臺灣屏東地方法院民事判決 104年度潮簡字第59號
原 告 台新國際商業銀行股份有限公司
法定代理人 鍾隆毓
訴訟代理人 陳品菖
鍾志崗
被 告 鄭志良
李舜國
李雄國
吳李惠娥
李鴻祥
李世祥
李秀芬
李嘉祥
李銘祥
李周錦炒
李春慧
兼上列三人共同
訴訟代理人 李銘祥
被 告 李洋宏
李素伶
李鳳羽
上列當事人間塗銷抵押權登記事件，本院於民國104年8月20日言
詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告李舜國、李雄國、吳李惠娥、李鴻祥、李世祥、李秀芬、李嘉祥、李周錦炒、李銘祥、李春慧、李洋宏、李素伶、李鳳羽應就被繼承人李陳善對被告鄭志良所有坐落屏東縣東港鎮○○段○○○地號土地及同段一三四八之五地號土地於民國七十三年一月十八日以東地字第０００五四七號所設定擔保債權總金額新臺幣壹拾貳萬元、權利標的所有權、權利範圍八分之一之抵押權（證明書字號０七三屏港地字第０００一五一號）辦理繼承登記後予以塗銷。
訴訟費用確定為新台幣參仟零玖拾元由被告鄭志良負擔。 事實及理由
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之 基礎事實同一者及該訴訟標的對於數人必須合一確定時，追 加其原非當事人之人為當事人者，不在此限，民事訴訟法第 255條第1項第2、5款分別定有明文。本件原告所有坐落屏東 縣東港鎮東港714地號及同段1348-5地號土地（下稱系爭二 筆土地），權利範圍8分之1是繼承自訴外人鄭聯成，鄭聯成
前於民國73年1月18日以東地字第000547號所設定擔保債權 總金額新台幣（下同）120,000元、權利標的所有權、權利 範圍4分之1設定普通抵押權（下稱系爭抵押權）於被繼承人 李陳善，現登記抵押權人仍是被繼承人李陳善名義，然被繼 承人李陳善已於81年12月27日死亡，其前揭抵押權及所擔保 借款債權遺產應由其子女即訴外人即被繼承人李勵國、李揚 國、李協國、追加被告李舜國、李雄國及吳李惠娥共同繼承 之，而被繼承人李勵國嗣於103年6月25日死亡，其應繼分應 由其子女即追加被告李鴻祥、李世祥、李秀芬共同繼承，被 繼承人李揚國已於102年1月28日死亡，其應繼分應由其配偶 即追加被告李周錦炒及子女即追加被告李嘉祥、李銘祥、李 春慧共同繼承，被繼承人李協國復於86年4月27日死亡，其 應繼分應由其子女即追加被告李洋宏、李素伶、李鳳羽共同 繼承，有土地登記第二類謄本、異動索引、繼承系統表、戶 籍謄本、臺灣臺南地方法院104年6月9日104南院崑家字第00 00000000號函、臺灣高雄少年及家事法院104年6月9日高少 家美家字第0000000000號函、臺灣臺北地方法院104年6月9 日北院木家家104科繼字第1072號函在卷可稽（分見本院卷 第10至19頁、第29至39頁、第47至69頁、第89至91頁），原 告追加上述繼承人為被告並追加聲明為請求追加被告李舜國 、李雄國、吳李惠娥、李鴻祥、李世祥、李秀芬、李嘉祥、 李周錦炒、李春慧、李銘祥、李洋宏、李素伶、李鳳羽（下 稱被告李舜國等13人）等人應就被告鄭志良所繼承系爭二筆 土地權利範圍8分之1，於73年1月18日以東地字第000547號 向屏東縣東港地政事務所設定擔保債權12萬元之系爭抵押權 辦理繼承登記後予以塗銷，核其追加被告與聲明係基於相同 基礎事實並因系爭抵押權為追加被告共同繼承之公同共有權 利，原告請求之訴訟標的是對設定擔保債權12萬元之系爭抵 押權辦理繼承登記後予以塗銷，追加被告必須合一確定，故 原告之追加被告與聲明，於法核無不合，自得准許。