福建高等法院金門分院民事判決 104年度建上更（一）字第2號
上訴人即附
帶被上訴人 金門縣政府
法定代理人 陳福海
訴訟代理人 沈炎平律師
被上訴人即
附帶上訴人 泉昇營造股份有限公司
法定代理人 林榮泉
訴訟代理人 蔚中傑律師
上列當事人間請求給付工程款事件，兩造對於中華民國一０一年
六月十二日福建金門地方法院九十九年度建字第二號第一審判決
各自提起上訴、附帶上訴，經最高法院第一次發回更審，本院於
一０四年七月九日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決關於命金門縣政府給付泉昇營造股份有限公司新臺幣捌佰零伍萬肆仟零壹拾柒元本息及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判部分均廢棄。
上開廢棄部分，泉昇營造股份有限公司在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
泉昇營造股份有限公司之附帶上訴駁回。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用（除確定部分外）均由泉昇營造股份有限公司負擔。
事實及理由
壹、程序方面
按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之， 但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限。被告於訴 之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變 更或追加。民事訴訟法第四百四十六條第一項、第二百五十 五條第一項第三款、第二項定有明文。本件附帶上訴人泉昇 營造股份有限公司（下稱泉昇公司）原附帶上訴請求「一、 原判決不利於附帶上訴人部分廢棄。二、上開廢棄部分，附 帶被上訴人應再給付附帶上訴人新臺幣（下同）二百十八萬 零五百零二元及自民國九十八年六月十九日起至清償日止， 按週年利率百分之五計算之利息。」（見本院更審卷第四九 頁），嗣變更為「一、原判決關於駁回附帶上訴人下列請求 之部分廢棄。二、上開廢棄部分，附帶被上訴人應再給付附 帶上訴人二百十七萬七千九百三十二元及自九十八年六月十 九日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。」（ 見同上卷第五四頁），核屬減縮應受判決事項之聲明，依上 開規定，不待附帶被上訴人金門縣政府之同意，應予准許。
又泉昇公司於原審係依兩造簽訂之「金門縣和平社區道路與 巷道整建工程」（下稱系爭工程）採購契約（下稱系爭契約 ）第二十一條第六項、第七項、第八項之法律關係為本件之 請求（見原審卷一第五四頁），嗣於本院前審追加主張依民 法第四百九十條、第四百九十一條承攬法律關係為本件之請 求（見本院前審卷第一００至一０一頁、第一一八頁）。上 訴人即附帶被上訴人金門縣政府（下稱金門縣政府）於訴之 追加無異議，而為本案之言詞辯論，自應視為同意追加，首 予敘明。
貳、實體方面
