臺灣高等法院刑事判決 九十年度上更（二）字第一О六四號
上 訴 人 台灣台北地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 乙○○
戊○○
甲○○
丁○○
共 同
選任辯護人 蕭介生律師
右上訴人因被告違反證券交易法案件，不服台灣台北地方法院八十五年度訴字第七七
八號，中華民國八十六年三月二十六日第一審判決（起訴案號：台灣臺北地方法院檢
察署八十四年度偵字第二０一八九號），提起上訴，經判決後，由最高法院第二次發
回更審，本院判決如左：
主 文
原判決關於乙○○、戊○○、甲○○、丁○○部分撤銷。乙○○違反對於在證券交易所上市之有價證券，不得意圖抬高集中交易巿場某種有價證券之交易價格，以自己及他人名義，對該有價證券，連續以高價買入或以低價賣出之規定，處有期徒刑柒月。緩刑伍年。
戊○○、甲○○、丁○○均無罪。
事 實
一、乙○○意圖抬高集中交易巿場即證券交易所上市之有價證券尚德股份有限公司（ 以下簡稱尚德公司）之股票交易價格，以自己及他人名義，對該有價證券，連續 以高價買入或以低價賣出，利用其在亞洲證券股份有限公司台北分公司（以下簡 稱亞洲證券台北分公司）開立之第一四七八三─六號，及利用不知情之兄弟丙○ ○（已歿，經判決公訴不受理）戊○○及丙○○之妻甲○○分別提供其等在亞洲 證券股份有限公司台北分公司（以下簡稱亞洲證券台北分公司）開立之第一五四 ０一─０號、第一四八一八─一號，第一二一六四─五號帳號，由戊○○及同為 不知情之丁○○分別提供其等在全弘證券股份有限公司（以下簡稱全弘證券公司 ）開立之第八一四０─五號、第八二四五兄弟關係，由戊○○、甲○○分別提供 其等在─九號帳號，由戊○○、甲○○分別提供其等在台鳳證券股份有限公司（ 以下簡稱台鳳證券公司）開立之第八二三八─四號、第八五三六─五號帳號，供 買賣尚德公司股票之用，丙○○、戊○○、丁○○、甲○○四人並將開戶印章交 予乙○○，概括授權乙○○以渠等名義任意買賣股票，包括為尚德公司股票買賣 行為之使用，乙○○使用前開各帳號買賣股票，均係以世華商業銀行儲蓄部第二 一四七八三─九號帳戶之取款條辦理交割，且乙○○、丙○○及甲○○三人之聯 絡地址均為台北市○○○路七號七樓之五，乙○○於八十二年三月二十五日、二 十六日、二十七日、三十日、四月三日、七日、八日、十日、十二日、十三日、 十四日、十五日、十六日、十九日等十四個營業日，每日買進或賣出之數量占當 日成交量百分比大於百分之二十；於三月二十五日及四月八日、十日、十二日、 十三日、十四日、十五日等七個營業日，每日買進數量占當日成交量百分比大於
百分之三十以上；另有四月八日、十二日、十四日、十五日等四個營業日，每日 賣出數量占當日成交量百分比亦大於百分之三十以上。渠於八十二年三月二十五 日至同年四月十九日總買進數量三二、三五四仟股，占總成交量三一七、九七七 仟股之比例為百分之十點一七，總賣出數量為三四、八二九仟股，占總成交量之 比例為百分之十點五九，且渠於八十二年三月二十五日、二十六日、二十七日、 三十日及四月二日、三日、七日、八日、十日、十二日、十三日、十四日、十五 日等十三個營業日委託買賣尚德公司股票，經集中交易市場電腦撮合後，有於同 一營業日買入、委託賣出之股票，計有八、八七四仟股，其中八十二年四月八日 、十日、十二日、十四日、十五日等五個營業日以「高買低賣」及「買賣同價」 方式相互沖洗交易，其情形如下（按「偽作買賣」不移轉證券所有權部分不購成 犯罪詳如後述）：
（一）、八十二年四月八日十一時一分至三分，戊○○帳戶買進成交四０七仟股 ，係由戊○○本人及乙○○帳戶所賣出之股票成交；十一時八分至九分 甲○○帳戶買進成交二二九仟股，係由乙○○、丁○○及戊○○帳戶所 賣出之股票成交；十一時二十三分至二十五分甲○○買進成交三六二仟 股，係由丁○○帳戶賣出之股票成交。當日渠等沖洗交易相對成交即達 九九八仟股，占當日尚德公司股票總成交量三、六八六仟股之百分之二 十七點零七。
（二）、八十二年四月十日九時戊○○帳戶買進成交四三六仟股，係由其自己帳 戶所賣出之股票成交；九時十八分甲○○帳戶買進成交八八四仟股，亦 由戊○○帳戶賣出之股票成交。當日沖洗交易相對成交達一、三二０仟 股，占當日尚德公司股票總成交量五、八九七仟股之百分之二十二點三 八。
