臺灣高等法院刑事判決 八十九年度上訴字第二六八四號
上 訴 人
即 被 告 乙○○
選任辯護人 林耀泉
許進德
右上訴人因水土保持法案件，不服臺灣桃園地方法院八十七年度訴字第二七三號，中
華民國八十八年八月三日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署八十六年
度偵字第一０二七九、一一八二一、一四八一三號）提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷。
乙○○共同於山坡地設置墳墓之經營，違反水土保持義務人應先擬具水土保持計畫，送請主管機關核定之規定，未先擬具水土保持計畫，致生水土流失，處有期徒刑壹年。
事 實
一、乙○○與甲○○（水土保持義務人，已於民國八十九年八月二十日死亡）擬於甲 ○○於六十七年間所購入、並未辦理移轉登記而有使用權之坐落桃園縣蘆竹鄉○ ○○段草子崎小段第六十八號、第六十九號、第七十號、第七十一號、第七十四 號、第七十五號、第七十六號、第七十八號、第七十九號、第八十號地號之山坡 地（仍登記為祭祀公業林德光所有）上設置墳墓出售營利，即自民國八十二年八 月間起，以每坪新臺幣（下同）一萬餘元之代價，共同推由乙○○依個別墓主之 要求，開挖施工，私設墳墓。迨八十三年五月二十七日水土保持法公布，同年月 二十九日施行，而上開土地所在位置則於八十五年三月六日經臺灣省政府公告為 水土保持法規範之山坡地，詎乙○○與甲○○竟共同基於犯意之聯絡，未先擬具 水土保持計畫，送請主管機關核定，即自前揭公告日起迄八十五年十二月底止， 推由乙○○在上開山坡地上砍伐樹木，剷除地被物進行開挖，私設墳墓，擅自從 事設置墳墓之經營（其中有極小部分因過失越界在如附圖之六十九之二地號土地 上施工），所得利益由乙○○、甲○○朋分，而該處山坡地因開挖私設墳墓之行 為（連同以前所設置之墳墓，共三十座，各該墓主編號、名冊及坐落位置詳如附 表及附圖所示），造成土石裸露，原自然環境中水土涵養功能喪失殆盡，期間遇 豪雨、颱風雨水沖刷結果，致生該區多處沖蝕溝與部分坍陷、滑落等土石流失。二、案經桃園縣政府函請台灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
一、訊據被告乙○○固坦承自民國八十二年八月間起，以每坪一萬餘元之代價，依個 別墓主之要求，開挖施工，私設墳墓。迨八十三年五月二十七日水土保持法公布 ，同年月二十九日施行，而上開土地所在位置則於八十五年三月六日經臺灣省政 府公告為水土保持法規範之山坡地，被告及甲○○未先擬具水土保持計畫，送請 主管機關核定，即自公告日起迄八十五年十二月底止，推由乙○○在上開山坡地 上砍伐樹木，剷除地被物進行開挖，接續為墓主設置墳墓圖利之事實，然否認有 違反水土保持法之行為，辯稱：上開土地均為甲○○所有，經甲○○出具委託書 同意設置墳墓，始行設置，伊無犯罪故意，且設置墳墓並未致生水土流失云云，
並提出甲○○出具之委託書影本、甲○○與訴外人丁○等人之土地買賣契約書影 本各一份為證。
二、經查：