一、泉昇公司主張：伊於民國九十五年三月間與金門縣政府簽訂 系爭契約，由伊承攬系爭工程，嗣兩造就使用石材之規範發 生爭議，經行政院公共工程委員會（下稱工程會）調解，於 九十六年八月二十一日合意終止系爭契約，惟就後續結算項 目及金額協調不成，經工程會調解亦不成立。因系爭契約之 終止並非可歸責於伊，伊自得就系爭工程請求上訴人給付已 完成工作、已採購材料之直接、間接工程費用，包括燒面粉 花崗石九百零八萬零一百八十九元、點焊鋼絲網十三萬九千 五百四十五元、鋼筋混凝土構造物刨除運棄二萬六千一百零 三元、混凝土澆置五萬零六百五十五元、混凝土粉光拉毛四 千二百元、鋼筋綁紮三萬七千六百八十一元、施工測量放樣 費一千七百三十元、交通維持費一萬七千三百二十元、辦公 室及倉庫補助費一萬八千三百十七元、工程品質管理作業費 九萬三千九百二十四元、材料設備檢驗費一千五百元、勞工 安全衛生費四萬六千九百六十二元、工程綜合保險費五萬六 千三百五十四元、廠商管理及利潤費六十五萬七千四百六十 九元，共計一千零二十三萬一千九百四十九元，經催討未獲 置理等情，依民法第四百九十條、第四百九十一條規定及系 爭契約第二十一條第六、七、八項約定，請求金門縣政府如 數給付並加付自九十八年六月十九日起至清償日止，按週年 利率百分之五計算利息之判決（原審駁回泉昇公司請求部分 ，除附帶上訴部分外，未據泉昇公司上訴，業已確定，不予 贅述），並陳明願供擔保，請准宣告假執行等語。二、金門縣政府則以：泉昇公司認系爭工程採用印度黑花崗岩， 違反政府採購法規定，然此為採用石材之選擇，系爭工程招 標並無違反政府採購法。又泉昇公司為專業營造廠商，於投 標時對於系爭工程採用印度黑花崗岩並未有任何意見，且因 石材規範爭議，不當延宕系爭工程，應可歸責於泉昇公司。 況依工程會調解書已明確記載兩造合意終止系爭契約，互不 為履約責任或金額之請求，泉昇公司已拋棄其請求權，自不
得再向伊為請求。另泉昇公司使用之粉花崗岩石材僅進場四 百五十六平方公尺，點焊鋼絲進場但未施作，泉昇公司亦不 得據以請求，且其請求權已逾二年時效期間而消滅等語，資 為抗辯，求為判決駁回泉昇公司之訴及假執行之聲請，並陳 明如受不利判決，願供擔保，請准免為假執行之宣告等語。三、原審審酌兩造所提出之攻擊防禦方法後，判命金門縣政府應 給付泉昇公司八百零五萬四千零十七元及自九十八年六月十 九日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。駁回 泉昇公司其餘之訴，並依聲請諭知兩造預供擔保准予及免為 假執行之宣告。金門縣政府就其敗訴部分提起上訴；泉昇公 司亦就其敗訴部分，提起部分附帶上訴。金門縣政府上訴聲 明：(一)原判決關於命金門縣政府給付泉昇公司八百零五萬 四千零十七元本息及該部分假執行之宣告暨命負擔訴訟費用 部分均廢棄。(二)上開廢棄部分，泉昇公司在第一審之訴及 假執行之聲請均駁回。泉昇公司答辯聲明：上訴駁回。泉昇 公司附帶上訴聲明：(一)原判決關於駁回泉昇公司附帶上訴 部分廢棄。(二)上開廢棄部分，金門縣政府應再給付泉昇公 司二百十七萬七千九百三十二元，及自九十八年六月十九日 起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。金門縣政府答 辯聲明：附帶上訴駁回。
四、得心證之理由：
(一)查，金門縣政府招標之系爭工程於九十五年二月十七日由泉 昇公司得標。兩造於九十五年三月間簽訂系爭契約，總價二 千六百十二萬元。嗣兩造就工程材料中之印度黑色花崗石材 之規範發生爭議，經泉昇公司於九十六年三月五日向工程會 申請履約爭議調解後，兩造於九十六年八月二十一日達成協 議，工程會「調０九六０一四三號履約爭議調解成立書」載 明「經查印度黑花崗岩石材其產地原為印度，惟系爭工程於 招標時並無投標廠商（含申請人在內）對他造當事人採用印 度黑花崗岩石材有所異議，且印度黑花崗岩石材於臺灣地區 石礦製品工業同業公會及經濟部礦務局網頁（詳參申請人『 履約爭議調解準備書（三）附件二七』），均有所收錄，難 謂投標廠商（含申請人）對此石材可獲得性，無一定之認知 。故他造當事人採用印度黑花崗石，實為石材之選擇，申請 人所指他造當事人就系爭工程限定石材產地，已違反政府採 購法第二十六條及本會九十三年六月二十一日工程企字第０ ○○○○○○○○○○號函，實為誤解。惟查系爭工程於招 標之際，並未附具明確之石材規範，以致兩造就印度黑花崗 岩之認知有所差異，若持續依約履行，成本確將超過申請人 於投標時之預期，對申請人亦難謂公允，參酌本法第六條揭
