臺灣高雄地方法院民事判決 104年度簡上字第99號
上 訴 人 楊月鳳
訴訟代理人 梁智豪律師
被上訴人 楊昭蓉
訴訟代理人 郭清寶律師
鍾靚凌律師
上列當事人間請求遷讓房屋等事件，上訴人對於民國104 年2 月
12日本院103 年度雄簡字第225 號第一審判決提起上訴，本院於
民國104 年6 月22日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決關於命上訴人應將高雄市○○區○○段○○段○○○號內即門牌號碼高雄市○○區○○○路○號、六之一號建物返還被上訴人部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。原判決除確定部分外，關於命上訴人給付超過新台幣壹拾參萬肆仟肆佰柒拾玖元，及自民國一百零三年二月六日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，暨自民國一百零二年十二月一日起至返還上開建物之日止，命上訴人按月給付超過新台幣捌仟貳佰柒拾陸元部分，及該部分假執行之宣告均廢棄。上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。其餘上訴駁回。
第一審（確定部分除外）、第二審訴訟費用由上訴人負擔百分之五十四，餘由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：訴外人即被繼承人楊盛發於民國101 年4 月 17日死亡，遺有門牌號碼高雄市○○區○○段○○段00號建 號即門牌號碼高雄市○○區○○○路0 號、4 號、6 號、6 -1號之建物（下稱系爭建物），經全體繼承人即伊及訴外人 楊正虎、楊芙蓉、楊琴協議分割約定由伊繼承，並於101 年 6 月7 日辦妥繼承登記，伊為系爭建物之所有人。雖上訴人 前以楊盛發生前立下之如附件一至附件三所示之遺囑、暫借 條、備忘錄等文件，主張其與楊盛發間就系爭建物有死因贈 與、遺贈之法律關係存在，訴請伊將系爭建物之所有權移轉 登記予上訴人，然經本院101 年度雄簡字第1766號判決駁回 上訴人之請求，上訴人不服提起上訴，經本院102 年度簡上 字第130 號判決駁回其上訴確定，故上訴人並無系爭建物之 合法占有權源，伊自得依民法第767 條第1 項之規定請求上 訴人返還系爭建物。又上訴人自伊先父死亡後，即無法律上 原因占有使用系爭建物，受有相當於租金之利益，並致伊受 有損害，伊亦得依民法第179 條規定，請求被告給付自101 年4 月17日起至102 年11月30日止使用系爭建物相當於租金
之3 萬6,516 元，並應自102 年12月1 日起至返還系爭建物 之日止，按月給付1,876 元。又系爭建物坐落於高雄市○○ 區○○段○○段000 ○000 地號之土地（下稱系爭420 土地 、系爭422 號土地，合稱系爭土地），上開土地為高雄市政 府所有，自101 年度起每月應給付之補償金為1 萬6,160 元 ，自101 年7 月1 日起至102 年11月底，合計17個月，應繳 補償金27萬4,720 元，原告亦得依民法第179 條之規定請求 上訴人給付上開補償金，並請求被告自102 年12月1 日起至 建物之日止，按月給付1 萬6,160 元。並於原審聲明：㈠上 訴人應將系爭建物返還予被上訴人。㈡上訴人應給付被上訴 人3 萬6,516 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止， 按週年利率5 ％計算之利息，暨自102 年12月1 日起至返還 系爭建物之日止，按月給付原告1,876 元。㈢上訴人應給付 被上訴人27萬4,720 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償 日止，按週年利率5 ％計算之利息，暨自102 年12月1 日起 至返還系爭建物之日止，按月給付原告1 萬6,160 元。