違反商標法等
智慧財產法院(刑事),刑智上易字,104年度,36號
IPCM,104,刑智上易,36,20150819,1

智慧財產法院刑事判決
104年度刑智上易字第36號
上　訴　人
即　被　告　唐坤弘　
張淑真　
上列上訴人因違反商標法等案件，不服臺灣南投地方法院103 年
度智易字第6 號，中華民國103 年12月25日第一審判決（起訴案
號：臺灣南投地方法院檢察署103 年度偵字第1859號、第1910號
、第2368號、第2465號、第2466號、第2467號、第2468號），提
起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於乙○○、甲○○部分均撤銷。
乙○○共同犯詐欺取財罪，處有期徒刑叁月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表二所示之物均沒收。甲○○共同犯詐欺取財罪，處有期徒刑叁月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表二所示之物均沒收。 事 實
一、孫育華、劉榮奇、郭益臣、施宗男〔所犯詐欺取財罪，經原 審分別就孫育華、劉榮奇判處有期徒刑6 月；郭益臣判處有 期徒刑4 月；施宗男判處有期徒刑3 月，如易科罰金均以新 臺幣（下同）1 千元折算1 日，均未經上訴而確定〕與乙○ ○、甲○○均明知附表一所示之商標文字、圖樣，分屬德國 商阿迪達斯公司、德國商彪馬歐洲公開有限責任公司、普威 實業股份有限公司、美國商耐克國際股份有限公司、法國商 拉克絲蒂股份有限公司、美國商唐美希緋格許可有限責任公 司、美國商波露羅蘭公司有限合夥向經濟部智慧財產局取得 商標權（其註冊號數、指定使用之商品或服務、專用期限， 均如附表一所示），非經該商標權人之同意或授權，不得於 同一或類似商品上，使用相同或近似於前揭商標之文字、圖 樣，且明知王振凱（原名：王彥璽）所提供之衣褲等商品， 均為仿冒商標商品，竟與王振凱、許純芳（王振凱、許純芳 由臺灣南投地方法院另行審結）共同意圖為自己不法之所有 ，基於販賣、意圖販賣而陳列仿冒商標商品及詐欺取財之犯 意聯絡，自民國103 年3 月間某日起，由王振凱交付仿冒商 標之衣褲等商品，由孫育華、劉榮奇、郭益臣、施宗男、乙 ○○、甲○○、許純芳在臺北市、新北市、臺中市、南投縣 、彰化縣、雲林縣等各處市場擺設攤位，並詐稱「知名品牌 清倉特賣」等語，而以仿冒商標商品佯為真品，意圖販賣而 陳列仿冒商標商品，以300 元至1,000 元不等之價格，供不 特定人得以選購，致○○○及其他顧客陷於所陳列商品為真



品之錯誤，而向孫育華、劉榮奇、郭益臣、施宗男、乙○○ 、甲○○、許純芳購買仿冒商標之衣褲、交付價金，並由孫 育華、劉榮奇、郭益臣、施宗男、乙○○、甲○○、許純芳 將仿冒商標之衣褲交付○○○及其他顧客。嗣經警於103 年 5 月19日10時10分許，在新北市○○區○○街○巷○弄○號 王振凱住處執行搜索，當場扣得如附表二所示之物，其中編 號1 、2 、5 、6 之商品，經送商標權人所委託臺灣商標鑑 定人唐朝智慧財產有限公司辨識確認均為仿冒商標商品，而 循線查悉上情。
二、案經德國商阿迪達斯公司、德國商彪馬歐洲公開有限責任公 司、法國商拉克絲蒂股份有限公司、美國商唐美希緋格許可 有限責任公司訴由南投縣政府警察局報告臺灣南投地方法院 檢察署檢察官偵查後起訴。
理 由
壹、程序部分
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可 信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項 定有明文。查證人即同案被告孫育華、劉榮奇、郭益臣、施 宗男，以及被告乙○○、甲○○與共犯王振凱於檢察官偵查 中所為之證述，對被告本人以外之其他同案被告而言；證人 ○○○、○○○於偵查中之證述對被告乙○○、甲○○及其 他同案被告而言，原均屬傳聞證據，惟被告乙○○、甲○○ 於審判中均未提及檢察官在偵查中有任何不法取供之情形（ 本院卷第70至75頁、第123 至128 頁），且客觀上亦無顯不 可信之情況，是依上開規定，前揭證人於偵查中之證言均具 有證據能力。
