臺灣高等法院刑事判決 八十九年度上訴字第三О九號
上 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
被 告 庚○○
選任辯護人 邱創舜
被 告 丙○○
指定辯護人 本院甲○辯護人
被 告 乙○○
選任辯護人 邱創舜
右上訴人因被告貪污等案件，不服臺灣臺北地方法院八十五年度訴字第五三七號，中
華民國八十八年十一月二日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署八十四
年度偵字第一八四四三號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告庚○○係臺北市政府工務局建築管理處（以下簡稱建管處） 施工管理科助理工程員，負責施工查驗業務，係依據法令從事公務之人員，被告 郭功立（俟緝獲後另結）為盛達營造股份有限公司（以下簡稱盛達公司）負責人 ，被告丙○○為盛達公司總經理，被告乙○○為監造建築師。中華電線電纜股份 有限公司（以下簡稱華電公司）起造之大直集合住宅新建工程，於民國（下同） 八十二年四月八日領得建照執照（建造號碼：八十二建字第二一五號），依建築 法規定應於有效期限九個月內（含展期三個月）向建管處施工科申報開工，逾期 建照作廢。而華電公司至八十二年十二月中旬始委由盛達公司負責承造，由於時 間緊迫，盛達公司在準備工作未充分狀況下，於該建照有效期限屆滿前一日（即 八十三年一月六日）始向臺北市政府建管處施工科申報開工。因所檢附資料及照 片不齊，遭建管處原承辦人李錦池認定與內政部六十三年十二月三日台內營字第 六０八五二八號函釋示之開工標準不符，而未准予核備，該建照勢必因此作廢而 重新申請，惟根據八十三年三月一日新修正之建築技術規定，起造人將因此損失 原設計地下一樓作為一般零售及自由業事務所之樓地板面積，而被改為停車用途 ，盛達公司為達到上開建照免於被作廢而生損失，被告郭功立、丙○○及乙○○ 三人，明知㈠東全工程有限公司（以下簡稱東全公司）僅於八十二年七月間左右 ，承包盛達公司承攬之大直集合住宅新建工程整地及載運垃圾工作，東全公司並 未承包盛達公司所承攬上開工程之挖填土方工程之工作。㈡特建營建股份有限公 司（以下簡稱特建公司）係於八十三年二月十六日與盛達公司簽約，施作大直集 合住宅新建工程的導溝、走道及連續壁工程，其中導溝工程於八十三年一月廿四 日開始施作，至八十三年二月八日完工，連續壁工程由特建公司於八十三年七月 廿一日正式進場，八十三年八月五日開始施作，至八十三年十月三日全部施作完 工。該基地在八十三年一月六日前雜草叢生，所舖設水泥亦有破損，且該基地四 週有部分地方用鐵籬笆圍起來，並無施作導溝及連續壁工程情事，三人竟基於共 同之犯意，於八十三年一月六日提供上開基地已整理過且水泥地亦平坦光滑之不 實照片及載明盛達公司與東全公司有上開挖填土方工程之不實工程合約及登載上
開工程係於八十三年一月四日造築連續壁導溝工程等不實事項之報備書，並由乙 ○○於八十三年二月間出具上開工程已由盛達公司在該建照有效期限內開工等不 實事項之開工證明書交與建管處人員李錦池請准予罰鍰後繼續施工，使李錦池將 上開不實事項登載於所掌之公文書上，足以生損害於建管處對建照管理之正確性 。惟上述起、承、監造人提供之各項資料，均未獲承辦人李錦池之認定，李某除 於八十三年一月二十八日以北市工建施字第０五六號函復起、監造人表示無法認 定達開工標準外，亦於八十三年三月廿一日及八十三年五月十四日之簽文中，將 該建照不予以核備之原因指述綦詳，惟未獲回應即遭調職，改由庚○○承辦，庚 ○○於八十三年（起訴書誤載為八十四年）五月中被指定接辦該案後，為替華電 公司已遭廢照之建照申復，明知申報開工無會勘前例，為達圖利華電公司目的， 除於八十三年七月十五日及八十四年一月十四日開例辦理二次現地會勘，擬由各 單位共同認定該工程確實已於有效期限內施工外，並於八十三年八月廿六日（起 訴書誤載為二十日）、八十三年十一月十九日、八十三年十一月二十八日及八十 四年五月二十三日之簽文中，極力反駁李錦池之認定標準，認為該工程案於有效 期限前即有施作事實，已達內政部規定之開工標準，應予以核備。