二、上訴人則以：伊與楊盛發同居共同生活近40年，雖無夫妻之 名，惟雙方相互扶持，不離不棄，情份已逾真實夫妻。伊於 91年間出資整修楊盛發所有之系爭4 號及6 號建物，整修完 成後伊即與楊盛發遷入其中居住，而楊盛發於生前就系爭建 物與伊成立使用借貸法律關係，期間至伊往生時為止，使用 目的係為照顧伊之晚年生活，楊盛發並於附件一至附件三之 遺囑、暫借條及備忘錄等文件中載明將系爭建物交由伊使用 、收益意旨，足證伊與楊盛發間確實有使用借貸契約之法律 關係存在。被上訴人於繼承系爭建物時，應承受楊盛發一切 權利義務，自應繼受該使用借貸之法律關係，由上訴人繼續 使用系爭建物至被告終老之時，伊有權占有使用系爭建物等 語，資為抗辯。並於原審聲明：被上訴人之訴駁回。三、原審經審理結果，准被上訴人請求返還系爭建物，暨請求給 付29萬2,743 元之本息及按月給付1 萬7,086 元，而駁回其 餘之請求。上訴人就敗訴部分提起上訴，並主張：若認伊無 權占有系爭建物，伊僅占有使用系爭4 、6 號建物，僅須支 付系爭4、6號建物相當於租金之不當得利予被上訴人等語， 於本院聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄 部分，被上訴人在第一審之訴駁回。被上訴人則於本院聲明 ：上訴駁回。至被上訴人就其於原審敗訴部分，則均未據聲 明不服，該部分已告確定。
四、兩造不爭執之事項：
㈠楊盛發於101 年4 月17日死亡，楊盛發之繼承人即被告及楊 正虎、楊芙蓉、楊琴就系爭建物約定由被上訴人繼承，並於
101 年6 月7 日辦妥繼承登記，被上訴人現為系爭建物之所 有人。
㈡上訴人前以楊盛發生前立下如附件一至附件三所示之遺囑、 暫借條、備忘錄等文件，主張其與楊盛發間就系爭建物有死 因贈與、遺贈之法律關係存在，並訴請被上訴人應將系爭房 屋移轉登記予上訴人，經本院101 年度雄簡字第1766號判決 駁回上訴人之請求，上訴人不服提起上訴，嗣經本院102 年 度簡上字第130 號判決駁回其上訴確定。
㈢系爭建物坐落之系爭土地為高雄市政府所有，自101 年度起 每月應給付之補償金為16,160元（計算式：101 年上半度系 爭420 號土地經高雄市政府假分割為編號A01 、編號A02 、 號A03 均為5,280 元、編號A04 ：6,720 元，系爭422 地號 土地假分割為編號A01 ：15,360元、編號A02 ：12,480元、 編號A03 ：16,320元、編號A04 ：16,800元、編號A05 ：13 ,440元，合計96,960元，平均每月為16,160元）。五、本件之爭點：㈠上訴人就系爭建物有無合法占有使用權源？ 占用面積為何？㈡若上訴人應返還相當於租金之利益，其金 額以若干為適當？
㈠上訴人就系爭建物有無合法占有使用權源？占用面積為何？ 1.按「私文書應由舉證人證其真正。」、「私文書經本人或其 代理人簽名、蓋章或按指印或有法院或公證人之認證者，推 定為真正。」，民事訴訟法第357 條前段、第358 條第1 項 分別定有明文。又「當事人已承認私文書上之印文為真正， 僅否認係其本人或代理人所蓋時，依舉證責任分配原則，應 由為此爭執之當事人負舉證責任。」，最高法院95年度台上 字第1786號著有裁判意旨可資參照。經查，原審將如附件二 、三所示之暫借條、備忘錄上楊盛發之印文，及楊盛發於98 年8 月21日申請印鑑證明所蓋之印文，送請法務部調查局鑑 定結果印文係屬相符，此有此有高雄市鼓山區戶政事務所10 3 年4 月29日高市○○○○00000000000 號函檢附之印鑑登 記證明申請書、法務部調查局問題文書鑑識實驗室鑑定書等 件附卷可憑（見原審卷第84、173 頁）。被上訴人於鑑定後 ，就上開暫借條、備忘錄上楊盛發印文之真正已不爭執，僅 爭執是否為楊盛發本人所蓋印（見原審卷第185 頁背面）， 揆諸前揭判決意旨，自應由被上訴人就楊盛發印文遭盜用之 事實負舉證責任，然被上訴人未為任何舉證，則上開暫借條 、備忘錄應推定為真正，並得為判斷上訴人與楊盛發間有無 使用借貸合意之憑據。至上訴人所提如附件一之遺囑，前經 原審調取楊盛發之參對筆跡及指印後，將附件一至附件三之 遺囑、暫借條、備忘錄送請鑑定，均經鑑定機關回覆略以：