（一）被告於桃園縣蘆竹鄉○○○段草子崎小段第六十八號、第六十九號、第七十、 第七十一號、第七十四號、第七十五號、第七十六號、第七十八號、第七十九 號、第八十號地號土地上，砍伐樹木殆盡，又未設置任何水土保持措施，逕於 上開土地其中多處散落之點，依個別墓主之要求，從事設置墳墓之經營，現場 樹木砍伐殆盡、土石裸露一節，業經桃園縣政府迭次會勘現場、檢察官履勘現 場，及原審會同桃園縣政府人員、蘆竹地政事務所人員履勘現場屬實，製有桃 園縣山坡地保育條例管理查報與取締案件會勘紀錄三份、現場照片數張、桃園 縣政府八十六年二月十三日八六府環保字第二七二六八號函、違反水土保持法 處分書、違規使用山坡地查報表、制止書、蘆竹鄉公所八十六年十月三十日蘆 鄉民字第八六一二四七○七號函附墳墓查估表五冊（此部分證物外放）、台灣 桃園地方法院檢察署檢察官八十六年八月二十七日勘驗筆錄、桃園縣蘆竹地政 事務所當日測製之土地複丈成果圖各一份、原審八十八年三月二十五日勘驗筆 錄及桃園縣蘆竹地政事務所當日測製之土地複丈成果圖各一份在卷（見一０二 七九號偵查卷第七、九至十一、十五、十六、二十、二十一、二十五至二十六 、四十六至五十五、六十九、七十四頁）足憑。上開設置有墳墓之各該地號土 地，業經行政院於八十五年一月十三日以臺八十五農字第○一三三五號函核定 ，並經臺灣省政府於八十五年三月六日以八五府農水字第一二三一四號公告為 水土保持法所稱之「山坡地」，有臺灣省政府公告及所附臺灣省山坡地範圍地 段明細表在卷（見一０二七九號偵查卷第四十四、四十五頁）可按；其中第六 十九之二地號土地登記所有權人為林登枝、餘則為祭祀公業林德光，亦有上開 地號之土地登記簿謄本附卷（均見本院卷）可稽。另已故甲○○雖非上開土地 之所有權人，但據證人即祭祀公業派下子孫庚○○到庭證稱：「（問：系爭土 地有無賣給別人？）我叔公林福同賣給甲○○，我有和我叔公一起去打契約」 、「（問：契約書上為何沒有林福同？）有一個叫戊○○也是我叔公，他也有 去」、「（問：林福同是否就是丁○？）我不知道，我只知道林福同」、「（ 問：你是否擔任中間人？）有，我是代表我父親擔任中間人。」、「（問：契 約書是否真實？）是的。」、「（問：林福同當時住何處？）台北縣蘆洲鄉」 、「（問：林福同現在人在何處？）他已死亡」、「（問：土地賣掉以後是否 甲○○管理使用？）是的，住在附近的人都知道」、「（問：稅金是何人在繳 ？）甲○○。」、「（問：土地賣掉之前是你們在使用？）是的」等語（見本 院八十九年十一月十五日筆錄），核與證人即甲○○之子吳宗汎到院稱伊父親 甲○○確實有購買系爭土地，並有交付被告管理，伊曾看到被告到伊家拿錢給 伊父親等語（見同上筆錄）大致相符，並有系爭土地之土地買賣契約書、收據 及地價申報書在卷（見原審卷第三十三至四十一頁）可稽，則上開土地（第六 十九之二地號土地除外）確係甲○○簽約所購買，並交付被告管理無誤。雖該 契約之出賣人為丁○、戊○○等人，並非土地所有權人祭祀公業林德光，亦非 土地登記簿謄本上「登記」之祭祀公業林德光之管理人，但證人庚○○既證稱
當時「林福同」是管理人（見同前筆錄）（按林福同應即係「丁○」，蓋契約 書上之「丁○」係住台北縣蘆洲鄉，與證人所稱之「林福同」亦住台北縣蘆洲 鄉相同，且契約書上之另一當事人「戊○○」是該證人之叔公，證人本人當時 為契約之仲人，亦均據該證人證實，而與卷附土地買賣契約書所載相符，是證 人所稱之林福同應即係「丁○」），且除出賣人林福同外，另有「戊○○」、 「丙○○」等人，而經本院向桃園縣蘆竹鄉公所函查結果，發現祭祀公業林德 光尚未辦理清理登記，沒有登記資料可提供，此有該公所八十九年十一月十日 蘆鄉民字第八九一二三四七七號函及本院公務電話紀錄存卷足考（均附本院卷 ），則在無其他證據確認前，尚難逕認上開土地買買契約書不生何等效力，至 上述土地雖未經所有權移轉登記，致甲○○尚未取得該土地之所有權，但甲○ ○主觀上既認已取得上開土地之管理使用權（見前開買賣契約書第四條第一款 ，參原審卷第三十四頁），而推由被告為墳墓之設置，自難認被告與甲○○係 未經同意擅自從事設置墳墓之經營。