二、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調 查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於 言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟 法第159 條之5 規定甚明。查本案之同案被告孫育華、劉榮 奇、郭益臣、施宗男、乙○○於警詢之供述分別對其他同案 被告而言，及本案所引其餘證人○○○、○○○、○○○於 警詢陳述之審判外供述證據，係屬傳聞證據，惟被告乙○○ 、甲○○於本院審理時同意作為證據（本院卷第70至75頁、 第123 至128 頁），且經本院審酌上開證據方法於製作時之 情況，尚無違法不當，應認以之作為證據應屬適當。三、本件認定事實所引用之卷內其餘卷證資料（包括文書證據及



物證），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，被告 於審判程序中復均未於言詞辯論終結前表示異議，且卷內之 文書證據及物證，亦無刑事訴訟法第159 條之4 之顯有不可 信之情況與不得作為證據之情形，則依刑事訴訟法第159 條 之5 之規定，本件認定事實所引用之所有文書證據及物證， 均有證據能力。
四、被告乙○○、甲○○均捨棄對共同被告之反對詰問權（本院 卷第76頁之準備程序筆錄）。
貳、實體部分
一、訊據上訴人即被告乙○○固不否認受僱於共犯王振凱在市場 公開陳列、販賣前揭衣褲，但否認有詐欺取財犯行，辯稱： 僅依雇主指示販售其指定商品，並無詐欺取財之故意及對他 人財物不法所有意圖，在市場擺攤僅說公司拍賣，沒說知名 品牌，所販售衣褲售價低廉，消費者不會期待於攤販購得名 牌精品，應無陷於錯誤情事，所購買商品實際價值與付出之 價金相當，消費者並無任何財產上損害，並未構成詐欺取財 罪云云；上訴人即被告甲○○亦否認犯行並辯稱：我沒有販 賣也沒有詐欺犯行，僅去過1 、2 次，當時因警員告知只要 配合辦案不會有事等詐欺、利誘之取證行為，才自白犯罪， 乙○○說要僱用我，但沒有僱用，沒有收到錢云云。經查： ㈠按二人以上共同施行犯罪之行為者，皆為正犯，刑法第28條 定有明文。又共同正犯應就全部犯罪結果共負責任，故正犯 中之一人，其犯罪已達於既遂程度者，其他正犯亦應以既遂 論科；共同正犯之意思聯絡，原不以數人間直接發生者為限 ，即有間接之聯絡者，亦包括在內。如甲分別邀約乙、丙犯 罪，雖乙、丙間彼此並無直接之聯絡，亦無礙於其為共同正 犯之成立，最高法院29年上字第3617號、77年台上字第2135 號判例意旨參照。又商標法關於侵害他人商標專用權之處罰 ，並非當然包括不法得利之意義在內，其雖為欺騙其他之人 而侵害他人商標專用權，然其行為若未具備不法所有意圖之 要件時，既非可繩以刑法詐欺之罪，仍僅能依商標法中有關 之規定處罰，則其於侵害商標專用權外，若有詐欺之行為者 ，當應另成立詐欺罪（最高法院80年度台上字第834 號判決 參照）。
㈡本案上開事實，業據同案被告孫育華、劉榮奇、郭益臣、施 宗男於原審審理時坦承不諱，核與證人○○○於警詢中，證 人○○○、○○○於警詢、偵查之證述相符，並有南投縣政 府警察局刑警大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（警一卷 第13至37頁）、贓物認領保管單（偵二卷第108 頁）、電子 信件翻拍相片12張（警一卷第124 至126 頁）、仿冒商標之



