臺灣高等法院刑事判決 八十九年度上易字第四七一五號
上 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官
被 告 乙○○
選任辯護人 吳發隆
右上訴人因毀損案件，不服臺灣桃園地方法院八十九年度易字第一六七七號，中華民
國八十九年十一月七日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署八十九年度
偵字第八八一五號）提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告乙○○與甲○○原係夫妻，於民國八十三年十二月二十七日 協議離婚，雙方並約定所生之子女黃永裕、黃永欽、黃婉伶由乙○○監護，但乙 ○○如對子女未盡監護、扶養、教育責任或有虐待之情形，改由甲○○監護，而 子女之生活費、教育費均由乙○○負責，費用暫訂每月新台幣（下同）十萬元， 以後按當時物價指數調升。嗣乙○○對子女因未盡監護、扶養義務，監護權已於 八十四年六月十九日改由甲○○，甲○○並向臺灣桃園地方法院民事庭，以清償 債務為由，請求乙○○給付自兩造子女改由甲○○監護之日即八十四年六月十九 日起至八十七年九月十九日止，按每月十萬元計算之子女生活費、教育費，經原 審法院以八十七年度訴字第一五六三號受理，於八十八年六月九日判決乙○○應 給付三百九十萬元及其法定遲延利息，並得假執行。詎乙○○於收受該份判決後 ，明知將受強制執行之際，竟基於意圖損害告訴人債權之概括犯意，先於同年七 月八日將其所有桃園縣平鎮市○○段八四地號、面積九二點五一平方公尺土地， 及其上建物即門牌號碼桃園縣平鎮市○○路二二二號房屋，為華南銀行設定最高 限額抵押權二百萬元；復於同年七月十三日，將上開二筆房地以夫妻贈與名義， 登記予其妻曾玲微，致損害甲○○對被告乙○○之債權，因認被告涉犯刑法第三 百五十六條之損害債權罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪 者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項分別 定有明文。又按刑法第三百五十六條之毀損罪，以債務人於將受強制執行之際， 意圖損害債權人之債權，而毀壞、處分、隱匿其財產為構成要件。所謂將受強制 執行之際，係指所負債務業經受有確定之終局判決，或受有假執行宣示之判決， 以及已經開始執行尚未終結以前而言，最高法院五十八年度台上字第一八一二號 判決意旨參照。訊據被告乙○○固不否認於右揭時、地，將坐落桃園縣平鎮市○ ○段八四地號、面積九二點五一平方公尺土地，及其上建物即門牌號碼桃園縣平 鎮市○○路二二二號房屋設定二百元最高限額抵押權予華南商業銀行，並以夫妻 贈與名義，移轉登記予其妻曾玲微，惟堅決否認有何損害債權犯行，辯稱：伊將 該不動產設定二百萬元最高限額抵押權予華南銀行，是因為姊夫鄭福雄二年前買 房子，伊擔任保證人，後來鄭福雄無力清償，華南銀行要求伊負擔二百萬元貸款 ，伊與華南銀行協議後，才將該筆不動產設定抵押權予華南銀行，純粹為解決債 務問題，並無損害債權之意。更何況告訴人除拍賣伊位於桃園縣楊梅鎮○○路二
三八巷五四號的房地，另查封伊七筆土地，顯已足夠清償告訴人之債務，伊覺得 妻子很辛苦，才將該筆房地過戶給曾玲微，並無損害債務之意圖等語。經查：（一）所謂將受強制執行之際，係指所負債務業經受有確定之終局判決，或受有假執 行宣示之判決，以及已經開始執行尚未終結以前而言，最高法院五十八年度台 上字第一八一二號判決意旨參照。茲告訴人既係以被告簽訂離婚協議書內容， 訴請被告自八十四年六月十九日起至八十七年九月十九日止，每月給付十萬元 共三百九十萬元及自八十七年十一月二十一日起至清償日止，按年息百分之五 計算之利息，案經臺灣桃園地方法院民事庭於八十八年六月九日八十七年度訴 字第一五六三號判決告訴人勝訴，被告乙○○應給付告訴人三百九十萬元及其 法定遲延利息，並得假執行（參卷附八十七年度訴字第一五六三號民事判決書 所載），則告訴人既已取得受有假執行宣示之判決，該判決即為強制執行法第 四條第一項第二款「假執行裁判」之執行名義，不因嗣後被告不服提起上訴， 經本院於八十八年十二月二十八日以八十八年度上字第一一三二號判決，駁回 被告上訴確定，始取得強制執行法第四條第一項第一款「終局判決」之執行名 義，原審未注意及此，顯有誤會。