又依規定：工 地進行地下室開挖前均須事先向建管處申報勘驗，否則將受罰鍰處分或移臺北市 政府審議委員會審議裁處，龔某非但未予以制止，反而暗中以電話與華電公司負 責人陳金鋑協商，並洩漏臺北市政府之處置作為，要陳金鋑先配合動作暫停施工 ，渠將先發一份制止公文書，制止工地繼續施工，俟事過境遷後，該工程申報開 工案會予以核備，並將業務所損失的工期討回來，因認庚○○涉有貪污治罪條例 第六條第一項第四款之圖利及刑法第一百三十二條第一項之公務員洩漏國防以外 之秘密罪嫌，丙○○涉有刑法第二百十條之偽造私文書及第二百十四條之使公務 員登載不實罪嫌，乙○○涉有刑法第二百十四條之使公務員登載不實及第二百十 五條之業務登載不實罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實。又不能證明被告犯罪 者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項分別 定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明 ，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎（最高法院四十年台上字第八六號判 例參照）。且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括 在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均 不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚 未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即 應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院七十六年台上字第四九八六號判例參 照）。
三、訊據上訴人即被告丙○○、乙○○及庚○○均堅決否認有右揭犯行，被告丙○○ 辯稱：依內政部函釋，建築法第五十四條所稱之開工，係指起造人會同承造人、 監造人、依建築法之規定，向該管主管建築機關申報開工，並在現地實際開始工 作，如挖土、整地、打椿、從事安全措施等而言，盛達公司於八十二年七、八月 間即委由賴兩全所負責之東全公司進行挖土、整地、清除雜草並將廢土及垃圾清 運等工程，已符合開工標準，盛達公司與東全公司於八十二年十二月二十二日所
簽訂之契約，係雙方事後補簽，並無不實，盛達公司於八十三年一月六日向建管 處申報開工時，即已檢附該六張照片，並非事後補送，該六張照片係於八十三年 一月三日由當時任盛達公司工務部副理周文雄所拍攝，並於次日委託萬代福沖印 店沖洗，且由當時任職之現場工程師葉寒青出具證明書，證明與當時之現場符合 ，亦經建管處會同相關單位會勘，與現地相符，並無不實，而八十三年一月六日 之報備書上載有「造築連續壁導溝」，係建管處承辦人李錦池要求，伊何有偽造 私文書可言，又盛達公司申報開工，既經建管處承辦人員實質審查而認不符開工 標準，伊豈會構成使公務員登載不實罪名等語；被告乙○○亦以前開情詞置辯外 ，另尚辯稱：依建築師業務章則第六條第二項規定「前項現場監造事項，不包括 營造業及其他設備廠商採行之施工方法、工程技術、工作程序及施工安全」，可 知監造人依承造人所提出之資料予以研判，有無符合開工定義，即可向建築主管 機關申報開工，至承造人究將行何種施工方法、工程技術、工作程序、施工安全 等事項，實非伊注意義務所及，公訴人認系爭工地並無報備書上所載「造築連續 壁導溝」情事，已涉及承造人之施工方法或工程技術之範疇，自非伊所問，伊前 至工地現場勘查完成整地，復有盛達公司吳沂洲提出現場整地前後照片予伊事務 所職員黃盛和要求就申報開工文件及李錦池所要求之報備書用印，黃盛和就該資 料研判已符合法定開工標準，乃予以用印，並制作開工證明書，有何業務登載不 實可言，況本案工地確係在建照有效期間內開工，亦為臺北市政府工務局以八十 五年五月二十八日（八五）北市工建字第一０五０六五號書函所肯認，益證伊未 有業務登載不實之犯行等語；而被告庚○○則辯稱：伊於八十三年五月間，派至 建管處施工管理科，而於同年六月間接獲本件工程申復達開工標準之疑義案件， 為進一步查證瞭解實情，乃依臺北市政府工務局七十三年二月二日北市工建字第 六０四六六號函釋「為加強建築物施工管理，自七十三年起領照之建築工程，若 