臺灣彰化地方法院北斗簡易庭民事判決 104年度斗簡字第59號
原 告 蕭 綿
訴訟代理人 胡宗智律師
被 告 巫陳寶秋
巫昱誠
巫純鶯
巫純絨
兼上列四人
訴訟代理人 巫明煌
被 告 吳宗翰
吳宏峻
吳幸融
上列當事人間請求塗銷抵押權登記事件，本院於民國104年8月11
日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告應就被繼承人巫戊寅所遺如附表所示抵押權辦理繼承登記，並於繼承登記後將該抵押權設定登記予以塗銷。訴訟費用新臺幣叁仟貳佰元由被告連帶負擔。
事實及理由
壹、程序部分：
一、按「訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有下 列各款情形之一者，不在此限：二、請求之基礎事實同一者 。」，民事訴訟法第255條第1項第2款定有明文。此規定於 簡易訴訟程序亦有適用，此觀同法第436條第2項規定，即可 明瞭。經查，原告原起訴主張被告應將如附表所示抵押權( 下稱系爭抵押權)設定登記予以塗銷，嗣變更主張被告應就 被繼承人巫戊寅所遺系爭抵押權辦理繼承登記，並於繼承登 記後將系爭抵押權設定登記予以塗銷。其請求之基礎事實同 一，合於前開規定，先予敘明。
二、被告吳宗翰、吳宏峻、吳幸融等經合法通知，均未於言詞辯 論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款情形，爰依原告 之聲請，一造辯論而為判決。
貳、實體部分：
一、原告主張：
(一)原土地所有人歐振華於民國79年9月14日將如附表所示之土 地（下稱系爭土地）設定系爭抵押權予被告之被繼承人巫戊 寅。
(二)歐振華死亡，系爭土地由原告之被繼承人歐春讚繼承取得， 歐春讚於103年2月11日死亡，系爭土地由原告繼承取得。(三)系爭抵押權之設定，歐振華與巫戊寅間並無實際上之金錢借
貸關係，債權請求權亦已罹於時效，被告所稱其曾向歐振華 請求返還債務並不實在；再者，系爭抵押權自設定迄今已超 逾24年，抵押權業已因除斥時間經過而消滅，迄今未塗銷， 有礙於原告之所有權。
(四)因系爭抵押權業已消滅，巫戊寅於83年7月2日死亡，被告為 其繼承人，原告自得依繼承及所有人物上請求權之法律關係 ，請求被告於辦理系爭抵押權繼承登記後，塗銷系爭抵押權 之登記。
(五)並聲明：如主文第1項所示。
二、被告方面：
(一)被告巫陳寶秋、巫昱誠、巫純鶯、巫純絨、巫明煌辯稱：被 告曾請求歐振華返還系爭抵押權所擔保債務，但沒有起訴， 也未曾行使系爭抵押權。又原告家屬於本件審理中曾於法庭 外稱原債務人歐振華之繼承人曾於被告之被繼承人巫戊寅死 亡前，拿新臺幣（下同）300,000元給巫戊寅，但來不及塗 銷。
(二)被告吳宗翰、吳宏峻、吳幸融未於言詞辯論期日到場，亦未 具狀答辯。
三、原告主張原系爭土地所有人歐振華於79年9月14日將系爭土 地設定抵押權予被告之被繼承人巫戊寅，歐振華死亡，系爭 土地由原告之被繼承人歐春讚繼承取得，歐讚春於103年2月 11日死亡，系爭土地由原告繼承取得，另巫戊寅於83年7月2 日死亡，被告為其繼承人等情，業據其提出土地登記謄本、 戶籍謄本、繼承系統表影本等件為證，此為到場被告巫陳寶 秋、巫昱誠、巫純鶯、巫純絨、巫明煌所不爭執，其餘被告 則未到場或具狀答辯，堪認原告此部分之主張為真實。惟就 原告主張系爭抵押權業已消滅等情，則為被告巫陳寶秋、巫 昱誠、巫純鶯、巫純絨、巫明煌所否認，並以前詞置辯，是 本件之爭點厥為：系爭抵押權是否業已消滅？詳述如下。四、按以抵押權擔保之請求權雖經時效消滅，債權人仍得就其抵 押物取償，固為民法第145條第1項所明定。惟抵押權人於消 滅時效完成後，如長期不實行其抵押權，不免將使權利狀態 永不確定，有害於抵押人之利益，為維持社會交易秩序，故 民法第880條規定：「以抵押權擔保之債權，其請求權已因 時效而消滅，如抵押權人於消滅時效完成後，五年間不實行 其抵押權者，其抵押權消滅。」，此為物權因除斥期間之經 過而消滅之例外規定。是故抵押權人於系爭抵押權所擔保之 債權時效完成後逾5年，仍未就系爭土地取償，或執拍賣抵 押物裁定聲請執行法院強制執行拍賣抵押物，則抵押權已因 其所擔保債權之請求權消滅時效完成及5年除斥期間之經過