櫫之公平合理原則，兩造同意本會建議合意終止合約，互不 為履約責任或金額之請求」內容之合意。金門縣政府於九十 六年八月二十一日赴系爭工程現場會勘，指示泉昇公司依設 計單位提供之圖說施作，地坪鋼筋配置部分依設計單位意見 以#四@一五雙層配置，再以二一０kg/c㎡混凝土澆置完成。 兩造於系爭工程契約合意終止前，就變更設計中之「鋼筋綁 紮」等新增工項，均未完成議價。兩造終止契約後，金門縣 政府於九十六年九月十三日召開終止契約後續清算處理協調 會，雙方就結算項目及金額並未達成共識。泉昇公司針對兩 造九十六年八月二十一日調解成立書所載「兩造同意本會建 議合意終止合約，互不為履約責任或金額之請求」之合意內 容，向工程會提出詢問，工程會於九十七年一月十五日會同 兩造召開行政諮詢會議，會議結論略以：「旨揭調解成立書 所稱『兩造同意合意終止合約，互不為履約責任或金額之請 求』，係指因不可歸責於兩造之事由，由兩造合意終止系爭 契約，即甲方（指金門縣政府）對於工程延宕所造成之損失 ，或乙方（指泉昇公司）對於系爭工程所造成人力、利息損 失等，互不為請求。至於契約終止後之結算應依契約相關約 定為之，如對於結算之項目、數量、金額有爭執，係屬另一 爭議，雙方應協議，或循爭議解決方式為之」。泉昇公司乃 於九十八年六月十六日就終止系爭工程契約後之結算項目、 金額，再度向工程會申請履約爭議調解，金門縣政府於九十 八年六月十八日接獲上開泉昇公司履約爭議調解申請書。經 工程會於九十八年八月十八日、同年九月十八日、同年十一 月五日及同年十二月三日召開調解會議，因雙方差距過大， 且無意願讓步，故調解不成立，經工程會於九十八年十二月 三十一日以工程訴字第○○○○○○○○○○○號函寄送「 調０九八０五０二號調解不成立證明書」予泉昇公司，泉昇 公司於九十九年一月六日收受上開調解不成立證明書後，於 九十九年一月七日向福建金門地方法院提起本訴。系爭承攬 契約之詳細價目表內容如原審卷一第三五頁所示。兩造於九 十六年八月二十一日系爭契約合意終止前，泉昇公司已施作 完成鋼筋混凝土構造物刨除運棄三十三立方公尺、二百十kg /c㎡混凝土澆置三十三立方公尺、混凝土面拍漿粉光表面拉 毛一百二十㎡、鋼筋綁紮一千五百七十九kg。兩造同意委由 福建省建築師公會鑑定，原審於一０一年三月二十一日囑託 福建省建築師公會鑑定；鑑定內容如卷附鑑定報告書等情， 為兩造所不爭執（見本院更審卷第六六至六八頁、第九六頁 背面至九八頁），並有金門縣和平社區道路與巷道整建工程 工程採購契約、工程會０九六０一四三號履約爭議調解成立
書、金門縣政府九十六年九月七日府土工字第０九六０七０ 三八九四號開會通知單及會議紀錄、工程會調０九八０五０ 二號履約爭議調解不成立證明書、金門縣政府二米人行道花 崗石鋪面單價分析表、金門縣政府合約詳細價目表、金門縣 政府九十六年八月二十二日府工土字第０九六０七０三七０ 六號函及泉昇公司九十六年八月二十一日施工日報表均影本 在卷可參，堪信此部分之事實為真實。