惟台灣地處熱帶海島型氣候區，雨季時雨 量充沛且雨勢勁疾，山坡地上若無適當之樹木扎根涵養水土，土石原極容易隨 雨沖刷而下，依法被告在前揭臺灣省政府公告為水土保持法規範之山坡地後， 設置墳墓之前，仍應先擬具水土保持計畫，送請主管機關核定，始能實施，乃 被告明知該處為山坡地，已為被告所自承（見一０二七九號偵查卷六十二頁） ，竟未先擬具水土保持計畫，送請主管機關核定，亦未設置任何水土保持設施 ，仍自上開公告日起迄八十五年十二月底止，接續在上開山坡地上砍伐樹木， 剷除地被物進行開挖，為墓主設置墳墓圖利，經主管機關裁罰多次，仍不聽制 止，有前揭制止書及處分書在卷為憑，難認其無犯意。而該處山坡地因此開挖 私設墳墓之行為，造成土石裸露，原自然環境中水土涵養功能喪失殆盡，期間 遇豪雨、颱風雨水沖刷結果，致生該區多處沖蝕溝與部分坍陷、滑落等土石流 失等情，又有桃園縣政府八十九年九月二十六日八九府農保字第一七七三三九 號函附卷為證（附本院卷），被告空言辯稱其設置墳墓並未導致水土流失云云 ，亦非可採。
（二）又公訴人指述被告設置之墳墓多達九十二座（該九十二座之位置及所占面積， 均經桃園縣蘆竹地政事務所於原審履勘現場時，經指界而測繪如附圖所示之土 地複丈成果圖在案，檢察官履勘現場時所測繪之土地複丈成果圖，因測量人員 對檢察官之指示有所誤解，並未將全數墳墓位置及面積標示確實，業經該次測 量人員己○○於原審到庭說明在卷，是本案系爭墳墓位置應以原審會同桃園縣 蘆竹地政事務所所測繪者為據），係將上開地號土地內所有之墳墓計算在內， 而未區分墳墓究係設立於被告行為前由他人所設立，抑或係被告所設立，經核 對蘆竹鄉公所八十六年十月三十日蘆鄉民字第八六一二四七○七號函附墳墓查 估表五冊內各墳墓照片所示年份，並參酌被告之陳述，應認如附表所示之墳墓 三十座始為被告八十二年八月間起與甲○○所共同施作，其餘墳墓或年代久遠 ，或字跡不明，其年代及身份已無可考，或為被告否認為其所施作，而系爭土 地在被告施作前復已有部分非被告施作之墳墓存在，已據證人庚○○、吳宗汎 到院證述在案（見本院八十九年十一月十五日筆錄），是自不能遽以該墳墓係 在被告所施作墳墓之附近，而均認係被告所設置，依「罪證有疑，利於被告」
之原則，自不能認被告設置墳墓之數量有九十二座。再者，住於台北縣萬里鄉 之「丁○」雖到院否認有簽約出賣系爭土地，惟該「丁○」係十二年六月二十 二日生，身分證號碼為Ｚ000000000號（以上見本院八十九年十月二 十五日筆錄），與前揭土地買賣契約書所載出賣人「丁○」係住於台北縣蘆洲 鄉，民前十九年六月二日生，身分證號碼：Ｚ000000000號，䢛不相 同，有前揭買賣契約書及所有權移轉契約書（均見本院卷）附卷為證，是該證 人「丁○」應係同名同姓之人，與前揭出賣人無關，併此敘明。三、綜上各情，本件被告上開所辯均無足採，其事證明確，犯行洵堪認定。