臺灣高等法院刑事判決 九十年度上更(一)字第二八號
上 訴 人 臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
選任辯護人 李秋銘
右上訴人，因被告凟職案件，不服台灣宜蘭地方法院，八十六年度訴字第二九五號，
中華民國八十七年四月十七日第一審判決（起訴案號：台灣宜蘭地方法院檢察署八十
六年偵字第二五三一號），提起上訴，經判決後，由最高法院發回更審，本院判決如
左：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告甲○○係前任宜蘭縣三星鄉鄉長，係依據法令從事公務之人 員。緣建築法第六十八條規定：「承造人在建築物施工中，不得損及道路、溝渠 等公共設施，如必須損壞時，應先申報各該主管機關核准，並規定施工期間之維 護標準與責任，及損壞原因消失後之修復責任與期限，始得進行該部分工程」、 「前項損壞部分，應在損壞原因消失後即予修護」，因而台灣省建築管理規則於 第三十二條明定：「建築物竣工時，起造人或承造人應將損壞之道路、溝渠、路 燈、都市計畫椿等公共設施或公有建築物修護，並將損毀之街道樹補植，私設通 路路面鋪設完竣；搭蓋之圍籬、遮板、鷹架、工棚、樣品屋及須拆除之舊有建築 物拆除完竣、清除一切廢棄物及疏通水溝後，始得申請核發使用執照」，無論建 築法或台灣省建築管理規則規定旨意，均以建築物承造人於建築物施工時損壞公 共設施，應將損壞部分修護，始得申請使用執照，尚無承造人須認捐新設公共設 施或繳交新設公共設施或繳交新設公共設施代金之規定。民國八十三年間，宜蘭 縣羅東鎮境內各新建工地破壞公共設施及影響環境衛生情形嚴重，羅東鎮公所乃 於八十三年四月十一日宜蘭縣政府第二九一次縣務會議時提案，請求宜蘭縣政府 於核發使用執照前，先會同鎮公所派員勘查簽章後，再予核發。經該次縣務會議 議決結果，以：「宜蘭縣政府建設局以往核發使用執照時，均依台灣省建築管理 規則第三十二條規定執行，但各鄉、鎮公所既反應未能嚴格執行，往後核發使用 執照前，應會同當地公所派員勘查」。嗣宜蘭縣政府更於八十三年六月十五日以 後，為簡化使用執照審查流程，制作『公共設施查驗證明書』格式，委由各當地 公所查驗，建築物承造人於申請使用執照時，應將合格之查驗證明書一併檢附， 以憑核照」。詎宜蘭縣五結鄉鄉長沈德茂（已提起公訴）竟未經宜蘭縣五結鄉鄉 民代表會決議及無視宜蘭縣政府八十三年六月十六日以八三府建管字第六四一七 三號函轉台灣省政府之函釋禁止各鄉鎮於核發「無損害公共設施證明」時，接受 建商捐款，非屬法定稅捐或規費之意旨，於八十三年九月六日，諭令五結鄉公所 承辦人向建築物承造人要求繳交依建築物戶數計算之垃圾子車及查勘所須路燈盞 數之代金，並依私設通路之面積繳交依建築物戶數計算之垃圾子車及查勘所須路 燈盞數之代金，並依私設通路之面積繳交鋪設柏油代金等不應徵收之入款後，始 發給「公共設施查驗證明」，憑以向縣政府申請使用執照。被告得知宜蘭縣其他 鄉鎮對建築物承造人徵收上開入款後，即於八十四年一月間諭令三星鄉公所承辦