(二)按契約之合意終止與法定或約定終止權之行使，其性質不同 ，效果亦異。契約之合意終止為契約行為，於合意終止後得 否請求他方賠償損害，悉依當事人之約定定之。而法定或約 定終止權之行使則屬單獨行為，其發生效力與否，端視有無 法定或約定終止之事由存在，至當事人之於行使終止權後得 否請求他方賠償損害，則取決於法律之規定或契約之約定， 無待他方當事人之承諾或同意。兩者互異，不容混淆。次按 工作之完成，係基於定作人之利益及需求，如定作人認工作 之完成，對其已無意義或利益時，應允許定作人於工作完成 前，得隨時任意終止承攬契約，以免繼續無利益或無意義之 工作，但應賠償承攬人因契約終止所生之損害，以兼顧承攬 人之權益，此乃民法第五百十一條規定所由設。惟該條之規 定係限於定作人任意終止承攬契約之情形；倘定作人之終止 契約，係經過承攬人之同意時，承攬人既得經由利害衡量， 而為一定之盤算，自行決定其終止後與定作人間之權利義務 關係，並受該合意終止後特別約定之拘束，自與定作人片面 決定終止契約之情形有別，即無該條規定之適用（最高法院 一０三年度台上字第六一九號民事判決參照）。查，系爭契 約第二十一條第六項、第七項及第八項係約定：「契約因政 策變更，廠商依契約繼續履行反而不符公共利益者，機關得 報經上級機關核准，終止或解除部分或全部契約，並補償廠 商因此所生之損失，但不包含所失利益」、「依前款規定終 止契約者，廠商於接獲機關通知前已完成且可使用之履約標 的，依契約價金給付。僅部分完成尚未能使用之履約標的， 機關得擇下列方法之一洽廠商為之：(一)繼續予以完成，依 契約價金給付。(二)停止製造、供應或施作，但給付廠商已 發生之製造、供應或施作費用及合理之利潤」、「非因政策 變更且非可歸責於廠商事由而有終止或解除契約必要者，準 用前二款規定」。按法律上所謂準用，係法律明定將關於某 種事項（法律事實）所設之規定，適用於其相同或相類似之 事項之上，故法律規定「準用」者，必須性質相類者，始有 準用餘地。」。「蓋法律上所謂準用，係法律明定將關於某 種事項（法律事實）所設之規定，適用於其相同或相類似之
事項之上，倘其與既有之法律所規範之事項並非相同或相類 似者，即無準用之可言。」（最高法院九十九年度台抗字第 九００號、一００年台抗字第八九三號民事裁定要旨參照） 。系爭契約第二十一條第六項、第七項係有關契約因政策變 更，金門縣政府行使契約終止權或解除權之約定；同條第八 項約定之解釋，依契約前後文加以全盤觀察，及其使用「準 用」之用語，應認亦屬金門縣政府單方終止或解除契約之情 形始有適用，其與第六項之區別，應僅在於是否屬政策變更 之情形，否則與契約前後文文義不符，且亦與「準用」需適 用於相同或相類似事項上之定義不同。泉昇公司主張系爭契 約第二十一條第六項與第八項，應包含合意終止契約之情形 （見本院更審卷第五０頁背面），尚無足採。兩造係於九十 六年八月二十一日在工程會調解成立，合意終止系爭合約， 互不為履約責任或金額之請求，為兩造所不爭（見本院更審 卷第九七頁不爭執事項三），並有泉昇公司提出之工程會履 約爭議調解成立書（調０九六０一四三號）在卷可稽（見原 審卷一第二八至二九頁）。本件既非法定或約定終止權之行 使，而係兩造合意終止系爭契約，揆諸首揭說明，法律效果 自與法定或約定終止權之行使不同。泉昇公司主張兩造合意 終止系爭契約後，伊得依民法第四百九十條、第四百九十一 條承攬法律關係規定及系爭契約第二十一條第六項、第七項 、第八項約定，請求金門縣政府給付已完成工作、已採購材 料之直接、間接工程等費用，揆諸首揭說明，顯屬誤會。(三)兩造於九十六年八月二十一日在工程會調解成立，合意終止 系爭合約，且互不為履約責任或金額之請求，為兩造所不爭 執，已如上述。兩造於合意終止系爭契約前，本得經由利害 衡量，而為一定之盤算，自行決定其終止後之權利義務關係 。若合意終止時並未為任何終止條件之約定，應認契約當事 人雙方均欲以終止之時點完全了結現務，而拋棄對他方當事 人為任何請求之權利，始符合意終止之性質。