二、本件被告鄭志良、吳李惠娥、李鴻祥、李世祥、李秀芬、李 洋宏、李素伶、李鳳羽經合法通知，未於言詞辯論期日到場 ，被告李嘉祥、李周錦炒、李春慧、李銘祥經合法通知，未 於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各 款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。三、原告起訴主張被告鄭志良積欠原告現金卡債務262,920元及 信用貸款18,454元及利息尚未償還，系爭二筆土地為被告鄭 志良所有財產，原告前對系爭二筆土地強制執行無效果，係 因系爭二筆土地上現有被繼承人李陳善前於73年1月18日以 東地字第000547號所設定之系爭抵押權存在，導致原告無法
順利求償，而系爭抵押權之借款債權約定清償日期是73年7 月16日，存續期間自73年1月16日存續至73年7月16日，是其 所擔保之債權請求權因15年不行使已罹於時效而消滅，而抵 押權人即被繼承人李陳善於時效消滅完成後，逾5年除斥期 間仍未行使該抵押權，李陳善已於81年12月27日死亡，系爭 抵押權應由被告李舜國、李雄國、吳李惠娥、李鴻祥、李世 祥、李秀芬、李嘉祥、李周錦炒、李春慧、李銘祥、李洋宏 、李素伶、李鳳羽等人共同繼承之等情，業據其提出本院10 2年2月16日屏院昆民執辛字第100司執49225號債權憑證、台 彎台北地方法院96年票字第75271號民事裁定暨確定證明書 、土地登記第二類謄本、臺灣金融資產服務股份有限公司南 部分公司104年1月7日103屏金職辰字第393號拍賣通知、戶 籍謄本、繼承系統表等件為證（分見本院卷第4至22頁、第 29至39頁、第47至69頁），而被告李嘉祥、李周錦炒、李春 慧、李銘祥經合法通知，未於最後言詞辯論期日到場，惟其 等之前到場亦無爭執，其餘被告鄭志良、吳李惠娥、李鴻祥 、李世祥、李秀芬、李洋宏、李素伶、李鳳羽則均未提出書 狀作何聲明或陳述，被告李舜國、李雄國則是爭執訴訟費用 不應由其等負擔，並非對原告上開主張爭執，則原告此部分 主張應堪信實。
四、按繼承人自繼承開始時，除本法另有規定外，承受被繼承人 財產上之一切權利義務，97年1月2日修正前民法第1148條第 1項定有明文。次按以抵押權擔保之債權，其請求權已因時 效而消滅，如抵押權人，於消滅時效完成後，5年間不實行 其抵押權者，其抵押權消滅；請求權因15年間不行使而消滅 ；消滅時效自請求權可行使時起算，民法第880條、第125條 、第128條分別定有明文。又按我民法對於因繼承於登記前 已取得之不動產物權，採相對登記主義，非經登記不得為處 分（民法第759條參照）。故抵押權逾除斥期間而歸於消滅 ，係在繼承開始而取得該物權之後發生，與繼承開始前抵押 權早已消滅之情形不同，抵押債務人訴請系爭抵押權消滅前 因繼承而取得該抵押權之繼承人，應先辦理繼承登記再塗銷 抵押權登記，而抵押權逾民法第880條規定之5年除斥期間後 ，其抵押權本即已歸於消滅，如該抵押權人死亡，其繼承人 不僅無繼承其抵押權之可言，且負塗銷抵押權登記之義務。 故抵押人如以抵押權人之繼承人為被告訴請塗銷抵押權登記 時，該抵押權既已消滅，自無須先辦抵押權繼承登記，始准 許塗銷登記，臺灣高等法院73年間及81年11月6日分別做成 法律座談會意見可供參考。再按以抵押權擔保之債權，其請 求權已因時效而消滅，如抵押權人於消滅時效完成後，五年
間不實行其抵押權者，其抵押權消滅；又因繼承於登記前已 取得不動產物權者，非經登記，不得處分其物權，故抵押權 雖逾民法第880條規定之五年除斥期間而消滅，惟在消滅前 如抵押權人之繼承人已繼承該抵押權時，則繼承人既已為抵 押權人，自應就該抵押權先辦理繼承登記，始得准許為塗銷 登記，臺灣高等法院88年度上易字第142號判決意見可資參 考。