已於規定期限內開工者，請承、監造人檢具已開工證明書及現場照片報局，未依 規定具報者本局建管處將函知起、承、監造人於領照後六個月屆滿之第一天現場 會同勘驗，若其未開工者，該執照即予註銷作廢」，乃於八十三年七月十五日邀 集起、承、監造人、工務局政風室及第二科、地政處土地重劃大隊等相關人員至 現場會勘，其結果為：㈠查勘之現場工地即屬申請之基地無誤；㈡據地政處土地 重劃大隊人員證實該基地在交予分配所有人時係土質面；㈢申請人檢附之照片與 現地景物相符，並無不符，而分別於八十三年八月二十六日、十一月十九日、十 一月二十八日簽呈核示，惟因與原承辦人李錦池原所簽呈之意見相左，經施工科 科長陳合興簽請處長核示應移會原承辦人李錦池後再簽辦較妥；伊乃於八十四年 一月十四日除邀集上次相關人員外亦邀請李錦池共同至現場會勘，惟因李錦池未 到而作罷。嗣因起造人一再申復，乃於八十四年五月二十三日再度簽呈核示，直 至伊於八十四年六月六日前往市調處（按：即法務部調查局臺北市調查處，以下 簡稱市調處）製作筆錄時，系爭工程尚未獲准繼續施工，伊何有圖利可言。 又伊於八十四年六月八日工地總檢時發現本件工程已先行施工進行開挖地下三樓 板，依規定伊可口頭上先制止，伊遂打電話予華電公司負責人陳金鋑，要陳金鋑 暫停施工，再於八十四年六月十六日以書面通知勒令停工，有何洩密可言等語。四、本件公訴人認被告等涉有右揭罪嫌，無非係以證人賴兩傳、陳皇穎、吳沂洲，鄒
澤謙及李錦池之證言，及相關法令、開工注意事項、八十二年建字二一五號建築 執照暨開工報告書、臺北市建築物增設室內公用停車空間鼓勵要點、盛達公司與 協力廠特建公司簽訂之工程合約書、盛達公司提供給臺北市政府建管處申報開工 用偽造之協力廠商東全工程公司及特建公司工程合約書、特建公司提供之工卡、 生產津貼明細表、估驗單、請款單、乙○○出具之不實開工證明書、報備書、李 錦池於八十三年三月廿一日及五月十四日之簽文、庚○○於八十三年八月二十六 日、十一月十九日、十一月二十八日及八十四年五月二十三日之簽文、八十三年 七月十五日及八十四年一月十四日會勘通知單及會勘紀錄、庚○○與陳金鋑通話 之電話錄音帶乙捲及譯文為其主要論據，惟查： ㈠按起造人自領得建造執照或雜項執照之日起，應於六個月內開工；並應於開工前 ，會同承造人及監造人將開工日期，連同姓名或名稱、住址及證書字號及承造人 之施工計畫書，申請該管主管建築機關備查，建築法第五十四條第一項定有明文 ，又建築法第五十四條所稱「開工」，係指起造人會同承造人、監造人依建築法 之規定向該管主管建築機關申報開工，並在現地實際開始工作，如挖土、整地、 打椿、從事安全措施等而言，其僅搭建工寮或圍籬及呈送開工報告而尚無其他實 際工作者，不得視為開工，內政部六十三年十二月三日台內營字第六０八五二八 號亦函釋有案。且參照內政部七十年二月十八日日台內營字第六七八三號函釋「 請領建照執照，本依限申報開工，由監造建築師及承造人證實在規定期限內開工 ，准予罰鍰後申請補辦開工手續繼續施工，並在執照有效期限內完工」（見八十 四年度偵字第一八四四三號偵查卷第四十八頁、第五十頁），可得知只要實際上 有挖土、整地、打樁或從事安全措施其中一項，即符合開工之標準，並向建管機 關報備即可繼續施工，倘未經報備，則可依上開函釋，由監造人及承造人檢具相 片及相關之佐證資料說明確在規定期限內開工，經建管機關准予罰鍰後，申請補 辦開工手續繼續施工，合先敘明。
㈡本件被告丙○○、乙○○等人於八十三年一月六日向建管處申報開工時，除檢附 建築工程開工報告書外，並依建管處承辦人李錦池之要求，出具報備書，並檢具 本案工地現場照片六張申報開工等情，業據被告丙○○、乙○○供明在卷，並有 建築工程開工報告書、報備書及所附之照片六張附卷可稽（見八十四年度偵字第 一八四四三號偵查卷第六十頁、第六十一頁、第六十八頁、第六十九頁）。 ㈢證人李錦池雖於市調處訊問時及於原審調查時供證稱：申報開工當時未附照片， 於是透過與盛達公司熟識之同事丁○○向該公司催補照片，六張照片是八十三年 一月二十六日才補送等語（見八十四年度偵字第一八四四三號偵查卷第十一頁正 面及原審卷一第二二八頁）。然查，被告丙○○、乙○○等人於八十三年一月六 日申報開工時，所檢附之報備書上已載明「詳如相片」等語，而於開工報告書上 建管處施工管理科收文時僅註明「本件尚缺查線表及棄土資料」等語，有該報備 書及開工報告書在卷可徵，按諸行政機關收發單位處理公文之程序，當時倘未檢 附照片，定會註明，然當時並未註明，足見於申報開工時，已檢附照片，抑且， 本院亦傳訊證人丁○○（即建管處施工科職員）以查明李錦池所言是否為真，然 丁○○於本院調查時係證稱：盛達公司在八十三年一月六日之開工報告書上面不 知有否附照片，李錦池好像有託我與盛達聯絡要該公司快附大直這件之照片手續