兩造於合意終 止系爭契約時，約定互不為履約責任或金額之請求，並未為 任何終止條件之約定，應認於合意終止時，兩造均已拋棄對 他方為任何請求之權利，均不再依系爭契約請求對造履行契 約上之責任及請求金額之給付。泉昇公司並未舉證證明兩造 於工程會調解成立時有特別約定終止條件，自不得再執調解 書內容以外之事證，反於調解成立當時之合意而為請求。泉 昇公司雖主張工程會調解內容所謂「兩造同意本會建議合意 終止合約，互不為履約責任或金額之請求」之合意內容，係 指甲方（指金門縣政府）對於工程延宕所造成之損失，或乙 方（指泉昇公司）對於系爭工程所造成人力、利息損失等，
互不為請求。至於契約終止後之結算應依契約相關約定為之 ，如對於結算之項目、數量、金額有爭執，係屬另一爭議， 雙方應協議，或循爭議解決方式為之，並提出工程會九十七 年一月十五日會同兩造召開之行政諮詢會議結論為證。按解 釋契約，應通觀契約全文，從契約主要目的為全盤觀察，並 斟酌契約訂立當時及過去之事實、交易習慣等一切證據資料 ，本於經驗法則及誠信原則，就文義及論理詳為推求，探求 當事人立約之真意，以為判斷的基礎，不能徒拘泥字面或截 取書據中之一二語，任意推解致失其真意。查，工程會調解 成立書係載明「兩造同意本會建議合意終止合約，互不為履 約責任或金額之請求」，依文義解釋，顯見兩造就系爭契約 之終止，已有明確合致之意思表示，於合意終止系爭契約後 ，兩造均不再請求對造履行系爭契約之責任，且放棄對他造 為金額上之請求，文義明確，應無疑義；針對系爭調解成立 書所載「兩造同意本會建議合意終止合約，互不為履約責任 或金額之請求」之內容，雖經工程會於九十七年一月十五日 作有行政諮詢會議結論，然依該行政諮詢會議結論第四點所 載：「本次行政諮詢會議並非取代調解等其他解決履約爭議 之機制，會議結論僅供兩造參考，本會亦尊重兩造之決定。 」，則該行政諮詢會議結論本僅供參考，並非可凌駕於法律 及契約當事人雙方明確約定之上。是仍應以契約當事人有所 合意之系爭調解成立書之明確內容為據，始屬正確，泉昇公 司主張調解書之真意係指甲方（指金門縣政府）對於工程延 宕所造成之損失，或乙方（指泉昇公司）對於系爭工程所造 成人力、利息損失等，互不為請求云云，對調解成立書之內 容為限制解釋，自無足採。
(四)泉昇公司復主張兩造於本院前審就工程會調解成立書之內容 、工程會行政諮詢會議內容及兩造終止契約後，金門縣政府 於九十六年九月十三日召開終止契約後續清算處理協調會， 雙方就結算項目及金額並未達成共識等情，已列為不爭執事 項三、六、七項（見本院前審卷第第一二一至一二二頁、第 二三九至二四０頁），依民事訴訟法第二百七十條之一第三 項規定，即應受該不爭執事項拘束，嗣後不得再行反覆推翻 ，換言之，兩造於契約終止後有共識要結算，僅對於結算之 項目及金額未達成共識，否則上訴人斷無召開終止契約後續 清算處理協調會之必要，上訴人自不得再事爭執，應依工程 會行政諮詢會議內容清算等語；按當事人就其主張之爭點， 經依第一項第三款或前項為協議者，應受其拘束。但經兩造 同意變更，或因不可歸責於當事人之事由或依其他情形協議 顯失公平者，不在此限，固為民事訴訟法第二百七十條之一
