最高法院刑事判決 一○四年度台上字第二五一三號
上 訴 人 李玉錠
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台
中分院中華民國一０三年七月三十一日第二審判決（一０三年度
上訴字第七三四號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署一０二
年度偵字第一八三三八號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違 背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認為上 訴人李玉錠有原判決附表（下稱附表）一編號1 所示之同時 販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命予許玉靜 1次，附表一編號2至6所示之販賣甲基安非他命予許玉靜5次 之犯行，均甚為明確，因而撤銷第一審關於附表三編號4 所 示部分（即附表一編號4 所示事實）之科刑判決，改判仍論 上訴人以附表三編號4 所示之販賣第二級毒品罪，處有期徒 刑7年6月，並為相關沒收之宣告；另維持第一審對附表一編 號1 所示之犯行，於依想像競合犯之規定從一重之販賣第一 級毒品罪處斷，並適用刑法第59條規定減輕其刑後，論處附 表三編號1 所示之販賣第一級毒品罪刑（主刑處有期徒刑15 年10月），及對附表一編號2至3、5至6所示之犯行，各論處 附表三編號2至3、5至6所示之販賣第二級毒品罪刑（主刑均 處有期徒刑7年6月），並俱為相關沒收宣告之判決，駁回其 在第二審各該部分之上訴。復就上開撤銷改判及上訴駁回之 主刑部分，定應執行刑為有期徒刑18年6 月。已敘述其調查 、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。並就上 訴人否認犯行之所辯各語認非可採，予以論述及指駁。從形 式上觀察，原判決尚無足以影響判決結果之違背法令情形存 在。
二、上訴意旨略稱：
㈠、原判決於尚未證明證人許玉靜及介紹許玉靜與上訴人認識之 邱創揆於警詢中之陳述，具有刑事訴訟法第159條之3各款所 示傳聞法則可採為證據之特別情況下（死亡、身心障礙致記 憶喪失或無法陳述者、滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳
喚不到、到庭後無正當理由拒絕陳述），逕認其等警詢筆錄 有證據能力，殊有可議。
㈡、邱創揆歷次警詢或檢察官偵訊證述內容大抵均稱：伊不清楚 上訴人與許玉靜有無進行毒品交易等語，可見其證詞尚非足 以證明上訴人有罪，詎原判決竟以邱創揆之證言，作為認定 上訴人有罪之證據，容有違誤。
㈢、上訴人因長年在監服刑，已不會開車，故於民國101 年間先 後僱請黃文品、劉志春、邱創揆等人擔任司機，負責接送進 出，從未自己開車。上訴人不會開車或從未開車之事實，業 經證人黃文品、邱創揆於第一審證述屬實，而許玉靜容或不 知上訴人實際上不會開車，竟於第一審作證時誆稱係上訴人 開車前來銅鑼火車站與伊交易，顯見其證詞虛偽不實，原判 決輕易採信，已有可議。又上訴人聲請傳訊黃文品、李鍾國 群二人到庭作證，係為證明許玉靜有因向上訴人借款不成而 心生不滿之動機或可能，惟原判決竟以其等有利於上訴人之 證言稍有細節不符，即摒棄不採，惟對證明上訴人有罪之許 玉靜所為前後矛盾不一之證詞，反以寬鬆之採證原則予以採 認，顯見原判決取捨證據之心證寬嚴不一，且有違證明被告 有罪之犯罪證據應經嚴格證明之證據法則。另黃文品、李鍾 國群所為證言，何以不足採為有利於上訴人之證明，原判決 未詳述其理由，僅泛稱尚難採信，亦有判決理由不備之違法 。