人范有光及蔡麗君等人向其他鄉公所蒐集相關資料，由蔡麗君擬訂「三星鄉興建 集合住宅有關公共設施查驗標準實施辦法」，經由被告定案實施，並於八十四年 二月十五日去函宜蘭縣政府及建築師公會表示，自即日起建築商向本所申請核發 建築執照時應設置公共設施設備，規定：「於本所轄區內興建房屋以私設通路連 接建築線所稱道路者，均須依下列標準設置。一、私設通路之路面及排水溝應以 Ａ．Ｃ鋪設或級配及Ｒ．Ｃ構造設置，連接現有道路。二、私設通路，路燈每五 ０公尺設置乙盞，如未達基準距離者，應於巷口及巷底各設乙盞，並應向本所申 請連結供電系統，路燈電費及維修由本所負擔。三、路燈設置得繳代金由本所代 為設置，代金標準如下：每盞參萬元。四、集合住宅每四戶，應設垃圾子車乙台 或設垃圾箱，並得繳代金由本所代為購置，應設置於方便拖吊之位置。」等課以 建築物承造人須設置路燈及垃圾子車或繳交代金義務之規定，使三星鄉公所承辦 人員，自八十四年二月十五日起，於辦理建築物承造人申請「公共設施查驗證明 」時，須依上開辦法要求建築物承造人繳交不應徵收之各項入款後，始發給「公 共設施查驗證明」，憑以向縣政府申請使用執照，各建築物承造人為趕辦使用執 照，不得已均先繳交代金。八十四年三月八日，宜蘭縣政府再以八四府建管字第 ０一九一七０號函告知：「三星鄉公所於核發使用執照時須設置公共設施設備乙 案，請依建築法第七十、七十二條規定辦理」，亦即否定鄉鎮公所向建築物承造 人要求增設公共設施之合法性，惟被告卻不予理會，繼續要求建築物承造人設置 路燈、垃圾子車等設施或徵收不應徵收代金之入款。迄八十四年七月三十一日停 職止，共向建築物承造人「登順建設有限公司」等違法徵收公共設施代金達新台 幣（下同）十一萬五千八百七十二元。因認被告涉犯刑法第一百二十九條第一項 之徵收不應徵收之入款罪。
二、按「犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實」，刑事訴訟法第一 百五十四條定有明文。又「刑法第一百二十九條第一項之違法徵收罪，以原有徵 收該項租稅或入款根據之存在為前提，如巧立名目徵收商民捐款，本無租稅及公 家入款之根據者，祗應構成詐欺罪名」；「刑法第一百二十九條第一項所謂其他 入款，係指租稅以外之稅捐款項而言」，最高法院分別著有二十八年上字第四二 四七號、三十年上字第一二一四號判例可資參酌。三、訊據被告對於右揭擔任宜蘭縣三星鄉鄉長期間內，指示所屬三星鄉公所承辦人建 設課課長范有光及建設課承辦人蔡麗君向其他鄉公所蒐集相關資料，由蔡麗君擬 訂「三星鄉興建集合住宅有關公共設施查驗標準實施辦法」，向建商或起造人收 取代金設置路燈及垃圾子車之事實，固不否認，惟否認有何違法徵收租稅或其他 入款之犯行，辯稱：其所以指示所屬訂立「三星鄉興建集合住宅有關公共設施查 驗標準實施辦法」，乃係因宜蘭縣政府於八十三年六月二日以八十三府建管字第 五九五九二號函示各鄉鎮市公所：「本府第二九一次縣務會議記錄（三）結論事 項『今後核發使用執照前，請會同當地公所派員勘查』案，本府為簡化使用執照 審查流程，制作公共設施查驗證明書，委由各當地公所查驗，上開證明書於本（ 八十三）年六月十五日開始實施，前揭查驗證明書應於申請使用執照時一併檢附 ，以憑核照」等情，其乃依宜蘭縣政府前開函及建設局授權得向建商收取代金之 意旨，指示所屬參考其他鄉鎮之實施辦法，訂立上開辦法，被告所實施之上開辦
法中所收取者係「代辦金」，並非刑法第一百二十九條所稱之「入款」；又上開 法規定建商應設置路燈及垃圾子車後始發給公共設施查驗證明，惟並未硬性規定 建商須繳交代金，而係採彈性之作法，亦即建商可自行購置，亦可委託鄉公所辦 理，亦可書立切結書辦理，且建商所繳之代金，於購置垃圾子車及設置路燈後之 剩餘款項，均退還建商；其並無違法徵收之犯罪認識及明知與故意等語。四、經查：