（三）、八十二年四月十二日十時丁○○帳戶買進成交三一四仟股，係由戊○○ 帳戶賣出之股票成交；十時二十七分及三十九分乙○○帳戶買進成交七 七五仟股，亦由戊○○帳戶賣出之股票成交；另十一時四十四分丁○○ 帳戶買進成交八００仟股，則係由戊○○及甲○○帳戶所賣出之股票成 交。當日沖洗交易相對成交一、八八九仟股，占當日尚德公司股票總成 交量九、六八五仟股之百分之十九點五０。
（四）、八十二年四月十四日九時十五分丁○○及乙○○二人帳戶共買進成交一 、０００仟股，係由甲○○帳戶賣出之股票成交；九時二十分至二十五 分丁○○帳戶買進成交五五０仟股，亦由甲○○帳戶賣出之股票成交。 當日沖洗交易相對成交一、五五０仟股，占當日尚德公司股票總成交量 六、五七三仟股之百分之二十三點五八。
（五）、八十二年四月十五日九時十七分及四十五分戊○○帳戶買進成交七六三 仟股，係由甲○○及乙○○帳戶所賣出之股票成交；十時四十一分曾伯 義帳戶買進成交一七五仟股，係由丁○○帳戶賣出之股票成交。當日沖 洗交易相對成交九三八仟股，占當日尚德公司股票總成交量六、六五五 仟股之百分之十四點０九。
又乙○○於上開期間曾持續以「高價買進」、「低價賣出」等委託買賣方式買賣
尚德公司０股票，連續抬高或壓低股價，其中： （一）、八十二年三月二十五日十時五十一分二十七秒至十時五十八分十二秒， 以二十一點五元、二十一點六元及漲停價二十二點四元分三筆委託買進 八００仟股（後取消二七五仟股）；於十時五十二分五十八秒至十時五 十八分四十三秒，共成交五０八仟股，使成交價由二十一點二元上漲六 檔成為二十一點八元，其買進一、九二一仟股，占當日尚德公司股票總 成交量之百分之三十一點二九，賣出八四三仟股，占當日尚德公司股票 總成交量之百分之十三點七三。
（二）、八十二年三月三十日九時四十三分四十秒及九時四十三分五十秒，以二 十三點九元分二筆委託買進五００仟股；於九時四十三分四十一秒至九 時四十八分四十九秒全部成交，使成交價由二十三點四元上漲五檔至二 十三點九元，其買進二、八二一仟股，占當日尚德公司股票總成交量之 百分二十二點八一，賣出三、四三四仟股，占當日尚德公司股票總成交 量之百分之二十七點七七。
（三）、八十二年四月二日十時二十五分十一秒至十時三十一分０七秒，以二十 二點六元分三筆委託賣出八００仟股；於十時二十五分三十二秒至十時 三十三分三十八秒全部成交，使成交價由二十三點七元下降四檔至二十 三點三元，其買進一、０六九仟股，占當日尚德公司股票總成交量之百 分十三點一四，賣出一、三九二仟股，占當日尚德公司股票總成交量之 百分之十七點一。
（四）、八十二年四月三日九時０五分五十秒至九時十四分三十五秒，以二十五 點四元及漲停價二十五點七元分四筆委託買進八二一仟股；於九時０七 分三十五秒至九時十五分０九秒全部成交，使成交價由二十五元上漲四 檔至二十五點四元，且乙○○等人帳戶於十時０八分四十六秒至十時十 八分三十二秒，以二十五點四元、二十五點五元及漲停價二十五點七元 分作五筆委託買進一、二００仟股；於十時０九分三十三秒至十時二十 四分三十五秒全部成交，使成交價由二十五點二元上漲三檔至二十五點 五元，其買進共二、五一一仟股，占當日尚德公司股票總成交量之百分 二十三點八四，其賣出共八九七仟股，占當日尚德公司股票總成交量之 百分之八點五一。而乙○○帳戶委託在同一營業日買進與賣出之數量接 近，且其同時為出賣人與買受人之受託人，賣方即為買方，乙○○即以 此方式進行尚德公司股票之沖洗式交易，持續委託買賣尚德公司之上市 股票，製造尚德公司股票交易活絡之假象，用以違法抬高或壓低尚德公 司股票之價格。
二、案經財政部證券管理委員會移送臺灣台北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
一、訊據上訴人即被告乙○○矢口否認有違反證券交易法之犯意，辯稱：伊是借用戊 ○○等人之帳戶，且是正常買賣股票，並無違法情事云云。辯護人辯護意旨略以 ：（一）、原判決引用證券交易法第一百五十五條第一項第二款第四款判處罪刑 ，因證券交易法已於八十九年七月十九日修正公布，其中第一百五十五條第一項