㈣、原判決認定上訴人有101 年8月12日第一次（即附表一編號1 ）及同年月14日第二次（即附表一編號2） 販毒行為所依據 之通訊監察譯文，其內容僅係許玉靜與邱創揆間之對話，完 全未涉任何有關毒品交易情節內容，亦非該二人中任一人與 上訴人之對話，且無一般毒品交易慣用之術語或暗語可資憑 認，許玉靜於第一審時亦自承通訊監察譯文內並未提到任何 有關毒品交易內容，顯見該通訊監察譯文確無涉及毒品交易 情節，實不足以作為許玉靜指述以外之其他必要補強證據。 原判決另依許玉靜之指證，認定上訴人於101年8月15日13時 許第三次（即附表一編號3）販賣價格新台幣（下同）3千元 之甲基安非他命予許玉靜，然許玉靜於當日12時21分許已至 上訴人家中，怎可能又在僅隔約50分鐘後之同日13時13分許 ，再約上訴人於銅鑼火車站附近之便利商店見面購買毒品？ 又原判決認定上訴人於101年8月18日在銅鑼火車站附近第四 次（即附表一編號4）販賣價格3千元之甲基安非他命予許玉 靜，然當日13時17分許玉靜已至上訴人住處，若真有毒品交 易，於上訴人住處即可完成，怎可能又在僅隔約5 小時後再 約上訴人於火車站附近交易？均有違常情。因本案未扣得任
何起訴事實所稱之毒品或交易價金，相關之通訊監察譯文又 無足資判別與毒品有關之暗語或內容可資憑認，原判決僅憑 許玉靜之片面任意指述，欠缺任何足夠之佐證資料及必要補 強證據，即認上訴人有罪並論科重刑，有違反經驗及論理等 證據法則之違誤。
㈤、許玉靜實係邱創揆之女友，其二人關係特別，101年8月14日 之通訊監察譯文中，上訴人打電話予許玉靜，係為確認其是 否再回來繼續賭博。而原判決以邱創揆之證詞，作為認定事 實之佐證，卻未釐清邱創揆是否有李鍾國群於原審所言，因 毆打煮飯之人遭上訴人趕走之事，而致心生不滿，挾怨報復 ；又上訴人於原審請求傳喚李鍾國群，以證明李鍾國群於10 1年8月14日與上訴人同桌打麻將，其當場聽聞邱創揆要求上 訴人打電話予許玉靜，上訴人不同意陌生人到上訴人住處， 是因邱創揆說許玉靜是他女友欲前來賭博，上訴人才同意報 路，此攸關101年8月12日許玉靜有無至上訴人住處交易毒品 ，惟因詰問時上訴人過於緊張，未予詰問，原判決對此未予 調查，亦未說明不予調查之理由；上訴人於台灣苗栗地方法 院102年度訴字第174、185、250號確定判決所據之通訊監察 譯文中，均有談及毒品暗語、數量、金額等，亦坦承於 101 年9月9日及同年月11日與許玉靜交易毒品二次，惟本案所涉 事實，實係許玉靜至上訴人住處賭博，相關通訊監察譯文並 無毒品交易之暗語。另邱創揆於警詢陳稱：伊與許玉靜係在 苗栗縣公館鄉賭博時，透過綽號「阿三」介紹認識的等語， 則「阿三」究係何人、該賭博地點在何處，均應調查。原判 決對此等事項均有證據調查未盡及理由不備之違法。㈥、本件並無證據足認上訴人係向何人以何價格販入毒品，再以 高於進價之價格販出，原判決逕認上訴人係基於營利之意圖 販賣毒品，其認事用法亦有違誤等語。
三、惟按：
㈠、採證認事，係事實審法院之職權，其對證據證明力所為之判 斷，如未違背經驗法則與論理法則，復已敘述其憑以判斷之 心證理由，即不能任意指為違法。本件原判決主要依憑許玉 靜於檢察官偵訊及第一審之證述，再參佐邱創揆於檢察官偵 訊及第一審所證述伊介紹許玉靜與上訴人認識之情節，及相 關通訊監察譯文、許玉靜之前案紀錄表、判決等證據資料， 綜合判斷，本於事實審推理之作用，認定上訴人確有附表一 編號1至6所示之犯行。並說明：依許玉靜之證述，上訴人分 別於附表一所示之時、地，販賣海洛因、甲基安非他命予許 玉靜。而邱創揆亦證承：伊確有於附表一編號1所示之101年 8 月12日晚間，帶同許玉靜至上訴人住處介紹其二人認識，