衣褲相片10張（偵四卷第10至12頁）、目錄及訂購單（偵四 卷第13至53頁）、經濟部智慧財產局商標資料檢索服務列印 本（偵一卷第161 至171 頁）、鑑定報告書9 份（警一卷第 179 至186 頁，偵二卷第109 頁）、王振凱所持用門號0000 000000號行動電話之通訊監察譯文（警一卷第122 至123 頁 ）、同案被告孫育華持用門號0000000000號行動電話之通訊 監察譯文（警一卷第56至64頁）在卷可參，且有附表二所示 之物扣案可憑。
㈢被告乙○○、甲○○雖以前揭情詞置辯，然被告乙○○於警 詢時自承略以：在市場擺攤大都販賣愛迪達、彪馬、鬼洗廠 牌等知名品牌衣物，都是仿冒的衣服，大都是以公司清倉拍 賣、零碼出清，讓客人以為知名品牌衣物清倉拍賣、零碼出 清，借以招攬客人，如遇客人疑問是否為知名品牌時，大都 是以零碼出清、公司出來的瑕疵品來應對客人。每日繳回公 司7 成費用時順便找公司綽號「阿貴」補貨。有時我會跟甲 ○○一起擺攤，她負責幫忙我整理攤位衣物，我出攤她有幫 忙擺攤，我就支付她1,000 元，公司負責人是王振凱，我及 甲○○、施宗男、孫育華、許純芳、劉榮奇均是公司員工關 係。上個月初王振凱要我們把剩餘的衣物全部交回公司，與 夏季衣物重新整理分配後再出攤，結果沒多久王振凱就被抓 了，我們現在身上也沒衣物等語（警三卷第2 至3 頁反面） ；於偵查中結證陳述略以：我103 年4 月初至5 月間與王振 凱共同販賣仿冒商標商品，包括PUMA、ADIDAS及其他仿冒商 標商品，王振凱提供我仿冒商標商品服飾來販賣，我是抽販 賣營收3 成，攤位租金、油錢等由我支付。我大多是在北部 的傳統市場擺攤，甲○○有時候會一起到攤位幫忙，做整理 衣服等，甲○○應該也知道是仿冒商標商品，孫育華、許純 芳在何處賣我不清楚，但我知道他們有在賣，施宗男也有在 賣，仿冒商標商品訂價是由王振凱決定，上衣一件300 元， polo衫一件400 元，短褲一件約300 元，牛仔褲約900 元， 外套約500 元。劉榮奇、孫育華、施宗男、我、許純芳、甲 ○○等人都有跟王振凱拿仿冒商標商品去賣。如果客人問的 話，會說是公司出清或零碼商品，不會明說是仿冒品，價錢 比真品便宜很多等語（偵二卷第18至19頁）。被告甲○○於 偵查中結證略以：我於103 年4 月至5 月間幫忙乙○○販賣 仿冒商標商品，主要是幫他整理衣服，我們大多是去北部菜 市○○○○○○道是仿冒商標商品，我是有時出去的時候， 乙○○會給我1 千元薪水，但總共也給過2 、3 千元。我沒 有參與製造過程，只有幫王振凱販賣仿冒商標商品，乙○○ 、劉榮奇、孫育華、施宗男、許純芳、我等人都有跟王振凱



拿仿冒商標商品去賣等語（偵二卷第23至24頁）；於原審審 理時自承略以：我是去幫忙整理衣服，分類衣服的尺寸大小 ，乙○○有付我錢，我知道是仿冒商標商品，我們是在各處 市場擺攤做生意，有時候乙○○會載我去賣，我整理的衣服 就是本件的仿冒商品，我整理完之後，乙○○會拿去賣等語 （原審卷第78頁反面），被告2 人前揭販賣王振凱提供之仿 冒商標商品陳述及證述內容互核相符，被告甲○○亦不爭執 其於偵查及原審所為陳述之證據能力（本院卷第75及128 頁 ），核與共犯王振凱於偵查中結證陳述略以：我將仿冒衣物 分別發放給旗下員工劉榮奇、孫育華、許純芳、郭益臣、甲 ○○、施宗男、乙○○等人，至中部及北部傳統市場、黃昏 市場及夜市銷售。訂價原則是我訂的，單價300 至1,000 元 不等，營收利益7 成歸我，3 成歸販賣者，孫育華有來南投 市的市場擺攤販賣仿冒品等語（偵一卷第61頁），以及前揭 同案被告孫育華、劉榮奇、郭益臣、施宗男於警詢、偵查及 原審陳述共同販賣王振凱提供之仿冒商標商品等情節相符， 堪認被告甲○○確有與被告乙○○共同為公開陳列及販賣共 犯王振凱提供之仿冒商標商品之犯行，其於本院翻異前詞否 認犯行，並非可採。