第二款在集中交易市場，不移轉證券所有權而偽作買賣者，業已刪除，此部分已 不生犯罪情事。（二）、就計算股票漲跌百分比，因台灣證券交易所股份有限公 司公布或通知注意交易資訊既處置作業要點第４條異常標準之詳細數據及除外情 形於九十年九月十二日修正，其第一項規定有價證券最近六個營業日累積之收盤 價漲跌百分比超過百分之二十八，且其漲跌百分比與全體有價證券依本款規定計 算，平均值的差幅均在百分之二十以上者。第二項有價證券最近三十個營業日（ 含當日）起，迄兩個營業日之收盤價漲跌百分比超過百分之六十。第三項成交量 最近一段期間之日平均成交量異常放大者，有價證券當日各款情事者。（１）、 最近六個營業日（含當日）累積之收盤價漲跌百分比超過二十一，且漲跌百分比 與全體有價證券及同類股有價證券依本款規定計算平均值差幅，均在百分十五以 上。（２）、當日之成交量最近六十個營業日（含當日）之日平均成交量放大為 六倍以上，且其放大倍數與全有價證券依本款規定計算平均值相差五倍以上。準 此，移送書所示均與前開規定處罰要件不符。就移送書所謂上訴人有連續以「高 價買入低價賣出」等委託買賣方式買賣尚德股票，而對成交價有明顯影響，認有 違反證券交易法第一百五十五條第一項第四款之規定云云，其移送書並列舉四個 營業日，分別為八十二年三月二十五日、三月三十日、四月二日、四月三日，詳 如偵查卷十、十一、十二、十三頁本案查核期間長達二月有餘，即八十二年二月 二十五日至四月三十日，但經己○○認定上訴人之買賣行為涉及影響尚德股票交 易價格者僅只四日，此足可反證其餘之期日大多數時間，上訴人乙○○買賣行為 並不影響尚德股票交易價格。而該四日影響之股價分別為八十二年三月二十五日 上漲○．六元，八十二年三月三十日上漲○．五元，八十二年四月二日下跌○． 四元、八十二年四月三日○．四元，總計該四日期間或有上漲或有下跌，此與一 般炒作方式係以連續拉抬股價，謀取差價已有所不同。合計漲跌幅後，尚德股票 僅止漲一．四元，較諸查核期間上漲之十二．六元，顯屬徵不足道，此更足證明 被告上述期日之買賣行為與移送書所稱價格異常情形二者並無因果影係，不得遽 令被告擔負全部異常之責任，尤有進者，由上述四個營業日之買賣情形以觀，均 無在開盤或收盤時拉抬股價之情形，此與一般烘抬股價者，必係連續長期拉抬開 盤價及收盤價之情形不符，顯見被告此項買賣行為確無預設任何烘抬或壓低價格 之不法意圖。上訴人購買尚德股票確屬正常之投資行為，並無涉任何不法或烘抬 股價情事。（三）、本件查核期間自八十二年二月二十五日至四月三十日於此期 間購買尚德之股票者甚多，移送書已列五十名投資人，上訴人乙○○所買賣日期 僅八十二年三月二十五日至四月十九日，足證其餘漲跌非上訴人所為，以尚德股 票實際資本額為十億元，發行總額為十萬仟股，縱如移送書所述八十二年三月二 十五日至同年四月十九日總買進尚德公司股票三二、三五四仟股，占總成交量百 分之十．一七，僅及發行股數百分之○．三三。總賣出數量三四．八二九仟股， 占總成交量之比例為百分之十．五九，僅及於發行額○．三五％，均未超過前揭 台灣證券交易所股份有限公司公布之異常標準詳細數據，換言之，上訴人乙○○ 並未構成證券交易法第一五五條第一項第四款之罪責云云。二、惟查：
（一）、依卷附「相關投資人成交委託買賣明細表」所載，可見被告乙○○有部分
委託買賣方式是在同一營業日相近時間內，由被告以使用之帳戶之一以較 低之價位委託賣出股票，另一帳戶以較高之價位委託買進，並於查核期間 各個營業日，在亞洲證券台北分公司、全弘證券公司、台鳳證券公司以相 近之時間，委託同一營業員由被告使用之帳戶以較低價委託賣出，另一帳 戶以較高價位委託買進相同數量之尚德公司股票，且各日委託輸入終端機 之編號大致連續，被告委託買賣經相對成交後，渠當日買進之尚德公司股 票中，部分係該被告使用之帳戶所委託賣出者，綜觀查核期間之各營業日 ，有十四個營業日每日買進或賣出數量占當日成交量百分比大於百分之二 十，有七個營業日每日買進數量占當日成交量百分比大於百分之三十以上 ，另有四個營業日每日賣出數量占當日成交量百分比亦大於百分之三十以 上，總買進數量占總成交量比例為百分之十點一七，總賣出數量占總成交 量比例為百分之十點五九，且有十三個營業日委託買賣尚德公司股票，經 集中交易市場電腦撮合後，於同一營業日買入被告等託賣出之股票計有八 、八七四仟股，以上各情，有財政部證券管理委員會八十四年九月六日（ 八四）台財證（三）第０二０六三號函及其附件在卷可證。則被告乙○○ 於上開各營業日，在相差數秒鐘之時間內連續有一定規律性低價賣出與高 價買入尚德公司之上市股票，且買入及賣出之帳戶均係由被告乙○○使用 ，交割及股票價金之交付亦均係由被告乙○○親自辦理，業經證人即亞洲 證券台北分公司營業員陳秀卿、全弘證券公司營業員李秋淑、李俊賢到庭 證述明確在卷（見原審卷第九０─九一頁筆錄），足見被告乙○○所為， 係在拉抬股價，實際上並非意在賺取一時之價差。 （二）、次查，被告連續於同一營業日極短時間內連續委託買賣尚德公司之上市股 票，以致尚德公司股票於該期間之成交價呈現異常現象，製造該股票交易 活絡之假象，以抬高或壓低尚德公司股票之交易價格，堪認被告確有抬高 集中交易市場尚德公司股票交易價格之意圖。再者，經核對卷附被告曾圳 中於上揭時間買賣尚德公司股票之買進及賣出交易清單結果，其間有買進 及賣出之股票號碼相同者，而因其買賣雙方之實質委託人同屬一人，於撮 合交易時，係同一時間完成買賣交易，即一般所稱之「沖洗買賣」，其買 賣之委託同屬一人，於撮合交易時，因撮合於同一人完成買賣交易，以造 成某種有價證券交易活絡之表象，而尚德公司之股票價格確實因而上漲， 亦有前揭函暨所附尚德公司股票八十二年二月二十五日至四月三十日之收 盤及加權股價指數明細表、走勢圖、尚德公司股票八十二年二月二十五日 至四月三十日成交買賣前五十名投資人交易明細表、被告乙○○等之開戶 資料、交割憑證、被告乙○○等人買賣尚德公司股票成交情形統計表、八 十二年二月二十五日至四月三十日相關投資人成交委託買賣明細表、八十 二年三月二十五日至四月二十六日相關投資人委託成交對應表等件附卷可 稽。
（三）、又我國證券交易市場固有規定每日漲跌幅限制，但不能謂於此範圍內即得 任意操縱行情。臺灣證券交易所股份有限公司營業細則第五十八條之二規 定，決定撮合順序係以「價格優先原則」（較高買進申報優先於較低買進
申報，較低賣出申報優先於較高賣出申報。同價位之申報，依時間優先原 則決定優先順序。），再以「時間優先原則」（開市前輸入之申報，依電 腦隨機排列方式決定優先順序；開市後輸入之申報，依輸入時序決定優先 順序）決定；又同規則第五十八條之三第二項就買賣申報之競價方式「連 續競價」更明定下列決定順序：「①有買進及賣出揭示價格時，於揭示範 圍內以最大成交量成交；②僅有買進揭示價格時，於買進揭示價格及其上 二個升降單位範圍內，以最大成交量成交。僅有賣出揭示價格時，於賣出 揭示價格及其下二個升降單位範圍內，以最大成交量成交；③無買進及賣 出揭示價格時，以當市最近一次成交價格上下二個升降單位範圍內，以最 大成交量成交；④合乎前三款原則之價位有二個以上時，採最接近當市最 近一次成交價格或當時揭示價格之價位」，故於此交易制度下，大量之相 對高價委託買進及相對低價委託賣出，對該股成交價皆會造成立即且直接 之影響，即使成交時未以委託之相對高低價成交，但價格之漲跌仍將依委 託者之預期方向逐檔移動，當股價未達當日漲跌停價時，被告不一定需選 擇以漲跌停價委託。且依證人即財政部證券管理委員會課員張庭偉證稱： 目前股票交易是各地證券商輸入買賣資料，再透過證券交易所之電腦主機 ，以時間優先、價格優先之原則撮合，電腦約四十五秒至九十秒撮合一次 ，但也須視當時委託量之大小決定，通常約一至二分鐘即可撮合，因是運 用電腦撮合，故不可能由人完全操控，但若有人以不同帳戶在相同或相近 時間輸入委託買進、賣出成交單時，經電腦撮合有可能買到自己或同一集 團賣出之股票，若是如此，即涉及違反證券交易法：：等語 (本院前審八 十六年十一月十九日筆錄)，並提出財政部證券暨期貨管理委員會八十六 年七月二十五日 (八六）台財證 (三)第五六七二六號影本為據。是被告 乙○○雖舉亞洲證券公司、全弘證券公司、台鳳證券公司各函，以證明其 無法操控、撮合尚德公司股票之成交；惟依前揭所述，股票交易之程序， 因係透過電腦撮合，本無法任人完全操控，但被告等係藉對於股票交易流 程之熟稔，由其利用證券交易所電腦主機撮合成交之時間，以相同或相近 之時間投單委託買進、賣出尚德公司股票，以達其前開帳戶間股票買賣之 成交，此一撮合成交之比例甚高，已如前述，是前揭各證券公司之函覆資 料，仍不能為被告有利之證明。
（四）、按證券交易禁止炒作行為之規範，以不法直接犯罪故意為主觀構成要件， 且須行為客觀上符合炒作市場。雖主觀因素存在於行為人之內心認知，除 非行為人承認，否則甚難認定。而炒作行為之客觀要件，亦各異其型態， 不易判斷。職是，於認定行為人之炒作時，應就主觀因素與客觀條件配合 ，藉由客觀行為與常規交易，自可評估行為人是否具備主觀犯意。另按我 國法制對於證券市場炒作行為之禁止，係屬行為犯而非結果犯，質言之， 炒作行為只須具備抬高或壓低市場某種有價證券之交易價格，而連續以高 價買入或以低價賣出，即符合構成要件，不必產生有其期待之高價或低價 。故雖被告最終無法確實抬高尚德股票之價格符合其預期之價位，然此亦 與其行為是否違法無關，併此敘明。故辯護人雖辯稱：就計算股票漲跌百