，是李錦池拜託我跟盛達公司高高個子人說，：：詳細時間我忘記了。後來不知 盛達公司有否來補手續或照片等語（見本院八十九年六月二十六日訊問筆錄）， 然上開證言僅能證明丁○○有受李錦池之託向盛達公司催補照片之情事，惟因其 並不能述明詳細之時間，是亦無法證明盛達公司於八十三年一月六日並未附上開 六張照片，而認李錦池所言為真。另收受上開開工報告書之建管處施工管理科職 員己○○亦於本院調查時到庭證稱：我當時有做附記，表示文件有欠缺，他是缺 查線表及棄土資料，當時他是否有附照片我忘記了，照片是放樣才需要附上，我 的附記上表示我給管區就沒有審核他有無照片等語（見本院八十九年十一月二十 七日訊問筆錄），是亦無法證明盛達公司於八十三年一月六日送件時並無附上開 六張照片，而為對被告等不利之認定。
㈣且查該六張照片係證人即盛達公司工務部副理周文雄於八十三年一月三日於工地 現場所拍攝，於次日（一月四日）拿去沖洗等情，業據周文雄於原審到庭結證明 確（見原審卷二第八十九頁），並有盛達公司於八十三年一月四日委由萬代福攝 影彩色沖印店冲洗相片之統一發票一紙在卷足憑（見原審卷二第一五一頁），而 證人即盛達公司當時負責送件之職員吳沂洲亦於原審調查時到庭結證稱：本案開 工手續是我送件，於八十三年一月六日送件時即有附該六張相片等語（見原審卷 一第二六二頁反面），雖其於市調處訊問時陳稱：我於八十三年一月六日向建管 處掛件後，案件即配給施工科李錦池承辦，掛件後我曾向李錦池詢問案件有無問 題，李錦池曾告訴我照片認定有問題，無法看出開工的事實，要我再補送照片， 大約在八十三年二月十六日左右，我即陪同盛達營造法務人員補送照片給李錦池 ，結果如何，因我急著離職，所以不太清楚等語（見八十四年度偵字第一八四四 三號偵查卷第二十四頁正面），於原審調查時復陳稱：一月六日有附提示之照片 六張，李錦池說照片不符，要拍有導溝之照片，我就請法務部門去拍現場照片補 給他，離職（八十三年二月）前有無補照片給李錦池，已記不得等語（見原審卷 一第二六二頁反面、第二六三頁），衡諸吳沂洲於市調處訊問時係八十四年三月 二十一日，較原審於八十六年五月六日訊問時，前者距本案行為當時時間較近， 其記憶較深刻，自應以吳沂洲於市調處所供者為可採。而吳沂洲於市調處訊問時 陳稱補送照片時間為八十三年二月十六日左右，與李錦池所稱之八十三年一月二 十六日䢛異，參酌盛達公司收受建管處八十三年一月二十八日北市工建（施）字 第０五八六六號書函（見八十四年偵字第一八四四三號偵查卷第一四一頁）認依 照片顯示，無法認定本案工程已達開工標準後，於八十三年二月十六日以八十三 盛營字第０二二一號函，補具整地前後之照片共十一張，向建管處申復，有該函 及所附之照片在卷可稽（見八十四年偵字第一八四四三號偵查卷第七十一頁至第 七十五頁），吳沂洲所指之補送照片時間八十三年二月十六日左右，與該函時間 相符，應係指此而言。
㈤李錦池所稱該六張照片是八十三年一月二十六日始補送云云。惟查，盛達公司與 特建公司於八十二年十二月十五日簽約，委由特建公司施作本案之導溝及連續壁 工程，其中導溝工程係於八十三年一月二十四日開始施作，至同年二月八日完工 ，而連續壁工程係於八十三年七月二十一日正式進場，同年八月五日開始施作， 至同年十月三日全部施作完工，業據證人即特建公司工地主任陳皇穎於市調處訊
