無理由，依行 政訴訟法第98條第1 項前段，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 8 月 5 日 臺北高等行政法院第七庭
審判長法 官 王立杰
法 官 許麗華
法 官 林玫君
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表 明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判 決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴 訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同 條第1項但書、第2項）
┌─────────┬────────────────┐
│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 │
│代理人之情形 │ │
├─────────┼────────────────┤
│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資│
│ 者，得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨│
│ 為訴訟代理人 │ 立學院公法學教授、副教授者。 │
│ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代│
│ │ 理人具備會計師資格者。 │
│ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代│
│ │ 理人具備專利師資格或依法得為專│
│ │ 利代理人者。 │
├─────────┼────────────────┤
│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、│
│ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。│
│ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者│
│ ，亦得為上訴審訴│ 。 │
│ 訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或│
│ │ 依法得為專利代理人者。 │
│ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關│
│ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬│
│ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業│
│ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │
├─────────┴────────────────┤
│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴│
│人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明│
│文書影本及委任書。 │
└──────────────────────────┘
中 華 民 國 104 年 8 月 5 日 書記官 徐子嵐