遺囑、暫借條及備忘錄上之指紋因捺印不清致紋線模糊、特 徵不明無法鑑定，筆跡部分則因參考資料不足無從鑑定等語 ，此有法務部調查局102 年9 月14日調科貳字第1020341794 0 號函、103 年9 月17日調科貳字第10303394820 號函、內 政部警政署刑事警察局103 年8 月7 日刑鑑字第103006102 號鑑定書（見本院102 年度簡上字第130 號卷第84頁、原審 卷第160 、142 頁），上訴人既未能舉證證明附件一遺囑之 真正，則該文書之形式上真正，即屬有疑，自難作為本件判 斷之依據，合先敘明。
2.次按「當事人間之約定欠缺法律行為上之效果意思，而係基 於人際交往之情誼或本於善意為基礎者，因當事人間欠缺意 思表示存在，而無意思表示之合致，即不得認為成立契約， 雙方間應僅為無契約上拘束力之「好意施惠」關係。判斷其 區別之基準，除分別其為有償或無償行為之不同外，並應斟 酌交易習慣及當事人利益，基於誠信原則，從施惠人之觀點 予以綜合考量後認定之。故非屬契約之「好意施惠」行為， 於當事人一方未履行該行為時，受利益之一方並無履行請求 權，亦不生債務不履行之損害賠償責任。」、「原告以無權 占有為原因，提起返還所有物之訴，被告爭執兩造間存有契 約關係，非無權占有為抗辯者，被告即應就其占有權源之存 在負舉證責任。」，最高法院103 年度台上字第848 號、98 年度台上字第863 號分別著有裁判意旨可資參照。上訴人辯 稱其與楊盛發間就系爭建物已成立使用借貸之法律關係，自 得對繼承取得系爭建物之被上訴人主張有權占有等語，惟為 被上訴人所否認，揆諸前開說明，上訴人自應就其與楊盛發 間存有使用借貸法律關係之事實負舉證責任。
3.查，楊盛發固於附件二之暫借條及附件三之備忘錄中表示因 修繕系爭建物及繳納系爭建物之地租向上訴人借用款項，欲 將系爭建物贈與上訴人之意，然上訴人前係以上開文件主張 其與楊盛發間存有死因贈與關係，然本院102 年度簡上字第 13 0號民事判決認上開暫借條及備忘錄因係楊月鳳於楊盛發 過世後始在楊盛發之皮夾內發現，楊盛發上開意思表示並未 發出，上訴人亦無從為承諾，楊盛發與上訴人間並未就系爭 建物成立死因贈與契約達成意思表示合致，此有該民事判決 可參，是上訴人既以上開文件主張其與楊盛發間存有死因贈 與契約關係存在，且參以上開文件內容，亦未敘及楊盛發有 將系爭建物借予上訴人使用之意，自難憑此認定楊盛發與上 訴人就系爭建物已成立使用借貸契約。上訴人雖又稱伊與楊 盛發間同居共同生活近40年，雖無夫妻之名，但情份已逾真 實夫妻，楊盛發實已於91年間遷入系爭建物時與伊成立使用
借貸契約云云，縱認楊盛發與上訴人共同生活數十年，其等 間存有相當之情誼，並依上開暫借條及備忘錄所載，楊盛發 有欲將系爭建物贈與上訴人之意，然上訴人上開舉證，充其 量僅能認為楊盛發基於與上訴人間之情誼，同意上訴人使用 系爭建物，尚無從認定楊盛發已意識將因此與上訴人發生一 定私法上法律關係，且有締結使用借貸契約之意思，換言之 ，自一般男女交往之情形觀之，一方基於交往情誼同意他方 使用房屋，自交易習慣及當事人利益觀之，倘未能認為出借 一方及借用之他方均具有成立使用借貸契約法律關係之法效 意思存在時，應認為雙方僅成立不具備契約拘束力之「好意 施惠」關係，本件上訴人既未能舉證證明楊盛發同意其共同 使用系爭建物，楊盛發即有與其就系爭建物成立使用借貸契 約之法效意思存在，自不能僅憑楊盛發曾經同意上訴人使用 系爭建物，遽認上訴人與楊盛發間就系爭建物已成立使用借 貸契約之法律關係。上訴人上開所辯，尚非可採。 4.被上訴人主張上訴人占有系爭建物全部等語，上訴人則稱其 僅占用系爭4 、6 號建物，並未占用系爭2 、6-1 號建物等 語。