分比，因台灣證券交易所股份有限公司公布或通知注意交易資訊既處置作 業要點第４條異常標準之詳細數據及除外情形於九十年九月十二日修正， 其第一項規定有價證券最近六個營業日累積之收盤價漲跌百分比超過百分 之二十八，且其漲跌百分比與全體有價證券依本款規定計算，平均值的差 幅均在百分之二十以上者。第二項有價證券最近三十個營業日（含當日） 起，迄兩個營業日之收盤價漲跌百分比超過百分之六十。第三項成交量最 近一段期間之日平均成交量異常放大者，有價證券當日各款情事者。（１ ）、最近六個營業日（含當日）累積之收盤價漲跌百分比超過二十一，且 漲跌百分比與全體有價證券及同類股有價證券依本款規定計算平均值差幅 ，均在百分十五以上。（２）、當日之成交量最近六十個營業日（含當日 ）之日平均成交量放大為六倍以上，且其放大倍數與全有價證券依本款規 定計算平均值相差五倍以上。準此，移送書所示均與前開規定處罰要件不 符。就移送書所謂被告有連續以「高價買入低價賣出」等委託買賣方式買 賣尚德股票，而對成交價有明顯影響，認有違反證券交易法第一百五十五 條第一項第四款之規定云云，其移送書並列舉四個營業日，分別為八十二 年三月二十五日、三月三十日、四月二日、四月三日，詳如偵查卷十、十 一、十二、十三頁本案查核期間長達二月有餘，即八十二年二月二十五日 至四月三十日，但經己○○認定被告之買賣行為涉及影響尚德股票交易價 格者僅只四日，此足可反證其餘之期日大多數時間，被告乙○○買賣行為 並不影響尚德股票交易價格。而該四日影響之股價分別為八十二年三月二 十五日上漲○．六元，八十二年三月三十日上漲○．五元，八十二年四月 二日下跌○．四元、八十二年四月三日○．四元，總計該四日期間或有上 漲或有下跌，此與一般炒作方式係以連續拉抬股價，謀取差價已有所不同 。合計漲跌幅後，尚德股票僅止漲一．四元，較諸查核期間上漲之十二． 六元，顯屬徵不足道，此更足證明被告上述期日之買賣行為與移送書所稱 價格異常情形二者並無因果影係，不得遽令被告擔負全部異常之責任，尤 有進者，由上述四個營業日之買賣情形以觀，均無在開盤或收盤時拉抬股 價之情形，此與一般烘抬股價者，必係連續長期拉抬開盤價及收盤價之情 形不符，顯見被告此項買賣行為確無預設任何烘抬或壓低價格之不法意圖 。被告購買尚德股票確屬正常之投資行為，並無涉任何不法或烘抬股價情 事。本件查核期間自八十二年二月二十五日至四月三十日於此期間購買尚 德之股票者甚多，移送書已列五十名投資人，被告乙○○所買賣日期僅八 十二年三月二十五日至四月十九日，足證其餘漲跌非被告所為，以尚德股 票實際資本額為十億元，發行總額為十萬仟股，縱如移送書所述八十二年 三月二十五日至同年四月十九日總買進尚德公司股票三二、三五四仟股， 占總成交量百分之十．一七，僅及發行股數百分之○．三三。總賣出數量 三四．八二九仟股，占總成交量之比例為百分之十．五九，僅及於發行額 ○．三五％，均未超過前揭台灣證券交易所股份有限公司公布之異常標準 詳細數據，換言之，被告乙○○並未構成證券交易法第一五五條第一項第 四款之罪責云云，固非無見，然被告確有炒作行為已如前述，是被告曾圳
中之買賣股票行為究否合於證期會之查核標準僅為該會特別行政查核標準 ，與證券交易法構成要件無涉，辯護人以不合查核標準為辯，尚有未洽， 應予敘明。
（五）、綜上所述，被告乙○○所辯，要屬卸責之詞，非可採信。本案事證明確， 被告乙○○之犯行，應堪認定。
三、查被告乙○○對於在證券交易所上市之有價證券，在集中交易市場，意圖抬高集 中交易巿場某種有價證券之交易價格，以自己及共同被告丙○○戊○○、丁○○ 、甲○○名義他人名義，對該有價證券，連續以高價買入或以低價賣出，核其所 為，係違反證券交易法第一百五十五條第一項第四款之規定，而犯同法第一百七 十一條之罪 (起訴書證據並所犯法條欄漏列，應予補正）。又渠等意圖抬高或壓 低集中交易市場某種有價證券之交易價格，自行或以他人名義，對該有價證券， 連續以高價買入或以低價賣出，符合證券交易法第一百五十五條第一項第四款之 規定，又該法文所謂「連續」之定義，「應係指基於概括犯意，為二次以上之行 為，即為連續（見財政部證券暨期貨管理委員會八十六年七月二十五日（）台 財證㈢第五六七二六號覆函及最高法院七十五年台上字第三九六五號判決亦認為 『如僅有一次該種行為，尚不能論以該罪』，可資參考」，本院上訴卷第一一七 頁參照），被告所為顯符合該罪「連續」之犯罪構成要件，然彼所為，為單純一 罪，併此敘明。