問時供證明確（見八十四年度偵字第一八四四三號偵查卷第十七頁反面），並有 工程合約、特建公司提供之工卡、生產津貼明細表等在卷可考（見八十四年度偵 字第一八四四三號偵查卷第一一三頁至第一三一頁），是該導溝工程既於八十三 年一月二十四日即已開始施作，李錦池所稱該六張照片是八十三年一月二十六日 始補送，倘屬實情，按諸情理，盛達公司應會補送可看出導溝開挖施工之照片， 豈會補送完全看不出有導溝開挖施工之照片，致遭李錦池認定未達開工標準，殊 悖情理，足徵李錦池上開證言，顯非實情，自難執為不利被告之認定。 ㈥綜上，盛達公司於八十三年一月六日申報開工時，即已檢附該六張照片，至堪認 定，而該六張照片係於當時工地現場所拍攝，已如前述，況於八十三年七月十五 日，被告庚○○邀集起、承、監造人、工務局政風室及第二科、地政處土地重劃 大隊等相關人員至現場會勘，認申請人檢附之照片與現地景物相符，有會勘記錄 在卷可證（見八十四年度偵字第一八四四三號偵查卷第一九○頁），益證該六張 照片係當時工地現場所拍攝，與當時工地情狀相符，證人陳皇穎於市調處訊問時 雖供證稱：該六張照片顯示基地已整理過，與我當初前往施作時部分地區上有雜 草之景觀顯不相同，且該基地所舖設之水泥地當時亦有破損裂痕，與照片所示平 坦光滑亦有不同等語（見八十四年偵字第一八四四三號偵查卷第十八頁正反面） ，然查在特建公司任職之陳皇穎係於八十三年一月二十四日始至土地現場擔任工 地主任，已如前述，其所述縱屬實情，亦係八十三年一月二十四日當時工地現場 之情形，參諸其於原審結證稱：我去時水泥地有破損，緊臨隔壁之工地有試挖， 水泥地（Ｐ‧Ｃ）是挖過破損，非自然破損等語（見原審卷一第二三一頁）及證 人李錦池亦認該六張照片係屬工地現場照片（其僅稱係於八十三年一月二十六日 所補送），公訴人徒憑陳皇穎之上開證言，遽認盛達公司於八十三年一月六日所 檢附之照片係屬不實，殊嫌率斷。
㈦盛達公司於八十三年一月六日申報開工時，既已檢附該六張照片，觀之該六張照 片，固看不出有報備書所載「造築連續壁導溝」之情事，惟是否已達前揭內政部 六十三年十二月三日台內營字第六０八五二八號函釋所定之開工標準如挖土、整 地等行為，自應予審究。查證人即東全公司負責人賴兩傳於市調處訊問時供證稱 ：大約在八十二年七、八月間，盛達公司黃經理找我，要我幫其公司整地及載運 垃圾，地點在大直明水路五八八巷口之一塊空地，當時我去現場時，現場為一片 雜草及放置二個空貨櫃，另有一些垃圾，我花了一天時間即將現場整平，並將廢 草和垃圾運至五股丟棄，總工程費共計八萬餘元，承包當時並未簽約，做完工程 向盛達公司請款時，卻一直拖到八十二年十二月二十二日，盛達公司表示請款單 遺失，要我再補送，並攜帶公司大小章前往，盛達公司即拿出製作好之協力廠商 合約書要我公司人員蓋章等語（見八十四年度偵字第一八四四三號偵查卷第十六 頁正面），於原審調查時復陳稱：我們整地工程完工後，隔約一、二星期，盛達 公司有向我們租怪手去挖土，租給他們一、二天等語（見原審卷一第二三一頁、 第二三二頁），且從盛達公司申報開工時，所檢附之六張照片觀之，其上已舖設 有大片之水泥地，平坦光滑，且大部分係屬新築，而本案基地係屬大直重劃區， 除面臨之計劃道路舖設柏油路面外，基地內地面係為土質面等語，有上開八十三 年七月十五日之會勘記錄在卷可徵，復從盛達公司所提出本案工地整地前後之照
片相互以觀，足見盛達公司於八十三年一月六日申報開工之前，在工地現場已有 挖土、整地及舖設水泥地之行為，已符合內政部前揭函釋所定之開工標準，臺北 市政府工務局亦為相同之認定，亦據證人即建管處承辦人侯炳基到庭供證明確（ 見原審卷二第八十七頁反面），並有該局八十五年五月二十八日北市工建字第 一０五０六五號書函附卷可稽（見原審卷一第一七二頁）。 ㈧查本案盛達公司係申報開工，一般僅須檢附建築工程開工報告書即可，本案係應 李錦池之要求，盛達公司始另檢附報備書，為李錦池所是認（見原審卷一第二三 一頁），且上開報備書之功能亦僅在證明已達開工之標準即可，有無造築「連續 壁導溝」並非必要之要件，況證人吳沂洲亦於原審調查時到庭供證稱：報備書之 內容係依李錦池之指示而為等語（見原審卷一第二六三頁反面），固為李錦池所 否認，惟姑不論是否屬實，依前揭內政部六十三年十二月三日台內營字第六０八 五二八號函釋所定之開工標準，「造築連續壁導溝」並非開工之必備要件，有造 築連續壁導溝，固符開工標準，惟若無此情事，如有挖土、整地等行為，亦符開 工標準，自不得以盛達公司申報開工時，從所附之照片觀之，無報備書所載之「 造築連續壁導溝」之情事，即遽認其未達開工標準。蓋李錦池到庭結證稱：我們 會去瞭解，他們有無達開工標準，不是他們報備，我們就准，他們報備開工，我 們要實質上審查等語（見原審卷二第八十六頁反面），換言之，主管機關建管處 並不受盛達公司所出具報備書所載「造築連續壁導溝」之拘束，盛達公司於申報 開工時，縱無造築連續壁導溝之情事，惟如經實質審查，認盛達公司所為已達開 工標準，對盛達公司之申報開工仍應予核備，應無疑義。