第三項所明定。但查，兩造協議簡化爭點有關不爭執事項第 三點為：「兩造就系爭契約之工程材料中之印度黑色花崗石 材之規範有爭議，經泉昇公司於九十六年三月五日向工程會 申請履約爭議調解後，經兩造達成如該委員會九十六年八月 二十一日『調０九六０一四三號履約爭議調解成立書』所載 『經查印度黑花崗岩石材其產地原為印度，惟系爭工程於招 標時並無投標廠商（含申請人在內）對他造當事人採用印度 黑花崗岩石材有所異議，且印度黑花崗岩石材於臺灣地區石 礦製品工業同業公會及經濟部礦務局網頁（詳參申請人『履 約爭議調解準備書（三）附件二七』），均有所收錄，難謂 投標廠商（含申請人）對此石材可獲得性，無一定之認知。 故他造當事人採用印度黑花崗石，實為石材之選擇，申請人 所指他造當事人就系爭工程限定石材產地，已違反政府採購 法第二十六條及本會九十三年六月二十一日工程企字第０九 三００二四一二六一號函，實為誤解。惟查系爭工程於招標 之際，並未附具明確之石材規範，以致兩造就印度黑花崗岩 之認知有所差異，若持續依約履行，成本確將超過申請人於 投標時之預期，對申請人亦難謂公允，參酌本法第六條揭櫫 之公平合理原則，兩造同意本會建議合意終止合約，互不為 履約責任或金額之請求內容之合意」。第七點為：「泉昇公 司針對兩造九十六年八月二十一日調解成立書所載『兩造同 意本會建議合意終止合約，互不為履約責任或金額之請求』 之合意內容，向工程會提出詢問，工程會於九十七年一月十 五日會同兩造召開行政諮詢會議，會議結論略以：旨揭調解 成立書所稱『兩造同意合意終止合約，互不為履約責任或金 額之請求』，係指因不可歸責於兩造之事由，由兩造合意終 止系爭契約，即甲方（指金門縣政府）對於工程延宕所造成 之損失，或乙方（指泉昇公司）對於系爭工程所造成人力、 利息損失等，互不為請求。至於契約終止後之結算應依契約 相關約定為之，如對於結算之項目、數量、金額有爭執，係 屬另一爭議，雙方應協議，或尋爭議解決方式為之」。觀其 內容，兩造係就工程會調解成立書及行政諮詢會議之內容記 載無誤不爭執，並非就實體內涵不爭執。金門縣政府抗辯伊 不爭執的僅是調解成立書及行政諮詢會議內容的記載無誤， 並非就實體內容不爭執（見本院更審卷第六六頁），應可採 信；又兩造不爭執事項第六點：「兩造終止契約後，金門縣 政府於九十六年九月十三日召開終止契約後續清算處理協調 會，雙方就結算項目及金額並未達成共識」。兩造不爭執者 應為金門縣政府於工程會調解成立後有召開清算處理協調會 ，於會中就結算項目及金額並未達成共識，並非金門縣政府
於清算處理協調會討論應給付泉昇公司已完成工作、已採購 材料之直接、間接工程等費用之金額不爭執。金門縣政府伊 係就清算處理協調會討論並不是討論給付泉昇公司多少金額 一節為爭執，亦屬可採。揆諸上開規定，金門縣政府就工程 會調解成立書及工程會行政諮詢會議之實質內涵及效力暨召 開清算處理協議會並不是要討論給付泉昇公司多少金額為爭 執，自非法所不許。矧最高法院發回更審意旨就工程會調解 成立書記載兩造合意終止系爭契約，且互不為履約責任或金 額之請求，泉昇公司得否依系爭契約第二十一條第六項、第 七項、第八項約定請求給付工程款，尚有疑義。又工程會行 政諮詢會議結論僅為工程會之意見，能否以之解釋調解成立 書之內容，亦有疑義（參最高法院一０四年度台上字第三三 四號判決第六頁），若不准金門縣政府就不爭執事項三、七 之實質內涵及不爭執事項六之金門縣政府於工程會調解成立 後，召開清算處理協議會是否是要討論給付泉昇公司多少金 額之事實為爭執，無異以工程會調解成立書及工程會行政諮 詢會議結論之內容暨金門縣政府於工程會調解成立後召開清 算處理協調會討論合意終止系爭契約後討論清算事宜，遽認 金門縣政府於工程會調解時同意結算並給付泉昇公司已完成 工作、已採購材料之直接、間接工程等費用，只是金額尚未 確定，此與金門縣政府自原審準備程序及民事答辯狀一再抗 辯泉昇公司於工程會調解成立，業已拋棄請求權，泉昇公司 已不得向其請求任何金額至明等情（見原審卷一第五五頁、 第九三至九五頁），有所扞格，對金門縣政府自顯失公平。 