公訴意旨另以被告前揭所為另觸犯證券交易法第一百五十五條第 一項第二款之罪，惟被告等行為後，證券交易法已於八十九年七月十九日修正公 布，其中第一百五十五條第一項第二款在集中交易市場，不移轉證券所有權而偽 作買賣者，業已刪除，此部分已不生犯罪情事。比較新舊法之結果，以新法有利 於被告，自應適用新法。惟公訴人認此部分與前開判決有罪部分，屬裁判上一罪 之關係，爰不另為無罪之諭知，應予敘明。
四、原審對被告等論罪科刑，固非無見，惟查原判決引用證券交易法第一百五十五條 第一項第二款判處被告罪刑，因證券交易法已於八十九年七月十九日修正公布， 其中第一百五十五條第一項第二款在集中交易市場，不移轉證券所有權而偽作買 賣者，業已刪除，此部分已不生犯罪情事如述，原審未及斟酌，及本件犯罪事實 係被告乙○○自行或以他人之名義，對尚德公司之股票，連續以高價買入或以低 價賣出。原審判決事實欄及理由欄認定被告係「自行」對該有價證券，連續以高 價買入或以低價賣出。乃原審判決主文欄記載被告係「以他人名義」，對該有價 證券，連續以高價買入或以低價賣出。其主文之記載與事實、理由之敘述不相適 合，難認適法。被告上訴否認犯罪，並無理由，惟原判決既有上述可議之處，仍 難維持，自應由本院予以撤銷改判，審酌被告犯罪之動機、目的、手段，所生危 害與被告犯後否認之態度等一切情形，量處乙○○如主文第二項所示之刑。又被 告乙○○前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有本院被告全國前案紀錄表乙件在卷 可稽，經本次幾近十年訴訟程序之進行及刑之宣告，當知警惕，無再犯之虞，本 院衡情，認以暫不執行為適當，應併予諭知緩刑五年，以啟自新。五、（一）、公訴意旨另以：被告戊○○、丁○○與同案被告乙○○、丙○○係兄弟 關係，被告甲○○係丙○○之配偶，意圖抬高或壓低尚德股票之交易價 格，竟基於共同犯意，成立炒作尚德股票之炒作集團，均於亞洲證券台
北分公司共同使用世華銀行儲蓄部000000－0帳戶之取款條辦理 交割。同案被告乙○○、丙○○及被告甲○○等三人均以台北市○○○ 路七號七樓之五為聯絡地址，於八十二年三月廿五日、廿六、廿七、三 十日，四月三、七、八、十、十二、十四、十五、十六、十九等十四個 營業日，每日買進或賣出數量占當日成交量百分比大於百分之二十，且 三月廿五日及四月八日、十日、十二日、十三日、十四日、十五日等七 個營業日每日買進數量占當日成交量百分比大於百分之三十以上。另有 四月八日、十二日、十四日、十五日等四個營業日每日賣出數量占當日 成交量百分比亦大於百分之三十以上。彼等於八十二年三月廿五日至同 年四月十九日總買進數量三二、三五四仟股，占總成交量三一七、九七 七仟股比例為百分之十點一七，總賣出數量為三四、八二九仟股，占總 成交量比例為百分之十點五九。且彼等於八十二年三月廿五日、廿六日 、廿七日、三十日及四月二日、三日、七日、八日、十日、十二日、十 三日、十四日、十五日等十三個營業日委託買賣尚德股票，經集中交易 市場電腦合後，有同一營業日買入該集團成員委託賣出股票之情形，計 有八、八七四仟股，其中八十二年四月八日、十日、十二日、十四日及 十五日等五個營業日以「高買低賣」及「買賣同價」方式相互沖洗交易 情形，其情形如下：１、八十二年四月八日十一時一分至三分被告曾禎 譽買進成交四０七仟股，係由被告戊○○及共同被告乙○○所賣出成交 ，十一時八分至九分被告甲○○買進成交二二九仟股，係由同案被告曾 圳中及被告丁○○、被告戊○○所賣出成交，十一時廿三分至廿五分被 告甲○○買進成交三六二仟股，係由被告丁○○所賣出成交。當日該集 團成員沖洗交易相對成交九九八仟股，占當日尚德股票總成量三、六八 六仟股之百分之廿七點０七。２、八十二年四月十日九時被告戊○○買 進成交四三六仟股，係由其本人所賣出成交，九時十八分被告甲○○買 進成交八八四仟股，亦由被告戊○○賣出成交，當日該集團沖洗交易相 對成交一、三二０仟股，占當日尚德股票總成交量五、八九七股之百分 之廿二點三八。