又通常連續壁施築前， 必須先做導溝牆，而做導溝牆必先挖導溝，即挖土，有被告乙○○所提出之「高 層建築－－基礎開挖施工法與設計實例」一書附卷可稽（見原審卷一第二八七頁 、第二九○頁），是可得知，基地至少在導溝之位置上必先整平，才能測量，並 方便開挖，因此可證整地及挖土係導溝之前置作業，無庸置疑，而本件盛達公司 於申報開工前即已委請東全公司進行挖土、整地、清運垃圾及廢土之工程，有上 開賴兩傳於市調處之證言及合約書等可資證明，且由上開六幀照片亦可看出有整 地之情事，是上開報備書之記載亦無所謂不實之情事。退步言之，從該報備書之 形式上觀之，其係記載：「有關本公司承造建字第二一五號建造工程，業於八 十三年一月四日，造築連續壁導溝（詳如照片），現已達開工標準，請悉予查核 。」等語，係謂工程已達開工標準，該報備書並由起造人中華電線電纜股份有限 公司、監造人乙○○建築師事務所、承造人盛達營造工程股份有限公司用印，是 可得知上開報備書係由起造人華電公司所出具，僅再由監造人及承造人會同予以 用印，此亦為被告乙○○於本院審理時供承在卷（見本院九十年二月十四日審理 筆錄），是縱上開報備書因有記載於「八十三年一月四日，造築連續壁導溝（詳 如照片）」等字句，然報備書係由起造人所出具，監造人及承造人僅為協力之性 質，並非其等業務上所必須製作之文書，是上開報備書縱有不實之處（何況報備 書上所載並無不實之情事，已如前述），然亦不得以非其等業務上所必須製作之 文書即以此認定被告丙○○、乙○○有刑法第二百十條、第二百十五條之偽造文 書犯行。
㈨按「刑法第二百十條之偽造私文書罪，以無制作權人而捏造他人名義制作該文書
為構成要件，如行為人對於此種文書本有制作權，縱令其制作之內容虛偽，且涉 及他人之權利，除合於同法第二百十五條之規定，應依該條處罰外，尚難論以首 開法條之罪。」「刑法第二百十四條所謂使公務員登載不實事項於公文書罪，須 一經他人之聲明或申報，公務員即有登載之義務，並依其所為之聲明或申報予以 登載，而屬不實之事項者，始足構成，若其所為聲明或申報，公務員尚須為實質 之審查，以判斷其真實與否，始得為一定之記載者，即非本罪所稱之使公務員登 載不實。」最高法院分別著有三十一年上字第二一二四號及七十三年臺上字第一 七一０號判例可資參照。查盛達公司提出之與東全公司簽訂之協力廠商合約書， 依東全公司負責人賴兩傳證述係事後補簽，有經該公司人員蓋章，已如前述，盛 達公司顯無偽造該合約之情事，雖該合約工作要項係記載「挖填土方工程」，而 東全公司並未施作該項工程，內容雖有不實，惟既經東全公司同意後予以蓋章， 揆諸前揭判例意旨，尚難認被告丙○○有何偽造私文書可言。又盛達公司於八十 三年一月六日申報開工時，既已有挖土、整地及舖設水泥地之行為，已符合內政 部前揭函釋所定之開工標準，已如前述，則被告乙○○授權其事務所職員黃盛和 於報備書上用印，並於八十三年二月間出具盛達公司確已於建照有效期限內開工 之開工證明書，與事實並無不符，亦難遽認被告乙○○有何業務登載不實之犯行 。次查建管處對申報開工，係採實質審查，業據李錦池供證在卷，已如前述，則 被告丙○○、乙○○縱有申報不實或出具不實之開工證明書，揆諸前揭判例，亦 無由成立使公務員登載不實罪責。且依證人李錦池於市調處所證稱：八十三年元 月六日時盛達營造公司人員持中華電纜公司之大直集合住宅新建工程案向建管處 施工科當日值班己○○掛件，：：我在元月七日才收到由建管處公文總收發轉交 之該工程報備書，：：從該六幀照片上我認定未達內政部六十三年十二月三日台 內營字第六○五八二八號函釋建築法第五十四條所達開工之要件，於是以八十三 年一月二十八日北市建（施）字第○五八六六號臺北市政府工務局建管處書函， 函覆盛達營造公司，：：上述函覆盛達公司之書函，即視同該工程執照作廢。依 建築法第五十四條規定在領照日期九個月有限期限內有施作行為，建照即為有效 ，逾期則作廢，施工科受理後，由承辦人對施工計畫書做書面審查後即填註開工 審查報告表，陳核後並在施工管理卡內，列入管理。