泉昇公司主張金門縣政府不得再就兩造不爭執事項三、六、 七點之實質內涵再為爭執云云，亦無足採。再依泉昇公司提 出之原證十（見原審卷一第七一至七二頁）、原證十一（見 原審卷一第七三至七四頁）觀之，金門縣政府於九十六年九 月十三日召開之系爭工程合意終止契約相關合意內容會議紀 錄陸、結論二、三固記載：請承商於契約範圍內針對已施作 部份進行清算，並請承商會後會同監造單位會後實施清查， 俟清查後將相關數量金額報府辦理後續清算作業。現場承商 破壞部份需予以復原，經查目前尚有路燈線路、監視系統、 路面切割及部份破損未完成修復，有關此節，承商表示於會 後十五日內完成修復，另已進場而未施作之材料與復原部份 不納入清算（見原審卷一第七二頁背面原證十）。姑不論泉 昇公司於原證十一之函文說明四之(一)、(二)指摘金門縣政 府未經雙方同意，私自更換會議內容，恐有偽造文書之疑。 私自將未有結論之事項，篡改為已有結論云云，（見同上卷 第七三頁背面），該會議結論是否真正已有疑義，參酌金門
縣政府工務局於九十六年十月九日之簽呈，其主旨載明：為 召開「金門縣和平社區道路與巷道整建工程」依工程會建議 兩造合意終止契約之後續合意內容協調會，簽請核示。說明 六、本案合意終止契約因於協調會中承商無法具體提出清算 項目之主要工項，並表示需要回去開會討論，為利儘速完成 清算作業，協調會議中請承商於會後三天內提出已施作部份 之清算資料，會議結論事項均為合意終止契約之辦理原則， 或有不符廠商之期望，然絕無偽造文書情事。本案既依工程 會建議以兩造合意終止契約互不為履約責任或金額之請求原 則辦理，故於契約終止日前已施作完成部份，因本府就本案 另行發包時，該部份可刪減，故得列入清算結算標的，其他 未達成品部份自不得納入清算。蓋辦理中的工程終止契約甲 、乙雙方各有傷損，機關部份自九十五年一月份起迄今執行 本案之所有主辦人員、監造人員及車輛、材料等之投入，再 發包費用損失，時間效益上之損失及社會成本等，廠商已發 生之動員、保險、材料、設備費用、分包契約等同樣都有類 似之損失，故工程會調解甲、乙雙方互不為履約責任或金額 之請求，各自負責自己的損失，始為兩造『合意』終止契約 。本案因現場並無任何完成之成品，自不用另請公正的第三 者辦理清算及評估。今廠商只站在單方面的利益考量提出該 公司之損失求償及期望，要求本府依契（約）責任償付。此 已完全違反『‧‧‧互不為履約責任或金額之請求。』故廠 商若爰此不同意終止契約，則不同意依工程會建議合意終止 契約之一方為廠商，‧‧‧，為再協調雙方意見，期達共識 ，本案擬再邀集相關單位與承商召開協調會，並於奉核可後 函發開會通知單予與會之相關單位（見原審卷一第一八０至 第一八二頁）。堪信金門縣政府於工程會調解成立後，召開 清算處理協調會討論清算事項及金額，係為另行發包時，可 就列入清算結算標的部份，可予刪減，並非討論結算項目及 金額，並就結算金額給付泉昇公司。又兩造合意終止系爭契 約後，尚有許多工作亟待處理，例如泉昇公司施工之項目、 數量？留置工地之機具為泉昇公司或下包所有？數量多少？ 泉昇公司或下包何時取回？另行發包之得標人就後續工程如 何交接等事宜，均待金門縣政府開會協調處理。參酌泉昇公 司提出之工程會九十七年一月十五日行政諮詢會議結論三、 有關退還履約保證金部分：申請人（指泉昇公司）同意先行 修復渠於施工過程中所造成管線或工地破壞之部分後，他造 當事人則依合約規定退還履約保證金退還予申請人（見本院 更審卷第六三頁），益證兩造合意終止系爭契約後尚有諸多 事項須經由金門縣政府召開清算處理協調會始能解決，自不