及於附表一編號2 所示之同年月14日，因等候許玉靜過久， 而要求許玉靜自行直接與上訴人聯絡等語，足認許玉靜所為 伊係經邱創揆引導介紹，乃開始向上訴人購買毒品之證述， 應屬有據。再參酌許玉靜亦確先後於附表三所示之時間，以 其持用之行動電話門號，分別與邱創揆、上訴人所持用之行 動電話門號相互連繫，雖該等通訊監察譯文中並未明確提及 交易毒品之名稱、金額或數量，然衡以一般販毒者與購毒者 間聯絡毒品之買賣事宜，唯恐遭監聽而暴露犯行，原不以彼 此間談話內容，涉及毒品種類、價格、數量及交易方式為必 要，而多以彼此瞭解之暗號乃至於彼此存有之默契為溝通之 方式，雖雙方未於電話通話中明示購買毒品之事，惟仍得以 相關通話內容所顯示之情況，據為佐證購毒者所為之證述係 與事實相符。是許玉靜既始終明白證述相關對話確係伊與上 訴人聯繫見面進行交易毒品事宜，並於第一審結證稱：吸食 毒品的人不會在電話中說要去吸毒，也不會明白說要去向他 人購買毒品，所以通訊監察譯文裡不會有相關話語，因彼此 之間有默契，自己在做什麼當然知道等語，而該等通訊監察 譯文所示之內容及情況，亦堪為不利於上訴人認定之佐證。 又依許玉靜之前案紀錄表及台灣台中地方法院101 年度訴字 第2847號判決所載，許玉靜有施用及販賣海洛因、甲基安非 他命之情形，亦見許玉靜有購買海洛因及甲基安非他命之動 機及需求。均足認許玉靜之證述應信而有徵，堪以採信。復 敘明：許玉靜否認曾向上訴人借過錢，或曾因向上訴人借錢 或因伊男友向上訴人借錢未果而發生糾紛之事，而卷內資料 所示許玉靜因案羈押並禁止接見通信後，於羈押期間內並未 曾聲請具保停止羈押，嗣即因另案入監執行，足見許玉靜證 稱：伊未曾委請伊男友向上訴人借錢以具保等語，並非無據 。黃文品於第一審及李鍾國群於原審雖曾為許玉靜向上訴人 借款未果及許玉靜男友因許玉靜之案件而向上訴人借錢未果 之證述，惟就有關許玉靜友人向上訴人借款供許玉靜具保之 細節，該等證人與上訴人所述歧異，況許玉靜於上開羈押期 間未曾聲請具保停止羈押，益見上訴人所辯及上開二證人之 證言，均難以憑信。又許玉靜於第一審作證時雖就上訴人是 否會開車，是否曾自行開車前來與其交易毒品，於101年8月 18日為何於同日下午及晚上分別撥打電話予上訴人相約見面 等部分交易情節，有不復記憶之情事，惟許玉靜於警詢及檢 察官偵訊時均未曾證述上訴人係自行開車前來與伊見面交易 毒品，甚曾證稱：上訴人係「坐」白色休旅車前來交易等語 ，其證述顯無何虛偽造假之處。又對附表一編號3所示之101 年 8月15日之交易，許玉靜於第一審證稱：伊當天原本好像
有打電話說要到上訴人住處，但找不到路，繞了好久，最後 還是約在火車站等語，參以許玉靜與上訴人間之101年8月15 日通訊監察譯文顯示：許玉靜雖於當日12時21分許撥打電話 予上訴人，稱：「我現在到你這裡囉」、「我在下面這裡我 要上去囉」，然於同日13時13分許，許玉靜一接到上訴人來 電，即稱：「我到火車站再來就不知道路了」、「我繞好久 」，並表示其仍在（銅鑼）火車站外面之7-11便利商店處。 若許玉靜於當日12時21分許撥打電話予上訴人時，已找到上 訴人位於苗栗縣西湖鄉○○村○○○00號之住處，上訴人豈 會另主動撥打電話予許玉靜，且對許玉靜表示其到銅鑼火車 站就不知道路之語，為「你在火車站呀」之回應。依此通話 內容，足認許玉靜所為上揭證述係與事實相符。上訴人辯解 所謂許玉靜於101年8月15日12時21分許即已至上訴人住處云 云，係誤解相關通訊監察譯文，不足憑採。另依與附表一編 號4所示交易有關之通訊監察譯文，許玉靜與上訴人於101年 8月18日凌晨0時55分許之對話顯示，許玉靜電告上訴人表示 其欲前往上訴人住處（「我現在上去」），上訴人以時間太 晚，要求許玉靜早上再說，許玉靜於同日13時17分許，曾致 電上訴人，稱「我到了」、「我要上去囉」，上訴人亦稱： 「上來呀沒關係呀」，惟許玉靜遲於同日18時15分許，再致 電上訴人告知其已到火車站，上訴人於電話中要求許玉靜「 過來一下」，許玉靜告知因有友人同行不便同往上訴人住處 之情，亦可佐證許玉靜此部分證述係與事實相符。