因該案所檢附資料無法證明 達內政部規定之開工要件，因此未予審核施工計畫書，亦未填寫開工審查報告書 等語（見八十四年度偵字第一八四四三號偵查卷第十一頁正反面、第十二頁正反 面），由是可知，建管處之承辦人員於審核承造人所提呈之資料，若審核認定符 合開工標準後即填具在其所掌管之「開工審查報告表」內，並在施工管理卡內列 入管理，然本件因證人李錦池自始即認定不符合開工標準，是其並未填具「開工 審查報告表」，亦為其所自承，且觀之卷附李錦池所製作之相關八十三年一月二 十八日北市工建施字第０五六號函文及八十三年三月廿一日及八十三年五月十四 日之簽呈中（見八十四年度偵字第一八四四三號偵查卷第一四一頁、第一四四頁 至第一五五頁），均無李錦池將上開事項登載於何種其所掌管文書之記錄，是自 與刑法第二百十四條使公務員登載不實罪之構成要件有間，故被告丙○○、乙○ ○當無公訴人所指稱使李錦池將不實事項登載於所掌之公文書上之犯行。 ㈩被告庚○○於八十三年五月間調至建管處施工管理科，同年六月接獲本件工程申
復達開工標準之疑義案件後，因起造人華電公司八十三年六月二十四日之申請書 ，且為進一步查證瞭解實情，乃於八十三年七月十五日邀集起、承、監造人、工 務局政風室及第二科、地政處土地重劃大隊等相關人員至現場會勘，其結果為： ⒈查勘之現場工地即屬申請之基地無誤；⒉據地政處土地重劃大隊人員證實該基 地在交予分配所有人時係土質面；⒊申請人檢附之照片與現地景物相符，並無不 實，而分別於八十三年八月二十六日、十一月十九日、十一月二十八日簽呈核示 ，惟因與原承辦人李錦池原所簽呈之意見相左，經施工科科長陳合興簽請處長核 示應移會原承辦人李錦池後再簽辦較妥；被告庚○○乃於八十四年一月十四日除 邀集上次相關人員外亦邀請李錦池共同至現場會勘，惟因李錦池未到而作罷。嗣 因起造人一再申復，乃於八十四年五月二十三日再度簽呈核示，直至被告庚○○ 於八十四年六月六日前往市調處製作筆錄時，系爭工程尚未獲准繼續施工。上開 事實有八十三年七月十五日之現場會勘記錄表、八十年一月十三日臺北市政府工 務局建築管理處現場會勘通知單及被告庚○○分別於八十三年八月二十六日、同 年十一月十九日、同年十一月二十八日、八十四年五月二十三日之相關簽文資料 等在卷可徵（見八十四年度偵字第一八四四三號偵查卷第一八九頁至一九一頁、 第一六二頁至第一八三頁）。查建管處對於申報開工，係採實質審查，已如前述 ，而證人侯炳基亦於原審調查時到庭結證稱：若認為有必要，可以去看，但不是 規定一定要去看，是由承辦人決定等語（見原審卷二第八十七頁反面），且參照 臺北市政府工務局七十三年二月二日北市工建字第六０四六六號函釋「為加強建 築物施工管理，自七十三年起領照之建築工程，若已於規定期限內開工者，請承 、監造人檢具已開工證明書及現場照片報局，未依規定具報者本局建管處將函知 起、承、監造人於領照後六個月屆滿之第一天現場會同勘驗，若其未開工者，該 執照即予註銷作廢」意旨，被告庚○○辦理現地會勘，非但於法有據，且有其必 要，公訴人認被告庚○○係開例辦理二次現地會勘，有圖利華電公司意圖，尚嫌 速斷。被告庚○○嗣依會勘結果，於上開各簽文中不贊同李錦池之意見，認該案 於有效期限前即有施作事實，已達內政部函釋之開工標準，應予以核備，乃係本 於其職權所為，公訴人並未提出任何事證，徒憑被告庚○○於簽文中反對李錦池 之意見，為有利於華電公司之認定，即遽認其有圖謀華電公司不法利益之意圖， 尚乏依據。
按建築工程涉及違反建築法令擅自施工，經巡查或抽查發現者，應依建築法五十 八條規定以書面或口頭通知承造人或起造人或監造人勒令停工或修改，為臺北市 政府工務局建築管理處處理建築工程違規施工作業原則第三條所明定（見原審卷 二第一五一頁反面）。而證人李錦池、侯炳基亦均於原審調查時到庭分別結證稱 ：地下室開挖時要向我們申報，違規時，我們可口頭上先制止，回來再依程序上 發文，若工地有人，我們看到違規，可口頭上去制止；現場施工與規定不符時， 我們會制止，先口頭上制止，回去再補公文等語（見原審卷二第八十八頁），足 見建築工程違反建築法令擅自施工時，承辦人得先以口頭制止，再以書面通知勒 令停工，則被告庚○○於八十四年六月六日工地總檢時發現本件工程已先行施工 進行地下室開挖，乃以電話告知華電公司負責人陳金鋑，要其暫停施工，而於八 十四年六月十六日並以書面通知勒令停工，雖有該被告庚○○與陳金鋑通話之電