查，系爭4 、6 號建物屋內互通，前開二建物並未與系 爭2 、6-1 號建物屋內互通，系爭2 、6-1 號建物現無人居 住；系爭2 、4 、6 、6-1 號建物後方有一防火巷，防火巷 兩邊各有一扇鐵門等情，業經本院會同兩造到場履勘屬實， 並有勘驗筆錄、現場照片等件附卷可憑（見本院卷第68-75 頁），足認上訴人占用部分為系爭4 、6 號建物，而未及於 系爭2 、6-1 號建物。至系爭建物後方通道，既係作為防火 巷使用，任何人均可通行，不因該防火巷內設有鐵門而有異 ，僅係於防火巷內設置鐵門是否有違反消防行政法規而應予 行政裁罰之問題，被上訴人執此主張上訴人亦有占用系爭2 、6-1 號建物，自無足採。故上訴人辯稱其僅占用系爭4 、 6 號建物等語，堪以採信。
5.綜上，系爭建物既為被上訴人所有，上訴人未經同意而無正 當權源占用系爭建物內之系爭4 、6 號建物，自屬無權占有 。從而，被上訴人依民法第767 條規定，請求上訴人應將系 爭4 、6 號建物返還被上訴人，洵屬有據，應予准許，其逾 此範圍外之請求，於法無據，應予駁回。
㈡若上訴人應返還相當於租金之利益，其金額以若干為適當？ 1.按「無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其 利益。」，民法第179 條前段定有明文。「依不當得利之法 則請求返還不當得利，以無法律上之原因而受利益，致他人 受有損害為其要件，故其得請求返還之範圍，應以對方所受 之利益為度，非以請求人所受損害若干為準，無權占有他人
土地，可能獲得相當於租金之利益為社會通常之觀念。」， 最高法院61年度台上字第1695號著有判例可資參照。本件上 訴人無權占有系爭4 、6 號建物，已如前述，是上訴人就此 依社會通念自受有相當於租金之利益，而被上訴人亦因此未 能利用系爭4 、6 號建物，當亦受有損害，則揆諸前開裁判 意旨，被上訴人自得依法請求上訴人給付相當於租金之不當 利益。
2.次按，「城市地方房屋之年租金，以不得超過土地及其建築 物申報總價額年息10％為限。」，土地法第97條第1 項定有 明文。「基地租金之數額，除以基地申報地價為基礎外，尚 須斟酌基地之位置，工商業繁榮之程度，承租人利用基地之 經濟價值及所受利益等項，並與鄰地租金相比較，以為決定 ，並非必達申報總地價年息百分之十最高額。」、「房屋性 質不能脫離土地之占有而存在，故房屋租金，自當包括建築 物及其基地之總價額為其基準（土地法第九十七條參照）， 至於房屋所有人因房屋占用他人基地所獲得之利益，則應以 基地之價額為基準。因此無權占有他人土地建屋而獲不當利 益者係該建屋之人，受害人為基地所有人，而無權占用上開 房屋而獲不當利益者為房屋占有人，受害人則為房屋所有人 ，從而無權占用上開房屋所受之不當利益，與基地所有人所 受損害之間，並無直接因果關係，不能混為一談。質言之， 無權占用他人土地建屋所獲得之不當得利，固應以基地之價 額為基準，而無權占用上開房屋所受之不當得利，自當包括 建築物及其基地之總價額為其基準。房屋所有人得請求房屋 占有人給付全部不當得利。」，最高法院68年台上字第3071 號、97年度台上字第323 號分別著有判例及裁判可資參照。 查，系爭4 、6 號建物係於22年10月16日建築完成，鄰近西 子灣捷運站及鼓山渡輪站，交通及生活便利性佳等情，有建 物登記謄本、現場照片等件為證（見原審卷第26頁、第81至 83頁），本院審酌系爭建物附近繁榮程度，使用狀況，並考 量目前社會經濟情況等情，認為被上訴人請求以按系爭建物 課稅現值年息10％計算上訴人占用系爭建物所受相當於租金 之利益，尚屬過高，而應以系爭4 、6 建物課稅現值年息5 ％計算始為相當。故依上訴人占用系爭4 、6 號建物之課稅 現值及年租率計算，自楊盛發死亡之日即自101 年4 月17日 起至102 年11月30日止，上訴人占用系爭4 、6 號建物所應 給付相當於租金之利益為1 萬1,599 元，暨自102 年12月1 日起至返還系爭4 、6 號建物之日止，上訴人按月所應給付 相當於租金之利益為596 元（計算式詳如附表一）。又高雄 市政府自101 年度起，向被上訴人請求占用系爭420 、422