３、八十二年四月十二日十時被告丁○○買進成交三一 四仟股，係由被告戊○○賣出成交，十時廿七分及三十九分共同被告曾 圳中買進成交七七五仟股，亦由被告戊○○賣出成交，另十一時四十四 分被告丁○○買進成交八００仟股，則係由被告戊○○及甲○○所賣出 成交，當日，該集團成員沖洗交易相對成交一、八八九仟股，占當日尚 德股票總成交量九、六八五仟股之百分之十九點五０。４、八十二年四 月十四日九時十五分被告丁○○及共同被告乙○○等二人共買進成交一 、０００仟股，係由被告甲○○所賣出成交，九時廿分至廿五分被告曾 坤增買進成交五五０仟股，亦由被告吳今秀所賣出成交。當日該集團成 員沖洗交易相對成交一、五五０仟股，占當日尚德股票總成交量六、五 七三仟股之百分之廿三點五八。５、八十二年四月十五日九時十七分及 四十五分被告戊○○買進成交七六三仟股，係由被告甲○○及共同被告 乙○○所賣出成交，十時四十一分共同被告丙○○買進成交一七五仟股
，係由被告丁○○所賣出成交，占當日尚德股票總成交量六、六五五仟 股之百分之十四點０九。再該集團投資人於上開期間曾連續以「高價買 進低價賣出」等委託買賣方式買賣尚德股票，連續抬高或壓低股價，其 中（１）、八十二年三月廿五日該集團於十時五十一分廿七秒至十時五 十八分十二秒以廿一點五元、廿一點六元及漲停價廿二點四元分三點委 託買進八００仟股（後取消二七五仟股）。上述委託於十時五十二分五 十八秒至十時五十八分四十三秒共成交五０八仟股，使成交價由廿一點 二元上漲六檔廿一點八元。其買進一、九二一仟股，占當日尚德股票總 成交量之百分之三十一點二九，賣出八四三仟股，占當日尚德股票總成 交量之百分之十三點七三。（２）、八十二年三月三十日該集團於九時 四十三分四十秒及九時四十三分五十秒以廿三點九元分二筆委託買進五 ００仟股。上述委託於九時四十三分四十一秒至九時四十八分四十九秒 全部成交，使成交價由廿三點四元上漲五檔至廿三點九元。其買進二、 八二一仟股，占當日尚德股票總成交量之百分之廿二點八一，賣出三、 四三四仟股，占當日尚德股票總成交量之百分之廿七點七七。（３）、 八十二年四月二日該集團於十時廿五分十一秒至十時三十一分０七秒以 廿二點六元分三筆委託賣出八００仟股。上述委託於十時廿五分三十二 秒至十時三十三分三十八秒全部成交，使成交價由廿三點七元下降四檔 至廿三點三元。其買進一、０六九仟股，占當日尚德股票總成交量之百 分之十三點一四，其賣出一、三九二仟股，占當日尚德股票總成交量之 百分之十七點一。（４）、八十二年四月三日該集團於九時０五分五十 秒至九時十四分三十五秒以廿五點四元及漲停價廿五點七元分四筆委託 買進八二一仟股，上述委託於九時０七分三十五秒至九時十五分０九秒 全部成交，使成交價由廿五元上漲四檔至廿五點四元。且該集團於十時 ０八分四十六秒至十時十八分三十二秒以廿五點四元、廿五點五元及漲 停價廿五點七元分五筆委託買進一、二００仟股，上述委託於十時０九 分三十三秒至十時廿四分三十五秒全部成交，使成交價由廿五點二元上 漲三檔至廿五點五元。其買進共二、五一一仟股，占當日尚德股票總成 交量之百分之八點五一，因認被告戊○○、丁○○及甲○○等所為，係 違反證券交易法第一百五十五條第一項第二款、第四款之罪嫌。 （二）、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；又不能證明 被告犯罪者，應諭知無罪之判決；刑事訴訟法第一百五十四條、第三百 零一條第一項分別定有明文。又犯罪事實之認定，應憑真實之證據，倘 證據是否真實尚欠明確，自難以擬制推測之方法，為其判斷之基礎；而 認定犯罪事實之證據係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言， 該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料，最高法 院五十三年著有臺上字第六五六號、二十九年上字第三一０五號判例。 且刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接或間接證據，均須達於通常一 般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認 定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理懷疑之存在