而歸於消滅，此不因債務人是否已就請求權為時效抗辯而有 不同（最高法院89年度台上字第1476號民事判決參照）。次 按消滅時效，自請求權可行使時起算，以抵押權擔保之債權 ，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人於消滅時效完成後 5年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅；票據上之權利， 見票即付之本票，自發票日起算，3年間不行使，因時效而 消滅。民法第128條前段、第880條、票據法第22條第1項分 別定有明文。經查，系爭抵押權之擔保債權總金額為300,00 0元，存續期間為不定期限，清償日期為依票據所定，有系 爭土地登記謄本在卷可參；再者，歐振華前將系爭土地設定 權利價值300,000元，存續期間不定期之抵押權予巫茂寅， 並簽發到期日79年11月12日之本票以為擔保，此有本院依職 權所調閱之本院85年度簡上字第3號請求塗銷抵押權登記事 件判決可稽，是系爭抵押權所擔保之票據債權，依票據法第 22條第1項規定，已因3年不行使而於82年11月12日屆滿而罹 於消滅時效，又依民法第880條抵押權除斥期間5年之規定， 系爭抵押權於其所擔保之票據債權罹於消滅時效後，因5年 除斥期間經過(即87年11月12日)未實行而歸於消滅。準此各 情，原告主張系爭抵押權所擔保債權之請求權已罹於時效， 及系爭抵押權亦因除斥期間經過未實行而消滅，俱有憑據， 應值採認。至於被告巫陳寶秋、巫昱誠、巫純鶯、巫純絨、 巫明煌雖辯稱曾請求歐振華返還系爭抵押權所擔保之債務尚 未罹於消滅時效；原告家屬於本件審理中曾於法庭外稱原債 務人歐振華之繼承人曾於被告之被繼承人巫戊寅死亡前，拿 300,000元給巫戊寅，但來不及塗銷云云，然迄於言詞辯論 終結之日，上開被告並未舉證以實其說，難謂其所辯事實為 可採。
(二)按「因繼承...，於登記前已取得不動產物權者，應經登記 ，始得處分其物權。」、「所有人... 對於妨害其所有權者 ，得請求除去之。」，民法第759條、第767條第1項中段分 別定有明文。查被告為原抵押權人巫戊寅(83年7月2日死亡) 之繼承人，於系爭抵押權因除斥期間經過而消滅(即87年11 月12日)前已取得系爭抵押權，又系爭抵押權既因除斥期間 經過未實行而歸於消滅，而系爭抵押權設定登記猶未塗銷， 已妨害原告對於系爭土地所有權之圓滿行使，是原告本於繼 承及所有人物上請求權等法律關係，請求判決如主文第1項 所示，為有理由，應予准許。
五、綜上所述，原告依繼承及所有人物上請求權之法律關係，請 求判決如主文第1項所示，為有理由，應予准許。六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，經本院審酌後
，核與判決結果不生影響，爰不分別斟酌論述，附此敘明。七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第85條第2項。中 華 民 國 104 年 8 月 25 日
臺灣彰化地方法院北斗簡易庭
法 官 陳明照
以上正本證明與原本無異。
如對本判決不服提起上訴，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由（須附繕本）。
中 華 民 國 104 年 8 月 25 日
書記官 梁高賓
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│附表 │
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│不動產│地號、地目、面積、權利範圍│抵押權所有權移轉登記│所有人│擔保債權│抵押權人、債│抵押權存續期間│其他登記事│
│種類 │ │字號、登記日期 │及債務│總金額 │權額比例 │、清償日期 │項 │
│ │ │ │人 │ │ │ │ │
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│土地 │彰化縣田中鎮○○段000地號 │彰化縣田中地政事務所│蕭綿、│新臺幣 │巫戊寅、1分 │不定期限、依票│空白 │
│ │、地目田、面積2,960.12平方│79年田字第6052號、79│歐振華│30,000元│之1 │據所定 │ │
│ │公尺、權利範圍4550分之2283│年9月14日 │ │ │ │ │ │
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