號土地之補償金，每月為1 萬6,160 元，為兩造所不爭執， 揆諸前揭說明，上訴人無權占用系爭4 、6 號建物所受之不 當得利，應以建築物及其基地之總價額為其基準，是本件被 上訴人無權占用系爭4 、6 號建物所得之利益，尚應包含占 用上開土地之利益，且該利益應以被上訴人應繳付高雄市政 府之補償金為計算基準，而系爭4 、6 號建物占用系爭土地 之面積為96平方公尺，此有本院103 年度訴字第1693號民事 事件之複丈成果圖在卷可佐（見本院卷第40頁），故依系爭 4 、6 號建物占用系爭土地之面積及每月應給付上開土地補 償金而比例計算，自101 年7 月1 日起至102 年11月30日止 ，系爭4 、6 號建物使用系爭土地所應給付相當於租金之利 益為12萬2,880 元【計算式：16160 ×96/202＝7680，7680 ×16（月）＝122880】，暨自102 年12月1 日起至返還系爭 4 、6 號建物之日止，上訴人按月所應給付相當於租金之利 益為7,680 元。從而，被上訴人請求上訴人應給付13萬4,47 9 元（11599+122880＝134479），及自起訴狀繕本送達之翌 日即103 年2 月6 日（見原審卷第52頁）起至清償日止按年 息5 ％計算之利息，暨自102 年12月1 日起至返還系爭建物 之日止按月給付8,276 元（596+7680＝8276），洵屬有據， 應予准許，其逾此範圍外之請求，於法無據，應予駁回。六、綜上所述，被上訴人依民法第767 條第1 項規定請求上訴人 返還系爭4 、6 號建物，並依民法第179 條規定，請求上訴 人應給付13萬4,479 元，及自103 年2 月6 日起至清償日止 按年息5 ％計算之利息，暨自102 年12月1 日起至返還系爭 建物之日止按月給付8,276 元，洵屬正當，應予准許，其逾 此部分外之請求，為無理由，應予駁回。又上開應准許部分 ，係就民事訴訟法第427 條訴訟適用簡易程序所為上訴人敗 訴之判決，應依職權宣告假執行。原審除確定部分外，就超 過上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並為假執行之宣 告，自有未洽。上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢 棄改判，為有理由。至於上開應准許部分，原審判命上訴人 給付，並為假執行之宣告，核無違誤，上訴意旨，就此部分 ，仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁 回其上訴。
七、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴 訟法第436 條之1 第3 項、第450 條、第449 條第1 項、第 79條，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 7 月 22 日
民事第二庭審判長法 官 蘇姿月
法 官 陳宛榆
法 官 何悅芳
以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 104 年 7 月 22 日
書記官 邱家銘
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│ 遺囑 │
│吾與楊月鳳女士共同生活多年，近因體弱多病，前數月臥病在床，晨昏悉由楊月俸隨身在│
│側悉心照料短期復原，無恩可答。願吾身後，將座落於高雄市鼓山區濱海一路門牌陸及肆│
│號之貳樓透天樓房兩棟全數交付與楊月鳳女士管理收益，供為楊月鳳女士日後之生活費用│