又購買仿冒商標衣物之證人○○○於偵 查中證稱略以：我於103 年3 月間某日在南投縣埔里鎮的市 場，當時有攤販在賣一些名牌商標商品，說是公司的特賣會 ，並沒有說是仿冒的，有拿一本目錄給我看，我沒有能力判 斷衣服是仿冒商品，我當時是認為既然是換季拍賣或特賣會 比較便宜也是應該的等語（偵二卷第95至96頁），參以卷附 仿冒商標衣褲商品之目錄DM上亦確有「年終出清特賣」、「 零碼出清」字樣（偵四卷第19至22頁、第52頁），則本案被 告2 人與同案被告孫育華、劉榮奇、郭益臣、施宗男均由共 犯王振凱提供仿冒商標商品，對於公開陳列並販賣共犯王振 凱提供之仿冒商標商品有犯意聯絡及行為分擔，且均明知共 犯王振凱所提供之衣褲係標示有仿冒附表一知名品牌商標， 仍為自己不法之所有，佯稱係公司清倉特賣之詐術，致令○ ○○及其他顧客陷於錯誤認係該衣物所標示商標之知名品牌 公司清倉特賣而交付價金，揆諸前揭規定及說明，被告乙○ ○、甲○○所為除違反商標法規定外，自應另成立詐欺罪， 被告2 人前揭所辯並非可採。
㈣綜上，本案事證明確，被告乙○○、甲○○之前揭犯行洵堪 認定，應依法論科。
二、論罪科刑：
㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律；但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2



條第1 項定有明文。查被告乙○○、甲○○行為後，刑法第 339 條之規定業於103 年6 月18日修正公布，並自同年6 月 20日施行。修正前刑法第339 條第1 項規定：「意圖為自己 或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付 者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科1 千元以下罰金 。」；修正後之規定則為：「意圖為自己或第三人不法之所 有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5 年以下有 期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。」；另增訂刑法 第339 條之4 規定：「犯第339 條詐欺罪而有下列情形之一 者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科100 萬元以下罰 金：一、冒用政府機關或公務員名義犯之。二、三人以上共 同犯之。三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體 等傳播工具，對公眾散布而犯之。前項之未遂犯罰之。」， 經比較修正前、後之規定，可知修正後刑法第339 條規定並 未更動詐欺取財罪之構成要件及得科處之法定刑種，僅將得 科或併科之罰金刑上限提高為50萬元；又刑法第339 條之4 另增訂對犯詐欺罪者加重處罰之情形，自以修正前刑法第33 9 條第1 項之規定較有利於被告2 人，依刑法第2 條第1項 前段規定，本件應適用被告2 人行為時即修正前刑法第339 條第1 項之規定處斷。
㈡核被告乙○○、甲○○所為，均係犯商標法第97條非法販賣 侵害商標權之商品罪、修正前刑法第339 條第1 項詐欺取財 罪。又被告2 人意圖販賣而陳列仿冒商標商品之低度行為， 應為販賣仿冒商標商品之高度行為所吸收，不另論罪。又被 告2 人與同案被告間自103 年3 月間某日起至同年5 月19日 10時10分許為警查獲時止之期間，於市場擺設攤位販賣仿冒 商標商品及詐欺取財犯行，均是相同行為模式一再反覆，應 係本於同一販賣仿冒商標商品及詐欺取財之單一行為決意而 接續實施各次犯行，應論以接續犯。被告2 人就上開犯行與 前揭同案被告均有犯意聯絡及行為分擔，應以所犯之罪之共 同正犯論處。又被告2 人以一行為，同時觸犯上開2 罪及侵 害如附表一所示數商標權人之法益，均屬以一行為而觸犯數 罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重之詐 欺取財罪處斷。