四、查被告在前揭土地於八十五年三月六日經臺灣省政府公告為水土保持法規範之山 坡地後，仍未先擬具水土保持計畫，送請主管機核定，即接續在上開山坡地上砍 伐樹木，剷除地被物進行開挖，私設墳墓，造成土石裸露，原自然環境中水土涵 養功能喪失殆盡，期間遇豪雨、颱風雨水沖刷結果，致生該區多處沖蝕溝與部分 坍陷、滑落等土石流失。核其所為，係犯水土保持法第三十三條第三項前段之於 山坡地設置墳墓未先擬具水土保持計畫，送請主管機關核定，致生水土流失罪。 其與甲○○間，有犯意聯絡與行為分擔，均為共同正犯。其未先擬具水土保持計 畫，送請主管機核定，即多次接續犯行，為接續犯，應論以單純之一罪。至於被 告於坐落桃園縣蘆竹鄉○○○段草子崎小段第七十號、第七十四號、第七十五號 、第七十六號、第七十八號、第七十九號、第八十號地號土地上，從事設置墳墓 之經營行為，雖未據公訴人起訴，惟該部分犯行與公訴人起訴部分為實質上一罪 關係，基於審判不可分之原則，本院自得併予審理。又水土保持法係八十三年五 月二十七日始公布，同年月二十九日施行，該法第三十二條所稱山坡地須合於同 法第三條第三款前段規定或經行政院公告者為限，而本件系爭土地所在位置則於 八十五年三月六日始經公告為山坡地，是被告八十五年三月五日前上開犯行自不 構成水土保持法第三十三條第三項前段之罪。又被告係有權使用上開土地（六十 九之二地號除外），並非擅自使用，已見前述，自無構成水土保持法第三十二條 第一項在他人山坡地內擅自設置墳墓之經營罪。公訴人認被告係犯水土保持法第 三十二第一項之罪，容有誤會，起訴法條應予變更。又山坡地保育利用條例第三 十五條第三項之罪，須致生公共危險，始足成立。所謂「致生公共危險」，係指 客觀上已有發生具體公共危險之事實存在為必要，非僅以足生公共危險之虞為已 足（參最高法院八十九年度台上字第三０五七號判決），桃園縣政府於八十九年 九月二十六日以八九府農保字第一七七三三九號函覆本院雖稱該處山坡地因被告 之開挖私設墳墓之行為，造成土石裸露，原自然環境中水土涵養功能喪失殆盡， 期間遇豪雨、颱風雨水沖刷結果，致生該區多處沖蝕溝與部分坍陷、滑落等土石 流失之公共危險云云，惟所謂「致生該區多處沖蝕溝與部分坍陷、滑落等土石流 失」，亦僅屬發生該區多處沖蝕溝與部分坍陷、滑落等土石流失之情狀而已，在 客觀上既未發生具體公共危險之事實（如水土流失造成該地下方住戶房屋、居民 之具體危險等）存在，即難謂已「致生公共危險」，此由桃園縣山坡地保育條例 管理查報與取締案件會勘紀錄所載各單位意見：「造成沖蝕、塌方之虞」、「造 成土石裸露，有沖涮流失之虞」、「：：致造成沖蝕、塌方或有造成沖蝕、塌方 之虞」、「造成土石裸露在外，嚴重破壞水土保持及環境景觀」等情（見一０二
七九號偵查卷第七、十、二十一頁），益足明瞭。即觀諸現場相片亦無何發生具 體公共危險之事實存在（見同上偵查卷第四十六至五十五頁），是亦不符合山坡 地保育利用條例第三十五條第三項之罪之構成要件。又被告設置墳墓所在雖係「 林口特定區都市計劃保護區」，依法不得變更地形，違者經當地地方政府命令恢 復原狀而不恢復者，依都市計劃法第八十條規定並得科以刑罰；惟被告固然在上 開都市計劃區內開挖土地、設置墳墓而變更地形，但桃園縣政府二次對被告處以 罰鍰並限期改善之依據均為水土保持法，有該府八十六年二月十三日八六府農保 字第○二七二六八號函、八十五年十二月十六日八五府農保字第二八二三一一號 函附卷（見一０二九七號偵查卷第九、十九頁）為憑，尚難認桃園縣政府已依都 市計劃法之規定命被告就違反都市計劃保護區使用規定之行為命其恢復原狀，是 被告所為與都市計劃法第八十條之犯罪構成要件尚不相符。此外，被告雖意圖營 利於上開山坡地依各墓主之指示設置大量墳墓，但其設置並非供公眾營葬之公眾 設施，而係私人墳墓，是被告設置墳墓前固然不曾備具墳墓設置管理條例第六條 之文件報請主管機關核准，核其所為仍與墳墓設置管理條例第二十七條第一項「 意圖營利，違反第六條規定擅自設置公墓」之犯罪構成要件尚屬有間，均併此敘 明。