五、經查，系爭抵押權係於73年1月18日設定登記，約定債務清 償日期為73年7月16日，存續期間自73年1月16日存續至73年 7月16日止，有土地登記第二類謄本在卷可參（見本院卷第 10至12頁），是以，其債權請求權按一般時效消滅規定為15 年，系爭抵押權所擔保之債權應於88年7月16日因經15年未 行使而罹於時效；又請求權於時效完成後5年內抵押權人仍 未行使抵押權者，依民法第880條規定，抵押權因為除斥期 間屆滿而消滅不得再行使，故系爭抵押權於88年7月16日時 效完成後因5年內仍未行使抵押權，因除斥期間經過而於93 年7月16日消滅，而被繼承人李陳善係於81年12月27日死亡 ，有其除戶戶籍謄本可稽（見本院卷第30頁），故系爭抵押 權於被告李舜國、李雄國、吳李惠娥、李鴻祥、李世祥、李 秀芬、李嘉祥、李周錦炒、李春慧、李銘祥、李洋宏、李素 伶、李鳳羽等人於繼承發生前尚未消滅可堪認定；又查法定 繼承人基於繼承取得者並不限積極財產之繼承，尚包括消極 債務之繼承，故關於系爭抵押權存否衍生之塗銷義務，依法 應同由繼承人繼承之。而被告李舜國、李雄國、吳李惠娥、 李鴻祥、李世祥、李秀芬、李嘉祥、李周錦炒、李春慧、李 銘祥、李洋宏、李素伶、李鳳羽為系爭抵押權人李陳善之繼 承人，系爭抵押權之登記存在影響所有人不能圓滿行使其所 有權，可認業已構成對於系爭土地所有權之妨害，而原告為 被告鄭志良之債權人，亦如前述，因系爭抵押權存在應債務 受償，從而原告據此代位被告鄭志良依據民法第880條規定 請求被告李舜國、李雄國、吳李惠娥、李鴻祥、李世祥、李 秀芬、李嘉祥、李周錦炒、李春慧、李銘祥、李洋宏、李素 伶、李鳳羽將系爭抵押權設定登記辦理繼承登記後予以塗銷 ，於法有據，為有理由，應予准許。而被告李舜國、李雄國 、吳李惠娥、李鴻祥、李世祥、李秀芬、李嘉祥、李周錦炒 、李春慧、李銘祥、李洋宏、李素伶、李鳳羽於系爭抵押權 消滅前已經發生繼承事實，參照前揭說明可知，自須先行辦 理繼承登記後再訴請塗銷抵押權登記，附此敘明，從而原告 請求被告李舜國等13人就系爭抵押權辦理繼承登記後應予以 塗銷，於法即屬有據，自應准許。
六、本件係適用簡易程序訴訟所為被告敗訴之判決，本應依職權 宣告假執行。惟按，命債務人為一定之意思表示之判決確定 或其他與確定判決有同一效力之執行名義成立者，視為自其 確定或成立時，債務人已為意思表示，強制執行法第130條 第1項定有明文。本件係命被告李舜國等13人為一定之意思 表示，於判決確定時，視為其已為意思表示，性質上不宜假 執行，故本院不予依職權宣告假執行，併此敘明。又本件訴 訟費用因為是基於被告鄭志良無法償還原告之前揭現金卡及 信用貸款債務衍生之紛爭，本院斟酌上情乃依民事訴訟法第 85條第1項酌定由被告鄭志良負擔全部訴訟費用並確定如主 文第2項所示。
據上論結，原告之訴為有理由，依民事訴訟法第436 條第2 項、第385條第1項前段、第78條、第85條第1項，判決如主文。中 華 民 國 104 年 8 月 31 日
潮州簡易庭 法 官 潘 快
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20 日內補提上訴理由書（須附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 9 月 1 日
書記官 許丹瑜
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