㈠被告擔任宜蘭縣三星鄉鄉長期間內，指示所屬三星鄉公所承辦人建設課課長范有 光及建設課承辦人蔡麗君向其他鄉公所蒐集相關資料，由蔡麗君擬訂「三星鄉興 建集合住宅有關公共設施查驗標準實施辦法」，向建商或起造人收取代金設置路 燈及垃圾子車之事實，固據證人范有光、蔡麗君、陳憲祺（三星鄉公所技工）、 廖學勝（三星鄉公所清潔隊隊長）及建商吳金發、林清標、陳評煌、林錫煌、翁 錫泉分別於偵查中、原審、本院前審理中證述屬實，且有卷附「三星鄉興建集合 住宅有關公共設施查驗標準實施辦法」可證，故該等事實均可認定。 ㈡依卷附「三星鄉興建集合住宅有關公共設施查驗標準實施辦法」第四條規定：「 舉凡於本所轄區內興建房屋以私設通路連接建築線所稱道路者，均須依下列標準 設置」，而須依該標準所設置者，係私設通路之路面及排水溝應以ＡＣ鋪設或級 配、ＲＣ構造設置，連接現有道路，且須設置路燈及垃圾子車，而依該辦法第四 條第３款之規定：「路燈設置得繳代金由本所代為設置，代金標準如下：每盞參 萬元。」及第４款之規定：「集合住宅每四戶，應設垃圾子車乙台或設垃圾箱， 並得繳代金由本所代為購置，應設置於方便拖吊之位置。」，有該「三星鄉興建 集合住宅有關公共設施查驗標準實施辦法」影本一紙附卷足稽（參見台灣宜蘭地 方法院檢察署八十六年度偵字第二五三一號卷第四九頁），查該辦法所規定「路 燈、垃圾子車、垃圾箱設置之代金」並非稅捐稽徵法第二條前段所稱之「一切法 定之國、省（市）及縣（市）稅捐」各項稅捐至明，故該項代金，非為刑法第一 百二十九條第一項所規定之「租稅」，應可認定，即公訴人於起訴書中亦同認「 被告．．．無法令依據，竟擅自徵收．．」等情，故公訴人對上開代金，非屬刑 法第一百二十九條第一項所規定之「租稅」一節，並無異議。 ㈢又刑法第一百二十九條第一項所謂其他入款，係指租稅以外之稅捐款項而言，亦 即與租稅性質相同之一切國家定有徵收名義之各種因公收入款項而言，例如司法 上之訴訟費、行政上之規費、手續費等是。上開代金，係用以購置路燈、垃圾子 車、垃圾箱，而上開實施辦法雖規定建商應設置路燈及垃圾子車後，始發給公共 設施查驗證明，惟亦同時規定「得繳代金由本所代為設置」，已如前述，即並未 強制規定建商須繳交代金，而係由建商選擇自行設置或繳交代金委由鄉公所辦理 ，另鄉公所在實施時，亦同意建商得以書立切結書之方式，擇一辦理等情，業據 證人范有光、蔡麗君及證人即建商吳金發、翁錫泉分別於偵查中及原審結證屬實 ，且有建商日九營造有限公司於八十四年十二月十九日書立切結「公共設施如公 共排水溝、私設道路、路燈、公共垃圾子母車，均由本公司自行設置」之切結書 影本一紙附卷足憑（見原審卷第四十五頁）。不惟如此，三星鄉公所收受建商所 繳納之代金，係繳入三星鄉公所設於三星鄉地區農會公庫九五一五─三帳號代收 代付款項下，專款專用等情，業據證人即三星鄉公所財政課長林炎樹於原審結證