五、原審對被告為有罪科刑之判決，固非無見。惟查：被告係犯水土保持法第三十三 條第三項前段之於山坡地設置墳墓未先擬具水土保持計畫，送請主管機關核定， 致生水土流失罪。原審認被告係犯水土保持法第三十二條第一項前段之罪，即有 未洽。被告上訴意旨，否認犯罪，雖不足採，但原判決既有上述可議之處，自應 由本院將原判決予以撤銷改判。爰審酌被告圖一己私利築墓謀聚不法利益，又在 山坡地大肆濫墾、濫葬，面積甚廣，造成水土嚴重流失，有危及山坡下方之安全 之虞，倘遇雨崩塌則造成地形、地貌之重大更替，極易釀成災害，幾經查報制止 ，且經桃園縣政府先後於八十五年十二月十六日、八十六年二月十三日，分別經 桃園縣政府以八十五府農保字第二八二三一一號及八十六府農保字第○二七二六 八號處以罰鍰，命限期改善，被告仍執意繼續施工開挖整地設置墳墓，惡性非輕 等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，以示懲儆。據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百條、第二百九十九條第一項前段、水土保持法第三十三條第三項前段，刑法第十一條前段、第二十八條，判決如主文。
本案經檢察官陳文禮到庭執行職務。
中 華 民 國 九十 年 二 月 九 日
臺灣高等法院刑事第四庭
審判長法 官 蔡 永 昌
法 官 許 宗 和
法 官 徐 昌 錦
右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。書記官 吳 金 來
中 華 民 國 九十 年 二 月 十二 日
附錄 本判決論罪科刑法條：
水土保持法第三十三條
有下列情形之一者，處新台幣六萬元以上三十萬元以下罰鍰：一、違反第八條第一項規定，未依水土保持技術規範實施水土保持之處理與維護，或 違反第二十二條第一項，未在規定期限內改正或實施仍不合水土保持技術規範者 。
二、違反第十二條規定，未先擬具水土保持計畫或未依核定計畫實施水土保持之處理 與維護者，或違反第二十三條規定，未在規定期限內改正或實施仍不合水土保持 技術規範者。
前項各款情形之一，經繼續限期改正而不改正者或實施仍不合水土保持技術規範者，按次分別處罰，至改正為止，並令其停工，得沒入其設施及所使用之機具，強制拆除及清除其工作物，所需費用，由經營人、使用人或所有人負擔。第一項第二款情形，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新台幣六十萬元以下罰金；因而致人於死者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新台幣八十萬元以下罰金；致重傷者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新台幣六十萬元以下罰金。