又上訴人 所謂許玉靜於101年8月18日13時17分許既曾至上訴人家中， 理應會在上訴人住處完成交易，怎會相隔約5 個小時後，雙 方另外再至銅鑼火車站附近交易云云之質疑，亦係對通訊監 察譯文為錯誤之判讀，而不足採。又許玉靜與上訴人僅係普 通友人，而本案所示之毒品交易均屬有償行為，由上訴人交 付毒品並收取價款，倘非有利可圖，上訴人自無平白甘冒觸 犯販賣第一級毒品、第二級毒品重罪被查緝之風險，一再與 許玉靜相約售賣交付毒品，自足堪認上訴人本案販賣犯行均 有營利之意圖。此不因上訴人否認犯罪，致無從獲悉其原取 得毒品之確實重量、價格及所賺取之價差或量差，而有所影 響等情。所為論述、指駁，俱有卷內資料可資覆按。㈡、認定犯罪事實所憑之證據，並不以直接證據為限，間接證據 亦包括在內，審理事實之法院綜合卷內之直接、間接證據， 本於推理作用，確信其為真實之程度者，即非不得據之為有 罪之認定。又所謂之補強證據，並非以證明犯罪構成要件之 全部事實為必要，倘其得以佐證對向犯所為不利於被告之陳 述非屬虛構，能予保障所自白事實之真實性，即已充分。且
得據以佐證者，雖非直接可以推斷該被告之實施犯罪，但以 此項證據與對向犯所為不利於被告之陳述為綜合判斷，若足 以認定犯罪事實者，仍不得謂其非屬補強證據。是所謂補強 證據，不問其為直接證據、間接證據，或係間接事實之本身 即情況證據，均得為補強證據之資料。原判決以許玉靜之證 詞為基礎，佐以邱創揆所為證言及各個通訊監察譯文所顯示 之對話內容，核與許玉靜所述各次如何與邱創揆（附表一編 號1、2所示部分）、上訴人（附表一編號2至6所示部分）聯 絡、見面之過程相符，可證明確係因許玉靜友人之介紹，許 玉靜始與邱創揆取得聯繫，且因邱創揆之引見，而使許玉靜 能於附表一編號1 所示時間至上訴人住處與上訴人見面，復 由於附表二編號2 所示之101年8月14日許玉靜與邱創揆通聯 後，因許玉靜遲未出發，邱創揆致電許玉靜告知上訴人會直 接與許玉靜聯絡，自此之後，許玉靜即與上訴人直接聯繫， 並參酌許玉靜與上訴人間通話內容所顯現之許玉靜所述交易 地點之關聯性等情況證據，為綜合判斷，認定上訴人確有前 揭販賣第一級毒品、第二級毒品之犯行。所為推理論斷，並 無違反經驗、論理等證據法則之違誤。而邱創揆雖否認知上 訴人與許玉靜間有毒品交易，然觀以原判決所引據之通訊監 察譯文，邱創揆於101年8月14日通話中，對許玉靜來電為幾 句對話後，仍聽不出來電者為何人，詢問：「你誰呀」，許 玉靜答稱：「阿三的朋友」，邱創揆於同日通話中告知許玉 靜「我老闆在啦，我老闆電話我給你…，我叫我老闆打給你 啦」、「等一下我老闆會打給你，我不在了」，稱上訴人為 「老闆」（見原判決第41至42頁），已見邱創揆與上訴人、 許玉靜二人間之親、疏關係，明顯不同，邱創揆確係中間介 紹引見之人，而介紹他人購買毒品本身亦同涉及刑責，則邱 創揆為求保護自己不被追訴，乃在證言上有所保留，勢所難 免，惟綜合其證詞及相關通訊監察譯文，既已可佐證許玉靜 所為如何與上訴人第一次碰面購毒及其後為何會直接與上訴 人聯絡購毒之證言，係與事實相符，邱創揆所為不清楚內情 之證述，尚不足以為有利於上訴人之證明。又原判決已載述 黃文品、李鍾國群二人證言不足採信之理由。況上訴人於10 2 年5月22日在法務部矯正署台中監獄接受警詢及同年4月15 日、同年9月3日檢察官偵訊時，對本案相關通訊監察譯文， 不僅均未曾為許玉靜至其住處係為賭博或借錢之供述，並於 警詢中供稱：伊與許玉靜、邱創揆間沒有怨隙或仇恨，也沒 有挾怨報復等語，復於檢察官偵訊時，就許玉靜求救之事， 係供稱：許玉靜有一次跑來伊住處，說有三個人拿槍押她， 那三個人在伊住處樓下等她，伊就叫伊小弟王文品（應係黃