屬實（見原審八十七年四月三日審判筆錄），並有三星鄉地區農會代理三星鄉公 庫送款憑單影本附卷足憑（見同上偵查卷第五三頁至第六一頁）；又查三星鄉公 所於建商繳交代金，以此等代金各別代為購置垃圾子車及設置路燈後，剩餘之款 項則分別退還建商等情，亦經證人廖學勝、范有光及建商吳金發、林清標、林錫 煌等人分別於偵查中結證綦詳，並有三星鄉公所代收公共設施代金繳退情形表影 本一紙及三星鄉公所支出傳票影本附卷可稽（同上偵查卷第五十頁至五二頁）， 及證人廖學勝、陳憲祺簽請退還剩餘代金之簽呈影本附卷足憑（同上偵查卷第一 一一頁、一一四頁）。由前所述，代金之收入如有剩餘尚可發還建商，亦可以出 具切結書以代提出代金，則上述代金其性質顯與「其他入款」具有租稅性質不同 ，故本件代金，亦非刑法第一百二十九條第一項所規定之「其他入款」。 ㈣綜上所述，依「三星鄉興建集合住宅有關公共設施查驗標準實施辦法」之規定， 設置路燈、垃圾子車、垃圾箱之方式，可以自行設置、繳納代金或出具切結書以 代之，則三星鄉公所所課以建商之義務，係「設置路燈、垃圾子車、垃圾箱之義 務」，並非「繳納代金之義務」，從而，被告之行為與刑法第一百二十九條第一 項之構成要件即不相當。雖證人林錦智於本院前審調查時，證稱三星鄉公所並未 言明可以自己辦理或出具切結書等語（見本院前審卷第七十頁），惟此與前述「 三星鄉興建集合住宅有關公共設施查驗標準實施辦法」不符，且與證人林錫煌所 言：「當時有提到自己做抑繳錢比較方便」等語亦不相符，故證人林錦智之證言 尚難據為對被告不利之認定。
㈤又犯罪行為之成立要件，除具備構成要件該當性以外，其行為亦應具備違法性， 所謂違法性，在行為符合構成要件該當性之情形，因行為已符合法定構成犯罪事 實，一方面顯示其侵害法益之刑法上的定型，另一方面亦可稱係刑法上違法行為 的定型，此係侵害法益行為所示之消極的價值。惟違法性之概念，若由形式上觀 之，不外為實定法之違反，其範圍甚廣，刑法固不待論，即其他公法及私法，亦 不論其為成文法或非成文法，均與違法性之認定有關，由於刑罰手段無法解決一 切問題，基於刑法之謙抑性，國家衡量輕重惟選擇一部分之違法行為賦予刑法上 之效果，故吾人在考慮刑法上之違法性時，不僅考慮行為違反實定法而已，在實 質上，該行為亦必與社會倫理規範、公共秩序、善良風俗等背道而馳，而後方為 實定法所不容，是可謂為實質的違法性概念。經查，被告違反行政上之手續，未 經立法程序，未經鄉代表之同意，亦未經上級機關之同意，逕自課以鄉內興建集 合建築之建商設置路燈、垃圾子車、垃圾箱之義務，行政手續固未完備，惟其背 景則為我國地方政府財政來源嚴重不足，此業經被告陳明，且為公眾所知之事實 。再者，自其行為之實質內容觀之，被告要求建商於集合住宅之私設通路上設置 路燈，就交通安全及治安言，集合住宅確需此等公共設施，至垃圾子車、垃圾箱 之設置，對於環保、垃圾之收集、住民之便利均有一定之助益，就集合住宅住戶 及地方上之公共利益言，均可提昇居住品質，有正面之作用，且其要求與國民之 要求一致，茲有問題者，僅係被告未經適當之行政手續，逕自施行而已，本院考 量其行為所具之公益性，及衡量其違法性（違反行政相關規定）之程度，考慮刑 法之謙抑性，認被告之行為尚難認已達刑法所要求違法性之程度，亦即被告無刑 法上違法性之認識。
㈥綜上所述，被告之行為既與刑法第一百二十九條第一項之構成要件不符，且不具 行為之違法性，是被告所為尚難構成公訴人所指之犯罪，從而原審為無罪之判決 即無不當。
