臺灣高雄地方法院民事判決 104年度鳳簡字第290號
原 告 高雄銀行股份有限公司
法定代理人 陳統民
訴訟代理人 李怡毅
被 告 陳桂枝
訴訟代理人 許祖榮律師
許清連律師
複 代理人 許舜卿律師
上列當事人間請求分配表異議之訴事件，經本院於民國104 年7
月16日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告主張：坐落高雄市○○區○○段0000地號（應有部分6 分之1 ）及同區仁德段190 地號土地（應有部分全部，上開 2 筆土地合稱系爭土地）原均為訴外人張簡水格所有，後為 訴外人張簡勝川、張簡誠彥、張簡勝惠及張簡月汝所繼承， 並已辦理分割繼承登記，由訴外人張簡勝川各取得6000分之 250 及4 分之1 的應有部分。而訴外人張簡勝川與耀瑋工程 有限公司及黃玉梅應連帶給付伊新臺幣（下同）1,568,088 元之本息、違約金及程序費用，伊於取得99年度司執溫字第 91772 號債權憑證後，對訴外人張簡勝川所有系爭土地之應 有部分聲請強制執行，並經本院以103 年度司執溫字第8107 0 號強制執行事件拍定在案，定於民國104 年3 月20日分配 。然因系爭土地曾設定第一順位抵押權擔保張簡水格對被告 之債務476,500 元（下稱系爭債務），本院爰通知其參與分 配並作成分配表（下稱系爭分配表）。惟被告與張簡水格間 之債務，未見任何債權證明文件，且前述抵押權約定之存續 期間自74年9 月2 日起至84年9 月1 日止，至今已約20年， 被告卻始終未對張簡水格取得任何執行名義，甚至未曾對系 爭土地提出執行，顯不符常情，認被告以系爭土地擔保之債 權應不存在。系爭分配表依被告陳報之債權並按債權比例分 配，顯已侵害伊權益達480,312 元（不含執行費）。為此， 爰依民法第247 條及強制執行法第41條第1 項前段之規定提 起本件訴訟。並聲明：確認被告陳桂枝之抵押債權不存在， 臺灣高雄地方法院103 年度司執溫字第81070 號強制執行事 件對被告所分配之476,500 元債權額，應減為0 元，上開減 少分配之金額476,500 元改分配給原告。二、被告則以：伊確有借款476,500 元予張簡水格，並經張簡水
格設定抵押權予伊，是原告主張系爭土地擔保之抵押債權不 存在云云顯與事實不符等語置辯，並聲明：原告之訴駁回。三、得心證之理由
㈠按債權人或債務人對於分配表所載各債權人之債權或分配金 額有不同意者，應於分配期日1 日前，向執行法院提出書狀 ，聲明異議。異議未終結者，為異議之債權人或債務人，得 向執行法院對為反對陳述之債權人或債務人提起分配表異議 之訴。強制執行法第39條第1 項、第41條第1 項前段分別定 有明文。查系爭分配表原定於104 年3 月20日分配，原告於 104 年2 月16日收受系爭分配表，並於同年3 月5 日向執行 法院聲明異議兼提起本件分配表異議之訴，有系爭執行事件 卷證在卷可佐，本件原告雖未待被告就其聲明異議為意思表 示即同時提起分配表異議之訴，然強制執行法第40條第1 項 規範之意旨，應僅係在提供聲明異議人以外之債權人或債務 人對於其聲明異議有表達意見之機會，以釐清其真意，而他 債權人或債務人就聲明異議可為之反對陳述，應不限於執行 程序或向執行法院始可為之，本件被告既於本件言詞辯論程 序對原告聲明異議之內容為實質反對之陳述，應已補正執行 法院未再命被告為同意與否意思表示之瑕疵，則原告提起本 件訴訟，自無不合，合先敘明。
㈡按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任， 民事訴訟法第277 條定有明文。次按強制執行法第41條之分 配表異議之訴屬形成之訴，若原告係以被告參與分配之債權 不存在為異議權之理由，本質上即寓含有消極確認債權不存 在訴訟之性質，則參與分配之債權存否乃判斷異議權有無之 前提，亦即須先審理該債權存否後才就異議權加以判斷，於 確認該有爭議之債權不存在後，始為剔除該債權於分配表外 之形成判決，是依舉證責任分配法則，應由主張該債權存在 之被告負舉證之責。