最高法院刑事判決 一○四年度台上字第二三六九號
上 訴 人 台灣高等法院高雄分院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 劉兆鍇
上列上訴人等因被告違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣
高等法院高雄分院中華民國一○四年一月二十七日第二審判決（
一○三年度上訴字第一○○五號，起訴案號：台灣高雄地方法院
檢察署一○二年度偵字第二五○○二、二七二三三號），提起上
訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於甲○○無罪部分撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。其他上訴駁回。
理 由
壹、撤銷（即甲○○被訴販賣第二級毒品）部分：本件原判決以公訴意旨略稱：上訴人即被告甲○○（下稱被告）於民國一○二年八月二十五日二十二時許，在其位於高雄市○○區○○○路○○○號電器行內，以新台幣（下同）五百元販賣第二級毒品甲基安非他命一包予李金龍，李金龍尚未付款等情，因認被告涉犯毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪嫌。惟經審理結果，認為尚不能證明被告有於前揭時、地販賣甲基安非他命一包予李金龍之事實。因而撤銷第一審關於此部分科刑暨定應執行刑部分之判決，改為被告無罪之諭知，固非無見。惟查：證據雖已調查，若尚有其他重要證據未予調查，致事實未臻明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍難謂無應於審判期日調查之證據而未予調查之違法，本件公訴意旨認被告有前揭販賣甲基安非他命一包予李金龍之犯嫌，並舉證人李金龍於警詢、偵查中所為不利於被告之證述，以及如原判決附表二、三所示通訊監察錄音譯文，作為被告犯罪之論據。原判決雖以證人李金龍於警詢、偵查及第一審審理時，對於其向被告購買毒品究有無給付價金五百元，以及其究係向被告購買毒品，抑係在被告之電器行內自行拿取毒品施用，暨雙方於一○二年八月二十五日晚上究有無見面等情，所述前後不一，有重大瑕疵。而原判決附表二、三所示通訊監察錄音譯文內容，僅能證明被告有與李金龍聯絡二次之情形，尚無從推知其二人是否為交易毒品而聯絡，亦無從據以認定其二人於案發當晚有無見面交易，尚不足採為李金龍於警詢及偵查中供述為可信之補強證據。此外，卷內復查無其他證據資料足以證明被告有如起訴意旨所指販賣甲基安非他命予李金龍之犯行，因認不能證明被告有此部分犯行，而為無罪之諭知。惟卷查證人李金龍於警詢時已明確證稱：「我於一○二年八月二十五日二十二時，在綽號『凱哥』（即被告）位於高雄市○○區
○○○路○○○號冷氣店（即電器行）裡，以五百元向他購買（甲基）安非他命一包，但錢先欠著」等語（見高市警苓分偵字第○○○○○○○○○○○號卷第十一頁至第十二頁）；於偵查中復證稱：「我於一○二年八月二十五日晚上十時在被告店裡買一包（甲基）安非他命，但我沒有給他錢，我跟他說先欠著，他說好沒有關係」等語（見一○二年度偵字第二五○○二號偵卷第七至八頁）。是其於警詢及偵查中已明確指證其於案發當晚有向被告購買甲基安非他命一包之事實。其嗣於第一審雖改稱：伊係自行在被告店內冰箱取用甲基安非他命等語，或稱不記得案發當日有無至被告冷氣店，或謂伊於當晚並未與被告見面云云，所述固非一致。然其於第一審審理時，經審判長提示其與被告電話通訊監察錄音譯文後證稱：「（審判長問：……依照通聯狀況，你之前講說你第一次去被告的冷氣行是一○二年八月二十五日晚上，第二次是一○二年十月八日下午，是否如此？）應該是」、「（審判長問：你跟被告第一次見面、介紹認識，他就提供甲基安非他命給你用？）那不算他提供的，我是在他不知情的情況下去拿的」等語（見第一審訴字第三六三號卷第一○三頁）。可見證人李金龍於第一審審理時雖翻異前詞，但並不否認案發當晚有在被告所開設之電器行內取得被告所有甲基安非他命施用之事實。