文品之誤）等三人開伊車載她回家等語，亦未稱有許玉靜開 口借錢之事（以上見上訴人警卷第 2至6頁，101年度他字第 7602號卷第56至59頁、102年度偵字第18338號卷第40至41頁 ）。已徵上訴人所謂許玉靜因其或其男友借款未果，而挾怨 報復之說法，不能成立。再者，由上揭101年8月14日通訊監 察譯文所示，邱創揆於與許玉靜在電話為幾句對話後，尚且 不知來電之人係何者，許玉靜對邱創揆之詢問則答稱：「阿 三的朋友」，邱創揆復對許玉靜遲未出發，表現出不耐，而 有「沒有我要走了」、「你有上來是吧…要不要上來」之語 （見原判決第42頁），許玉靜更於101年8月15日以後，即直 接與上訴人聯絡，不再透過邱創揆，並於101年8月15日11時 42分許，於電話中告知邱創揆，伊已直接與「老闆」即上訴 人聯絡，邱創揆僅回應：「你打過去老闆那邊就好了」（見 原判決第44頁以下），均顯示邱創揆對許玉靜頗為生疏，彼 此無何特殊關係可言。益證李鍾國群於原審附和上訴人之辯 解所證稱：許玉靜是邱創揆女友，有一次打麻將時，許玉靜 打電話說過來賭博，上訴人說不認識的盡量不要帶過來，邱 創揆說是他女友要過來打麻將，許玉靜至上訴人住處就直接 至邱創揆房間云云（見原審卷第 99、110頁），要屬虛構之 詞，其所為證言顯皆不具任何證據價值。又按證人之陳述有 部分前後不符，或相互間有所歧異時，或因受限於記憶能力 、或因其他事由所致，究竟何者為可採，法院仍得本其自由 心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不 可採信；倘其基本事實之陳述，若與真實性無礙時，仍非不 得予以採信。許玉靜於 103年3月4日第一審作證時固曾證稱 ：附表一編號 2所示之交易係上訴人自己開車等語，惟同時 亦稱：上訴人就是一台白色休旅車，是否是上訴人自己開車 或別人載上訴人，已經忘記，之後伊有看到別人載上訴人， 伊不知上訴人會不會開車等語（見第一審卷第 146頁正、反 面）。顯示事隔逾1年6月後，其記憶已淡退。而依原判決引 據之101年8月14日21時53分許之通訊監察譯文所示，上訴人 在電話中持續引導許玉靜至其住處未成後，上訴人乃稱：「 你到銅鑼火車站，我到那邊帶你過來好了」，許玉靜答：「 好」。核與許玉靜於102年4月9日檢察官偵訊時所證稱：101 年 8月14日晚上，伊係騎機車去銅鑼，因伊找不到路，後來 回去銅鑼火車站，當時上訴人和他的小弟一起來等語（見10 1年度他字第 7602號卷第21頁反面）相吻合，足證當日確有 上訴人至銅鑼火車站接許玉靜之基本事實。復參以上訴人於 警詢中曾供稱：伊確實有駕駛一部白色本田休旅車，該車是 以伊配偶名義購買等語（見上訴人警卷第 4頁反面），亦與
上訴人嗣所為不會開車之辯解，顯有不符。是許玉靜於第一 審作證已無法明確回憶起101年8月14日係上訴人自己駕白色 休旅車或由上訴人小弟駕駛該車搭載上訴人前來銅鑼火車站 接人，不影響附表一編號 2所示事實之認定，亦不足以減弱 許玉靜所為相關證言之證明力。而就上訴人針對101年8月15 日、同年月18日相關通訊監察譯文所為之爭執，原判決已依 據譯文之具體內容，說明上訴人所為之解讀不足為憑之理由 。且依原判決所引據之通訊監察譯文顯示，上訴人於101 年 8月15日13時 13分許確有主動與人早已到銅鑼火車站卻不知 接下來如何走之許玉靜聯繫，並確定許玉靜所在位置係在銅 鑼火車站外之7-11便利商店，顯見同日12時21分許，許玉靜 與上訴人通聯時所稱：「我現在到你這裡囉」、「我在下面 這裡我要上去囉」，並非指其人已到達上訴人住處。又原判 決附表一編號4乃認定上訴人係於 101年8月18日18時15分許 之後某時點販賣甲基安非他命予許玉靜，而同年月18日18時 15分許，許玉靜既確有與上訴人聯絡，上訴人且已同意見面 ，則此認定與卷內資料並無齟齬。