五、檢察官上訴意旨以：⑴租稅或其他入款之徵收，依憲法第十九條及稅捐稽徵法第 一條規定，均須有法源依據，即需依法為之，然查被告有關「設置垃圾車及路燈 之代金」之徵收，並無法律授權，是其徵收之法源闕如。⑵況設置垃圾車及路燈 本即地方政府權責範圍內之工作，人民並無設置之義務，就人民無義務之事情， 強制徵收代金，此即與委託代辦之意旨不符。⑶租稅或其他入款之徵收，當然為 國家或地方自治團體施政時，其財政收入之主要來源，自有其財政上之目的，而被告代金之徵收，亦是宜蘭縣三星鄉鄉政之推行，其自有財源籌湊之來源，故其 財政目的與租稅或其他入款並無二致。故判決認事用法尚嫌未洽，爰請撤銷原判 決，更為適法之判決云云。經查，如前所述，刑法第一百二十九條第一項之違法 徵收罪，須有該租稅或其他入款之名目存在，始克相當，茲公訴人亦同認被告所 收取之代金並無法律上之名目，則被告之行為自不符刑法第一百二十九條第一項 之規定，再者人民無設置路燈及垃圾子車之義務，被告課以建商該項義務，核其 所為與刑法第一百二十九條第一項之規定亦不符，是檢察官以上開上訴理由指摘 原判決為不當亦無理由，應予駁回。
六、最高法院發回意旨指此種「建築物承造人須設置路燈及垃圾子車或繳交代金」之 行為，是否因而使國庫得不法利益？被告核定實施之前揭辦法，究竟有無法令之 依據？被告所為與刑法第一百三十一條第一項圖利罪之要件是否相當？攸關被告 是否成立犯罪。惟所謂圖利國庫罪，應係指被告之行為因而增加國庫之收入或使 國庫本應之支出因而無庸支出或減少支出始該當之。本件三星鄉公所將建商所繳 交代金各別代為購置垃圾子車及在私設通路上設置路燈，此垃圾子車及路燈係供 該等建商所興建集合住宅之住民使用，且該等路燈及垃圾子車之所有權並未移轉 與國庫，是國庫並未因建商繳交代金或以該代金代為購置垃圾子車及在私設通路 上設置路燈而有增加收入。再如前所述，我國地方政府財政來源嚴重不足，地方 政府受限於經費不足，本難就轄區內所有與住民有關之設施編列預算設置，而被 告於本院調查時亦供明三星鄉公所並無為新建社區設置垃圾子車及在私設通路設 置路燈之預算。按三星鄉公所既未編列為新建社區設置垃圾子車及在私設通路設 置路燈之預算，國庫自不會因被告前揭行為而節省或減少本要支出之經費。綜此 ，足見被告前揭行為並未使國庫因而得不法利益。又如前所述，被告上揭行為， 固未經立法程序，未經鄉代表之同意，亦未經上級機關之同意，逕自課以鄉內興 建集合建築之建商設置路燈、垃圾子車之義務，就程序上言，行政手續雖未完備 ，惟行政本具有開創性，在立法機關未提供價值判斷之標準時，行政機關基於為 民服務之宗旨所為之開創性行政行為，若動輒以「無法律即無行政」責難，並以 刑法上之圖利國庫罪相繩，勢將壓縮行政權的行政空間，迫使行政機關日趨保守 ，此是否妥適顯有探究之必要。是本件被告所為上揭行為，雖無法令之依據，唯 本刑法之謙抑性及行政之開創性，尚難率以刑法上所謂「圖利國庫罪」相繩。據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。本案經檢察官張啟彬到庭執行職務。
中 華 民 國 九十 年 二 月 二十七 日
臺灣高等法院刑事第二十四庭
審判長法 官 陳 貽 男
法 官 李 世 貴
法 官 陳 憲 裕
右正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 劉 育 妃
中 華 民 國 九十 年 三 月 二 日
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