得以兩造終止契約後，金門縣政府於九十六年九月十三日召 開終止契約後續清算處理協調會，雙方就結算項目及金額並 未達成共識，遽認金門縣政府就列入清算事項同意給付已完 工部分之工程款。泉昇公司主張金門縣政府就上開不爭執事 項三、六、七等項達成協議，金門縣政府不得再行爭執，應 依工程會行政諮詢會議內容結算並給付泉昇公司已完成工作 、已採購材料之直接、間接工程等費用，亦無足採。(五)泉昇公司復主張縱使認為該公司於九十六年八月二十一日達 成調解時，有拋棄契約終止後結算工程款請求之意，但嗣後 既然於九十七年一月十五日行政諮詢會議作成「契約終止後 之結算應依契約相關約定為之，如對於結算之數目、數量、 金額有爭執，係屬另一爭議，雙方應協議，或循爭議解決方 式為之」之結論，也應認為兩造以新的意思表示改變舊有之 意思表示，而應以新的意思表示即泉昇公司仍得依契約相關 約定向金門縣政府請求契約終止後之結算工程款為準（見本 院更審卷第五六頁背面）。但查，依該會議結論第四點所載 ：「本次行政諮詢會議並非取代調解等其他解決履約爭議之 機制，會議結論僅供兩造參考，本會亦尊重兩造之決定。」 ，該會議結論本僅供參考，已如上述，自不足認定兩造達成 泉昇公司得依契約相關約定向金門縣政府請求契約終止後之 結算工程款之合意，泉昇公司之主張亦無可採。(六)綜上所述，泉昇公司以金門縣政府於九十六年八月二十一日 合意終止系爭契約，惟就後續結算項目及金額協調不成，經 工程會調解亦不成立為由，依民法第四百九十條、第四百九 十一條規定及系爭契約第二十一條第六項、第七項、第八項 約定，請求金門縣政府給付承攬工程款一千零二十三萬一千 九百四十九元，及自九十八年六月十九日起算之法定遲延利 息，為無理由，應予駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，應 併予駁回。就上開不應准許部分，其中原判決命金門縣政府 應給付泉昇公司八百零五萬四千零十七元本息部分，尚有未 合，金門縣政府指摘原判決此部分不當，求為廢棄，為有理 由，爰由本院改判如主文第二項所示。另其他不應准許部分 （即泉昇公司附帶請求金門縣政府再給付二百十七萬七千九 百三十二元本息部分），原判決為泉昇公司敗訴之諭知，並 駁回其此部分假執行之聲請，核無不合，泉昇公司附帶上訴 意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，並無理由，應 駁回其附帶上訴。
五、本件事證已臻明確，上訴人就被上訴人之請求權業已逾二年 時效而消滅、花崗石實際進場數量並非依被上訴人申請所載 為依據，而應依被上訴人及監造單位簽名之查驗單為斷等情
，及兩造其餘攻擊、防禦方法及未經援用之證據，經本院審 酌後認對判決結果不生影響，爰不一一論列，附此敘明。六、據上論結，本件金門縣政府之上訴為有理由；泉昇公司之附 帶上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第 四百五十條、第七十八條、第四百六十三條，判決如主文。中 華 民 國 104 年 8 月 13 日
民事庭審判長法 官 吳昭瑩
法 官 戰諭威
法 官 陳春長
以上為正本，係照原本作成，證明與原本無異。如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1 項但書或第2 項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 8 月 13 日
書記官 李麗鳳
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
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