，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則 ，即不得遽為不利被告之認定，亦有最高法院七十六年度臺上字第四九 八六號判例可稽。其以情況證據（即間接證據）斷罪時，尤須基於該證 據在直接關係上所可證明之他項情況事實，本乎推理作用足以確證被告 有罪，方為合法，不得徒憑主觀上之推想，將一般經驗上有利被告之其 他合理情況逕予排除，此觀諸最高法院三十二年上字第六七號自明。 （三）、經查公訴人指訴被告戊○○、丁○○、甲○○涉嫌違反證券交易法第一 百五十五條第一項第二款、第四款之規定，而犯同法第一百七十一條之 罪。除證券交易法第一百五十五條第一項第二款已因於八十九年七月十 九日修正公布，在集中交易市場，不移轉證券所有權而偽作買賣者，業 已刪除，此部分已不生犯罪情事如述外，查公訴人認被告戊○○、曾坤 增、甲○○涉嫌違反證券交易法第一百五十五條第一項第四款之規定， 而犯同法第一百七十一條之罪。經查係以前開犯罪事實有八十二年二月 廿五日至四月三十日尚德股票收盤價及加權股價指數明細表、走勢圖。 八十二年二月廿五日至四月三十日尚德股票成交買賣前五十名投資人交 易明細表。集團等五名投資人之開戶開戶資料、交割憑證。集團成員買 賣尚德股票成交情形統計表。八十二年二月廿五日至四月三十日相關投 資人成交委託買賣明細表。八十二年三月廿二日至四月廿六日相關投資 人委託成交對慹表等件附卷可稽為其論據。惟訊據上訴人即被告戊○○ 、丁○○、甲○○均堅決否認有違反證券交易法之犯意，均辯稱：伊等 係將帳戶借給乙○○買賣股票之用，對其買賣股票之情形並不清楚等語 。
（四）、經查被告戊○○、丁○○、甲○○等人與被告乙○○雖係親戚，且將帳 戶交予被告乙○○等人使用，然並無證據足資證明彼等熟稔集中市場有 價證券交易業務，或與被告乙○○在證券交易所上市之有價證券，意圖 抬高集中交易巿場尚德股票之交易價格，以自己及他人名義，對該有價 證券，連續以高價買入或以低價賣出，渠等之犯罪，尚屬不能證明，應 為其無罪之判決。原審不查，遽為論罪科刑，尚有未洽，被告戊○○、 丁○○、甲○○等人上訴否認犯罪，非無理由，公訴人上訴指述原判決 諭知緩刑不當，為無理由，自應由本院予以撤銷改判，為被告戊○○、 丁○○、甲○○無罪之判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百零一條第一項，證券交易法第一百五十五條第一項第四款、第一百七十條、刑法第十一條前段、第二條第一項前段、第七十四條第一款，判決如主文。
本案經檢察官沈世箴到庭執行職務。
中 華 民 國 九十 年 二 月 二十七 日
臺灣高等法院刑事第二十一庭
審判長法 官 葉 騰 瑞
法 官 黃 國 忠
法 官 江 國 華
右正本證明與原本無異。
檢察官及被告乙○○如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 吳 碧 玲
中 華 民 國 九十一 年 三 月 一 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
證券交易法第一百五十五條
對於在證券交易所上巿之有價證券，不得有左列各款之行為︰一 在集中交易巿場報價，業經有人承諾接受而不實際成交或不履行交割，足以影響 巿場秩序者。
二 （刪除）
三 意圖抬高或壓低集中交易巿場某種有價證券之交易價格，與他人通謀，以約定價 格於自己出售，或購買有價證券時，使約定人同時為購買或出售之相對行為者。四 意圖抬高或壓低集中交易巿場某種有價證券之交易價格，自行或以他人名義，對 該有價證券，連續以高價買入或以低價賣出者。五 意圖影響集中交易巿場有價證券交易價格，而散布流言或不實資料者。六 直接或間接從事其他影響集中交易巿場某種有價證券交易價格之操縱行為者。前項之規定，於證券商營業處所買賣有價證券準用之。違反前二項規定者，對於善意買入或賣出有價證券之人所受之損害，應負賠償之責。第二十條第四項之規定，於前項準用之。
證券交易法第一百七十一條
有左列情事之一者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金：一 違反第二十條第一項、第一百五十五條第一項、第二項或第一百五十七條之一第 一項之規定者。
二 已依本法發行有價證券公司之董事、監察人、經理人或受僱人，以直接或間接方 式，使公司為不利益之交易，且不合營業常規，致公司遭受損害者。
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