│及處理吾身後禮儀諸費，凡我子孫切勿與楊月鳳女士爭長論短，永遵吾囑是所致盼。此囑│
│右給楊月鳳女士執存 │
│ 立遺囑人 楊盛發（簽名為手寫，並有按捺指印） │
│ 身分證編號：Z000000000 │
│ 住址：高雄市○○區○○○路○號 │
│ 代筆人兼見證人：謝沛（簽名為手寫，並有按捺指印） │
│ 住址：台中市○區○○○○○○號 │
│中 華 民 國 八十九 年 十 月 一 日 立 │
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附件二：暫借條（均為手寫）
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│ 暫借條 │
│查楊盛發為要修理及繳納地租向楊月鳳借用新台幣陸百伍拾萬元正 │
│將來高雄市鼓山區濱（濱為簡寫）海一路2、4、6、6-1房屋全部願意贈送給楊月鳳 │
│ 楊盛發（發為簡體字）筆 │
│ 身分証：Z000000000號 │
│ （號為簡寫，旁蓋有楊盛發印文一枚） │
│ 91年3月20日 住址：高雄市○○區○○○○○○○○○路0號 │
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附件三：備忘錄（除簽名外，均為電腦打字）
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│本人所有位於高雄市○○區○○段○○段○○號地上建物。門牌號碼高雄市濱海壹路貳、│
│肆、陸、陸之壹（建號肆肆號）（權利範圍二分之一）（即海濱一路肆、陸房屋全部）其│
│餘貳、陸之壹號房屋全部為楊興瑞所有），基地為向高雄市政府承租，本人與楊興瑞各貳│
│分之壹。前述房屋年久失修不堪使用，必須整修，由於本人年已老邁，無能力修繕，而徵│
│楊月鳳女士同意，所需修繕費用及基地租金全部由楊月鳳女士支付，俟於將來徵得其他共│
│有人同意後，如前述房屋位置辦理分割並將房屋所有權辦理過戶為楊月鳳名義，凡我繼承│
│人不得就上述房屋與楊月鳳女士爭執，口恐無憑，特具此備忘錄為後日之據。此狀右楊月│
│鳳女士執存 │
│ 立備忘錄人：楊盛發 │
│ （蓋用楊盛發印文，並有一指印） │
│中 華 民 國 九十一 年 十一 月 二十八 日 立 │
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附表一
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│系爭建物 │現值（新臺幣） │請求期間 │計算式（小數點以下四捨五入）│
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│高雄市○○區○○○路0 號 │92,800 │101 年4 月17日至│92,800×5 ％÷12×19又14/30 │
│ │ │102年11月30日 │月＝7,347 ＋180 ＝7,527 │
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│高雄市○○區○○○路0 號 │50,200 │101 年4 月17日至│50,200×5 ％÷12×19又14/30 │
│ │ │102年11月30日 │月＝3,974 ＋98＝4,072 │
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│ │合計：11,599 │
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│被告返還系爭建物前每月應給付： │
│【計算式：（92,800×5％÷12）＋（50,200×5％÷12）＝387+209＝596 】 │
│ │
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