如被告已盡證明之責後，原告對其主張 之事實，並無確實證明方法或僅以空言爭執者，當然認定其 主張之事實非真正，而應為原告不利益之裁判；兩造就其所 主張有利於己之事實，均應負舉證之責，故一方已有適當之 證明者，相對人欲否認其主張，即不得不更舉反證。 ㈡被告辯稱張簡水格為向其借款476,500 元乃以系爭土地設定 抵押權以擔保系爭債務乙情，業據其援引原告起訴狀所附之 土地第一類登記謄本為憑（見本院卷第16頁至第21頁），以 該抵押權之設定登記遠在訴外人張簡勝川取得系爭土地所有 權之前，且本院復查無該登記資料有何形式上真正之瑕疵， 則被告辯稱該抵押權之設定登記係系爭土地原所有人張簡水 格所親為，應為可採。又系爭土地於74年9 月3 日共同設定
抵押權予被告前，張簡水格甫於同年7 月25日另將系爭土地 設定第一順位抵押權予訴外人陳世穆，以擔保自己與張簡勝 川之共同債務，有系爭土地人工登記簿謄本在卷可稽（見本 院卷第46頁至第52頁），則自張簡水格於2 個月間即將系爭 土地2 度設定抵押權擔保自己之債務觀察，張簡水格於斯時 之經濟狀況確有可能已陷於困境，則被告辯稱張簡水格曾向 其借款476,500 元，即非全然無據。另參以證人即張簡水格 之子張簡勝惠亦證稱：伊父親與被告之婆婆為兄妹，所以被 告係伊姑姑的媳婦，系爭土地原本都是伊父親張簡水格所有 ，伊因繼承而為共有人，之前就有設定抵押權給被告，因為 伊父親有跟被告借過錢才會作這樣的設定，後來被告常來要 錢，伊也才會知道這件事，伊有親眼見過被告向伊父親要錢 ，伊父親都沒有否認欠款，但因為伊父親沒有錢還，所以被 告才會一直來吵，如果伊父親沒有收受被告476,500 元之借 款，被告就不會常常來跟伊父親要錢，欠款多年來都沒有還 過等語明確（見本院卷第78頁至第79頁），若張簡水格並未 積欠被告借款，理應於被告屢屢催討之際，嚴正否認借貸關 係之存在，豈會始終不否認借款之存在而僅以無資力清償為 由拖欠，甚至在自己所有之系爭土地遭設定抵押權後猶未力 爭予以塗銷，堪信被告辯稱系爭土地係張簡水格向其借款47 6,500 元後，為擔保系爭債務而設定乙情為真實。 ㈢被告就系爭土地所擔保者，乃張簡水格向其借貸476,500 元 既已為適當之舉證如前所述，則依前揭說明，即應由原告就 系爭債務已因清償而消滅或有其他權利障礙事由存在負舉證 之責。原告對此僅以被告多年來未對張簡水格取得執行名義 或逕行向繼承系爭土地之張簡勝川、張簡誠彥、張簡勝惠及 張簡月汝聲請強制執行為其論據，然被告要否對張簡水格循 訴訟或非訟程序取得執行名義，甚至要否對系爭土地逕為強 制執行，此涉及之原因多端，尤其被告與張簡水格或其子女 張簡勝川、張簡誠彥、張簡勝惠及張簡月汝份屬親戚，其間 之考量更非外人所能揣度，是原告徒以被告前揭消極之不作 為推認系爭土地擔保之系爭債務已不存在，尚難認為有據。 而本件原告迄言詞辯論終結前始終未提出其他積極證據證明 系爭土地設定抵押權所由擔保之債務已不存在，應認被告就 系爭土地所設定之抵押權之債權確係全數存在，故執行法院 將被告之抵押權以476,500 元數額參與分配列入系爭分配表 ，並無違誤。從而，原告請求確認系爭債務不存在，並主張 被告在系爭分配表應受分配金額應予剔除云云，洵非有據， 均應予駁回。
四、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊及防禦方法，經核與本判
決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
五、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 104 年 7 月 30 日
鳳山簡易庭 法 官 謝宗翰
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後10日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中 華 民 國 104 年 7 月 31 日
書 記 官 唐佳安
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