㈢原審以被告乙○○、甲○○犯罪事證明確，論罪科刑，固非 無見，惟修正前刑法第339 條第1 項之詐欺取財罪及商標法 第97條販賣仿冒商標商品罪，立法者並非預定該犯罪本質上 ，必有數個同種類行為反覆實行，不符合集合犯之要件，原 審認定被告2 人為集合犯，尚有誤會，又原審漏未就被告乙 ○○、甲○○與同案被告間論以共同正犯，亦有未洽，被告



乙○○、甲○○提起上訴雖無理由，然原判決既有上開可議 之處，應由本院將原判決撤銷改判。
㈣爰審酌被告乙○○、甲○○與同案被告均為貪圖一己私利， 侵害他人之商標權，造成商標權人之損害，間接影響我國保 護智慧財產權之國際聲譽，復以佯稱所販賣衣褲等商品係附 表一知名品牌公司出清之真品方式，詐騙○○○及其他顧客 造成其等損害，所為應予非難，迄今尚未賠償被害人損失， 惟被告甲○○前無犯罪紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄 表1 份在卷可佐（本院卷第91頁），被告2 人於本院審理時 具狀陳稱甲○○有母親及女兒需扶養照顧、乙○○有未成年 子女需扶養，被告2 人於市場擺攤負擔家計，以及被告2 人 智識程度、犯罪目的、手段、期間、生活狀況等一切情狀， 量處如主文第2 、3 項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標 準。
㈤扣案如附表二編號1 至7 所示商品，分別為被告乙○○、甲 ○○與同案被告孫育華、劉榮奇、郭益臣、施宗男犯商標法 第97條之罪所販賣如附表二編號1 至7 號備註欄所載商標之 仿冒商標商品，均為侵害商標權之物品，應依商標法第98條 規定宣告沒收。又扣案如附表二編號8 所示之物，均為共犯 王振凱所有，供被告乙○○、甲○○及同案被告孫育華、劉 榮奇、郭益臣、施宗男共犯本案詐欺取財所用之物，業經共 犯王振凱供述明確（偵一卷第60至61頁），爰均依刑法第38 條第1 項第2 款及共犯責任共同原則，於被告乙○○、甲○ ○宣告刑項下均諭知沒收。至扣案門號0000000000號之SIM 卡非共犯王振凱所申辦，業據共犯王振凱供陳明確，亦無事 證足認其為被告2 人或同案被告孫育華、劉榮奇、郭益臣、 施宗男或共犯許純芳所申辦；另扣案插用門號0000000000號 廠牌SUMSUNG 之行動電話1 支，並無事證足認供被告2 人或 同案被告孫育華、劉榮奇、郭益臣、施宗男，或共犯王振凱 、許純芳犯本案詐欺取財所用，爰均不予宣告沒收，附此敘 明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，商標法第97條、第98條，修正前刑法第339條第1 項，刑法第11條、第2 條第1 項前段、第28條、第55 條、第41條第1 項前段、第38條第1 項第2 款，刑法施行法第1條之1 ，判決如主文。
本案經檢察官李金定到庭執行職務。
中　　華　　民　　國　　104　 年　　8　　 月　　19　　日　　　　　　　　　 智慧財產法院第三庭
　　　　　　　　　　　　　審判長法　官　蔡惠如



法　官　林靜雯
法　官 陳端宜
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中　　華　　民　　國　　104　 年　　8　　 月　　19　　日 書記官 吳祉瑩
附錄本案論罪科刑法條全文：
商標法第97條
明知他人所為之前二條商品而販賣，或意圖販賣而持有、陳列、輸出或輸入者，處 1 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣5 萬元以下罰金；透過電子媒體或網路方式為之者，亦同。修正前刑法第339條
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。前二項之未遂犯罰之。