至於同年月18日13時17分 許，許玉靜與上訴人通聯後，許玉靜於該時點是否有至上訴 人住處及所為何事，與於當日嗣後許玉靜再與上訴人聯絡見 面購毒，並無必然之互斥關係，此從許玉靜確於 5小時後再 致電上訴人聯絡見面，即可明瞭。自不能以許玉靜可能於同 年月18日13時17分許之後該時點與上訴人曾見過面，而反推 論其二人於 5個小時後再相約見面與毒品交易無關。另原判 決固有引用許玉靜及邱創揆於警詢中之證詞，並有說明該等 警詢陳述符合刑事訴訟法第159條之2所定傳聞例外容許規定 之理由。然因該二證人於檢察官偵訊時已各依法具結，就相 關事項所為之證言復與其等警詢中所述之基本事實相一致， 原判決亦引用該二人於檢察官偵訊及第一審之證述為主要認 定依據，是縱除去許玉靜、邱創揆於警詢中之證言，綜合案 內其他所有之證據，仍應為同一事實之認定，亦不影響原判 決之主旨。上訴意旨所為之相關指摘，或係就原審採證認事 、取捨證據之職權合法行使及與判決本旨無關之枝節問題， 或係就原判決已說明之事項，徒憑自己之說詞，再為事實上 之爭執，均非合法之第三審上訴理由。
㈢、刑事訴訟法所稱依法應於審判期日調查之證據，係指與待證 事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性之證據而言，其 範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具有 關連性，得據以推翻原判決所確認之事實，而為不同之認定 ，始足當之。若無關連性，或僅枝節性問題，或所證明之事 項已臻明確，自均欠缺其調查之必要性，原審未為無益之調
查，皆無違法可言。本件證人邱創揆與許玉靜間之關係頗為 生疏，李鍾國群於原審所述顯均不具證據價值，業見前述。 而上訴人縱於台灣苗栗地方法院 102年度訴字第174、185、 250 號確定判決審理中自白，亦與本案證據之評價無關。且 依卷附之該確定判決所示，該判決並未認定上訴人與許玉靜 間之相關通話有涉及暗語、數量、金額（見第一審卷第20至 29頁）。至於邱創揆所稱介紹其與許玉靜認識之「阿三」係 何人，係在何處賭博認識等情，均與本案犯罪事實之認定無 任何關連性。則原審縱就上開事項再為調查，亦無以推翻原 判決所確認之事實，而得為不同之認定，自不具調查之必要 性。以上均不得執為指摘原審有應調查之證據而未予調查違 法之理由。況原審於最後審判期日調查證據完畢開始辯論前 ，審判長問上訴人及其原審選任辯護人尚有何證據請求調查 ，其等均答稱：「沒有」（見原審卷第93頁正面），並未聲 請原審就上揭部分再為如何之調查。而本院為法律審，上訴 人在本院又為此爭執，自非依據卷內資料執為指摘之合法上 訴第三審理由。
四、上訴意旨以上情指摘原判決違背法令，核與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形不相適合。而其餘上訴意旨，亦係 就屬原審採證認事職權之行使，及原判決已說明事項，或與 本案事實認定無關之問題，徒憑己意，漫事爭執，均不能認 係適法之第三審上訴理由。依首揭說明，本件上訴顯屬違背 法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 一○四 年 八 月 十九 日
最高法院刑事第二庭
審判長法官 邵 燕 玲
法官 徐 昌 錦
法官 蔡 國 卿
法官 張 惠 立
法官 王 復 生
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○四 年 八 月 二十五 日
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