而被告雖始終否認有販賣甲基安非他命予李金龍之事實，然依其在偵查中所供：「（檢察官問：李金龍表示八月二十五日以五百元向你購買甲基安非他命，但錢還欠你？）我沒跟他收錢，他自己這樣想的，我沒跟他收錢，這二次都是請他吃得 (的) 」（見一○二年度偵字第二五○○二號卷一第十二頁背面）等語以觀，可見其亦承認案發當日有交付甲基安非他命予李金龍之事實（僅爭執未收取價金而已）。再佐以原判決附表二、三所示之通訊監察錄音譯文內容，似可認定李金龍於案發當日下午二時許先以電話與被告聯絡，嗣於當晚二十一時四十三分許再度致電聯絡被告後，即至上開電器行向被告取得甲基安非他命施用，核與其於警詢、偵訊所為不利於被告之指證情節大致吻合。且李金龍於第一審復證稱：其與被告係朋友，雙方並無怨隙，亦無金錢或財物糾葛等語（見第一審訴字第三六三號卷第九三頁背面至第九四頁）；若無其事，該證人應不致於警詢及偵查中故意虛捏事實，一再指證其係以五百元之價格向被告購買甲基安非他命一包，而使被告無端遭受重刑追訴；故其於警詢、偵查中所為不利於被告之指證，尚難謂全然不足採信，而其嗣於第一審所為翻異之詞是否出於迴護被告所致，即非無疑。究竟李金龍於案發當晚有無至被告之電器行？若有，其目的何在？被告當時有無與李金龍見面？又李金龍當晚有無在電器行向被告取得一包甲基安非他命施用？若有，係被告無償轉讓，抑係李金龍以五百元向被告所購得（只是尚
未給付價金）？又若係無償轉讓，而非買賣，何以李金龍於警詢、偵查中均不據實陳述上情，卻謊稱係以五百元價格向被告購得，其原因何在？以上疑點攸關被告販賣或轉讓第二級毒品之事實認定，猶有詳加調查釐清及說明之必要。原審對於證人李金龍與被告前揭關於案發當晚見面並由李金龍取得甲基安非他命一包施用之陳述，並未加以調查審酌，且未於理由內就上述疑點加以論敘說明，遽行判決，難謂無調查未盡及理由欠備之違法。檢察官上訴意旨執以指摘原判決關於此部分不當，為有理由。又原判決前揭違誤，影響此部分事實之認定，本院無從據以自為裁判，應認原判決關於諭知被告販賣第二級毒品無罪部分有撤銷發回更審之原因。
貳、駁回（即被告轉讓禁藥罪二罪）部分：
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。被告關於轉讓禁藥二罪部分之上訴意旨略稱：（一）、甲基安非他命係屬管制藥品，並非禁藥，故轉讓甲基安非他命應依毒品危害防制條例之規定處罰，而非依藥事法。原判決就甲基安非他命為何係屬禁藥，並未說明，有適用法律錯誤及判決不備理由之違誤。（二）、證人武傳國同意警方採尿，惟卷內並無武傳國之自願性同意採尿勘察採證同意書及尿液編號代碼，故警方採取武傳國之尿液，係違背法定程序取得之證據，應無證據能力。（三）、依照武傳國於警詢時之證述，倘被告於一○二年九月三十日二十二時許，將所有「內裝有安非他命的吸食器一組」販賣予武傳國，武傳國既當場施用，又何來自被告處受讓取得內裝甲基安非他命之吸食器一組？何以持有達半個月之久仍未施用完？益徵武傳國乃蓄意誣陷被告。被告倘有販毒予武傳國，應不致還免費贈送吸食器一組？且武傳國自承與被告認識不到一個月，其稱「直接一個人去找被告」或「朋友李金龍帶他過去」，均悖於常情，武傳國之證述係不利於被告，原審竟予採信，有違證據法則云云。
惟查：原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院採證認事之職權，認定被告基於轉讓禁藥之犯意，依序於一○二年九月三十日、同年十月八日某時，在其位於高雄市○○區○○○路○○○號電器行內，轉讓數量不詳（均無積極證據證明轉讓之數量已各達純質淨重十公克以上）甲基安非他命予武傳國、李金龍各一次，供武傳國、李金龍施用，因而維持第一審關於論處甲○○犯藥事