（二）按損害債權罪之成立，以損害債權之行為行之於將受強制執行之際者為限，「 將受強制執行之際」即國家機關基於強制執行法規定，依執行名義藉公力滿足 私權程序尚未執行完畢之時，然必基於損害債權人債權之意圖而為之，始能成 罪，查證人即華南銀行汐止分行法務人員林兆慶於原審訊問時證稱：被告將前 開不動產設定二百萬元最高限額抵押給華南銀行，係因鄭福雄之前向建設公司 購屋，向本行辦理貸款，但鄭福雄票信有問題，所以改由其配偶黃秀榮為借款 人，由被告擔任保證人，但後來鄭福雄繳息不正常，伊乃聲請法院查封黃秀榮 房屋，並假扣押被告所有之系爭八十四號不動產，先對黃秀榮求償不足，準備 強制執行被告之不動產時，黃秀榮出面商談每月支付二萬元，要求銀行暫緩執 行，銀行亦同意，後來在八十八年七月間，被告夫婦找銀行談，希望銀行能塗 銷假扣押，方便他們使用甲不動產，經銀行主管同意後，以該不動產設定二百 萬元抵押權給銀行，銀行塗銷假扣押等語（參原審卷第五十六頁），核與證人 鄭福雄於原審訊問時證述相符（參原審卷第五十六頁），是被告以該不動產供 華南銀行設定二百萬元最高限額抵押權，既係基於解決自己之保證債務而為， 顯無損害告訴人債權之意圖可言；況且，被告於八十七年七月間，已決定將系 爭不動產贈與予曾鈴微，於八十七年八月二十日送件辦理贈與登記手續，因送 件後，地政機關通知系爭不動產已被查封，無法辦理贈與過戶手續，此等事實 有桃園縣平鎮地政事務所土地登記案件駁回理由書簽辦單及補正通知書二紙在 卷可按，足稽被告在告訴人於八十八年六月九日取得前開民事假執行判決之前 ，早已決定贈與系爭不動產予曾鈴微，且正式送件辦理贈與過戶手續，惟因不 動產被銀行查封始暫時擱置，迨八十八年七月與銀行和解，銀行撤銷查封才重 新將該不動產於八十八年七月八日設定抵押權，於同年七月十三日以贈與名義 移轉登記於曾鈴微，從而，被告雖處於「將受強制執行之際」，設定抵押權並 移轉登記等處分不動產行為，惟應非基於損害債權人債權之意圖而為之。（三）再者，告訴人前於八十七年十月間以被告積欠四十萬元債務為由，聲請假扣押
被告位於桃園縣平鎮市○○段一０六號土地，及其上建物門牌號碼為桃園縣平 鎮市○○路二三八巷五四號，經原審法院於八十七年十月二十七日以八十七年 度全十字第三０六六號裁定，告訴人以十四萬元供擔保後，得對被告之該不動 產，在四十萬元之範圍內予以假扣押，經告訴人提存前開擔保金後，該院民事 執行處以八十七年度全字第二二六０號假扣押事件，於同年十一月十七日查封 該不動產在案。嗣後告訴人取得前開民事確定判決後，聲請執行處調前開八十 八年度全字第二二六０號假扣押事件予以強制執行，且聲請一併查封被告所有 坐落於桃園縣平鎮市○○段一號、同縣鎮○○段二三五─三十、二三五─三六 、二三五─四四、二三五─六、二三五─十、二三五─三九地號等七筆土地， 經被告以告訴人過度查封為由提出異議，經書記官訊明告訴人同意視拍賣桃園 縣平鎮市○○段一０六號土地，及其上建物門牌號碼為桃園縣平鎮市○○路二 三八巷五四號不動產後，再行決定是否續拍前開七筆查封土地，後業於八十九 年五月三十一日以四百十八萬元拍定等情，復有前開執行影印卷可依。惟告訴 人（原審誤載為被告）取得假扣押名執行名義，查封被告所有之不動產時，既 僅聲明債權額為四十萬元，則該筆拍定價額四百十八萬元不動產之價值顯足已 清償告訴人四十萬元債務無虞，縱使被告事後處分其他財產，亦未使告訴人之 四十萬元債權遭受損害之可能，即與刑法第三百五十四條毀損債權罪之犯罪構 成要件不合。
三、綜上所陳，本件尚不足證明被告有基於損害債權人債權之意圖而為之。此外本院 復查無其他確切證據，足資認定被告有此犯行，因不能證明被告犯罪，原審為無 罪之諭知，核無不合，檢察官上訴意旨以被告「於將受強制執行之際」，主觀上 具有意圖損害告訴人之債權，而處分其財產，應構成損害債權罪，即不可採，是 其上訴非有理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條判決如主文。本案經檢察官郭啟東到庭執行職務。
中 華 民 國 九十 年 二 月 二十七 日
臺灣高等法院刑事第二十一庭
審判長法 官 葉 騰 瑞
法 官 莊 明 彰
法 官 黃 國 忠
右正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 劉 貞 達
中 華 民 國 九十 年 三 月 二 日