話錄音帶乙捲、電話譯文、臺灣士林地方法院檢察署通訊監察書影本及勒令停工 函在卷足憑（見八十四年度偵字第一八四四三號偵查卷第一九二頁至一九九頁及 原審卷一第一六七頁），觀諸龔、陳二人間對話內容，庚○○以公務員身份於已 屬下班時間時（通話時間下午六時十二分至十七分）向當事人（陳金鋑）告以「 ：：可能要發個文給你制止，請你配合動作做一下：：」云云，且陳金鋑應以「 好，改天幫你壓驚一下。」被告仍應以「這才有價值啦，你這部分解決，我們案 件就可以准。」云云，而不知於公務時間連繫公務，並於口頭通知當事人時避嫌 以對，或有不當，然揆諸前揭說明，被告所為仍係於法有據，實難認被告庚○○ 有何洩漏國防以外應秘密之文書、消息可言？且本院亦查無其他積極證據足資證 明被告庚○○有何洩漏國防以外之秘密之犯行，是自不得憑上開錄音帶譯文即以 洩漏國防以外秘密罪論科。
至公訴人上訴意旨略以證人陳兩傳於市調處供稱：該合約書之工作要領填註為「 挖填土方工程」係不實在的，伊根本未承作挖填土方工程，八十三年一月二日伊 再重新製作單據作為請款之依據等語，認原審諭知被告庚○○、丙○○、乙○○ 均無罪尚有未洽，惟查，前開盛達公司與東全公司所簽訂之合約書，其工程要項 雖係記載「挖填土方工程」，然依被告丙○○於市調處供稱：該兩本合約書（協 力廠商東全工程公司及特建營造公司合約書影本）確係盛達公司與東全公司及特 建營造簽立的合約，因該合約書均為制式規格，內容均實在，當時該兩本合約書 均由盛達營造採購部經理戊○○製作（見八十四年度偵字第一八四四三號偵查卷 第三十一頁）等語。且上開合約書係以電腦打字製作，大部分內容均為制式規格 ，雖該工程要領係記載「挖填土方」等字樣，然觀之該契約書中之包作工程項目 （見八十四年度偵字第一八四四三號偵查卷第八十五頁）卻僅註明為「整地工程 」等字樣，核與被告丙○○所述及證人陳兩傳所證稱東全公司所承攬盛達公司大 直集合住宅新建工程整地及載運垃圾工作相符，是亦無法以上開制式合約名稱上 之記載（內容相符）即以認定該契約書為不實之契約書。上訴意旨另以證人即本 案大直集合住宅新建工程隔鄰之盛春堂企業興建之采楓樓新建工程工地主任鄒澤 謙於市調處供稱：伊於八十二年六、七月間即進駐工地，當時大直集合住宅新建 工程基地四周有部分地方用鐵籬笆圍起來，惟在八十三年一月六日前應無施作情 事，該工程於八十二年九、十月間開始對外銷售，銷售前基地四週長滿雜草並被 人倒置垃圾及棄土，為了銷售中華電線電纜公司曾派人先整地及清運棄土垃圾。 又該基地大約於八十三年六、七月間開始施作連續壁，工程所之土地是向采楓樓 借的等語，以證明原審所認定「李錦池所稱該六張照片是八十三年一月二十六日 補送」、「盛達公司於八十三年一月六日申報開工時即已檢附該六張照片」有所 違誤。惟查，證人鄒澤謙之上開證言亦稱該工地於八十二年九月前有整地及清運 棄土垃圾之舉，核與證人陳兩傳所證稱大致相符，雖其亦稱八十三年一月六日前 應無施作情事等語，然其嗣後於原審調查復證稱：我們工程借用他們（華電公司 ）的土地，八十二年十二月初因他們要報開工，我們搬離華電工地。我們借用土 地時，後面有一塊已打好ＰＣ，未打ＰＣ部分上面有廢棄物及雜草。八十三年元 旦以前他們重型機械有進工地，之後一、二天（約一月二日左右）有看到機械在 挖一樓導溝，並將該處廢棄物載走，並將土地整平，在調查局稱是農曆年前華電
開工可能是日期記錯了等語（見原審卷一第二六○頁正反面、第二六一頁），亦 與被告丙○○、證人賴兩傳所稱有於八十三年一月六日前整地之陳述相符，是證 人鄒澤謙於市調處之上開證言亦無法推翻原審及本院上開事實之認定。五、此外，本院復查無其他積極證據足以證明被告庚○○、丙○○、乙○○有何公訴 人所指之犯行。原審以不能證明被告犯罪，而為被告無罪之諭知，其認事用法， 核無違誤，應予維持。公訴人上訴意旨，仍執陳詞，指摘原判決不當，非有理由 ，應予駁回。
六、臺灣臺北地方法院檢察署八十五年度偵字第五九九三號移送併辦被告等犯罪事實 與本案之犯罪事實均相同，本院自應併予審究。據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。本案經檢察官沈明彥到庭執行職務。
中 華 民 國 九十 年 二 月 二十七 日
臺灣高等法院刑事第二十二庭
審判長法 官 許 正 順
法 官 邱 同 印
法 官 胡 方 新
右正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 秦 慧 榮
中 華 民 國 九十 年 三 月 一 日
, 台灣公司情報網
, 台灣公司情報網