法第八十三條第一項之轉讓禁藥二罪刑（均累犯，各處有期徒刑八月、七月）部分之判決，駁回被告對於此部分在第二審之上訴，已依據卷內資料，說明所憑之證據及認定之理由。併已敘明：被告無償轉讓甲基安非他命予武傳國、李金龍施用之犯行，業經被告於偵訊、第一審（就轉讓予李金龍部分）及原審（全部）坦承不諱，核與武傳國於第一審、李金龍於警詢及偵訊時之證述情節相符。且武傳國、李金龍經警採尿液送驗，結果均呈甲基安非他命陽性反應，有正修科技大學超微量研究科技中心尿液檢驗報告、高雄市政府警察局苓雅分局偵辦毒品案件嫌疑人尿液採證代碼對照表，及尿液檢體監管紀錄查核表在卷可憑，因認被告確有前揭轉讓禁藥予武傳國、李金龍各一次之犯行，已說明其所憑之證據及認定之理由，所為論斷均有卷內證據資料可憑。被告上訴意旨對於原判決所為前揭論斷，並未依據卷內資料，具體指摘有何違背法令情形。且查：（一）、甲基安非他命雖係第二級毒品，但亦屬藥事法所稱之禁藥。而明知為禁藥而轉讓者，藥事法第八十三條第一項定有處罰明文。故行為人明知為禁藥即甲基安非他命而轉讓予他人者，其轉讓行為同時該當於毒品危害防制條例第八條第二項之轉讓第二級毒品罪及藥事法第八十三條第一項之轉讓禁藥罪，屬法條競合，應依重法優於輕法、後法優於前法等法理，擇一處斷。而九十三年四月二十一日修正後之藥事法第八十三條第一項轉讓禁藥罪之法定本刑（七年以下有期徒刑，得併科新台幣五百萬元以下罰金），較毒品危害防制條例第八條第二項轉讓第二級毒品罪之法定本刑（六月以上五年以下有期徒刑，得併科新台幣七十萬元以下罰金）為重，是轉讓第二級毒品甲基安非他命，除轉讓達一定數量（依九十八年十一月二十日行政院以院台法字第○○○○○○○○○○號令修正發布之「轉讓毒品加重其刑之數量標準」第二條第一項第二款規定，為淨重十公克以上）；或成年人對未成年人為轉讓行為，依毒品危害防制條例第八條第六項、第九條各有加重其刑至二分之一之特別規定，而應依該規定加重處罰者外，均應依藥事法第八十三條第一項之規定處罰。原判決以被告轉讓甲基安非他命之數量，未逾行政院所公告加重其刑之標準，不合毒品危害防制條例第八條第六項加重其刑之規定，乃依重法優於輕法之法理，擇一適用藥事法第八十三條第一項轉讓禁藥罪處斷，已於理由內詳予論敘說明（見原判決第五頁），經核與法尚無不合。被告漫指原判決漏未說明，顯與卷內資料不符，並非適法之第三審上訴理由。（二）、第三審為法律審，應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，故於第二審判決後不得主張新事實或提出新證據而資為第三審上訴之理由。被告於一○二年九月三十日轉讓甲基安非他命予武傳國部分之犯行，原判決依憑被告於偵訊、原審時均自白有轉讓甲基安非他
命予武傳國之犯行，核與證人武傳國於第一審之證述相符，即屬被告自白之補強證據，依其證詞與被告之自白互相印證，已足資擔保被告自白之真實性及該他人證述之可信性，自無再調查其他補強證據之必要。原審尚佐以武傳國之尿液檢驗報告為證據，足以認定被告上開犯行。又依原審審判期日筆錄之記載，審判長已訊以：「尚有何證據請求調查？」被告及其原審辯護人均稱：「無」（見原審卷第一一八頁背面至第一一九頁），其於上訴本院後始主張：武傳國其採尿鑑定之程序及證據，有違反證據法則云云。顯非依據卷內資料為指摘，亦非適法之第三審上訴理由。（三）、事實之認定與證據之取捨，乃事實審法院之職權，苟其事實之認定及證據之取捨，與經驗法則或論理法則無違，即不容任意指為違法，而執為上訴第三審之理由。至被告上訴意旨其餘之指摘，或係對於原判決已說明事項及屬原審採證認事職權之適法行使，持憑己見而為不同之評價，且重為事實之爭執，或係以與論罪科刑及適用法律無關之枝節事項，漫詞指摘，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。是被告關於此二罪部分之上訴，均不合法律上之程式，應併予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段、第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 一○四 年 八 月 六 日
最高法院刑事第十庭
審判長法官 郭 毓 洲
法官 張 祺 祥
法官 宋 祺
法官 江 振 義
法官 張 惠 立
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○四 年 八 月 十一 日
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