臺灣高雄地方法院民事判決 104年度勞簡上字第6號
上 訴 人 游世榮
訴訟代理人 吳臺雄律師
被上訴人 吳玉并即耀眼光電科技
訴訟代理人 鄭煒憲
上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於民國104年2月13日
本院勞工法庭103 年度雄勞簡字第4 號第一審判決提起上訴，本
院於民國104 年7 月8 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人起訴主張：訴外人鄭煒憲係被上訴人所獨資設立商號 之實際負責人，因伊具有水電、弱電安裝及維修專長，鄭煒 憲遂與伊約定自民國101 年7 月起，由鄭煒憲通知伊施作上 類工程，俟工程完成，鄭煒憲則按每日工資新臺幣（下同） 2,000 元之標準計算施工日數，而給付現金報酬，其餘勞動 條件均未約定，兩造間自屬僱傭關係。嗣伊於102 年9 月間 ，在高雄市○○區○○街00號及63號房屋（下稱系爭61、63 號房屋）施作由鄭煒憲所承攬之監視錄影設備之架設工程（ 下稱系爭工程）。詎伊於同年月10日18時許，在系爭61號房 屋施工時，因使用鄭煒憲所購之鋁梯滑動，致伊自4 公尺高 處摔落（下稱系爭事故），受有左遠端橈骨粉碎性骨折、左 肘脫臼、右手小指指骨骨折（下稱系爭傷害）。伊因系爭傷 害支出醫藥費1,706 元，被上訴人依法負補償義務；且伊因 傷住院及復健必要，不能工作日計185 日，被上訴人自應按 每日工資2,000 元之標準，補償伊工資計37萬元。爰依勞動 基準法（下稱勞基法）第59條第1 款、第2 款前段之規定， 提起本訴。並聲明：被上訴人應給付上訴人371,706 元，及 自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5 ％計算 之利息
二、被上訴人則以：鄭煒憲係伊之實際負責人，然伊僅從事電腦 維修及周邊零組件販售，客戶如需要施做網路配線或監視工 程等居家弱電工程，或水電工程時，始聯絡上訴人自行接洽 客戶並協商工資，兩造間無僱傭關係。又伊僅提供監視設備 及線材原料，並介紹上訴人施作系爭工程，但系爭工程原訂 工時係同年月9 日至11日，然上訴人未完工，本不得請求報 酬，伊遂於上訴人因系爭傷害出院後給付慰問金5,000 元。 另上訴人前於101 年7 月13日起至102 年9 月1 日止，尚有 陸續向伊訂購監視器材、線材以自行從事相關工程，足徵兩
造無從屬關係。再者，系爭事故係上訴人不滿系爭61號房屋 屋主之指示，欲自行拆除攝影器，於鋁梯滑動所肇致，伊既 未指示上訴人移位或拆除攝影器，而係上訴人個人行為所生 ，該事故非屬職業災害，伊不負職災補償責任。況上訴人於 系爭事故發生前曾飲酒，就系爭傷害亦與有過失等語置辯， 並聲明求為判決上訴人之訴駁回。
三、原審審理結果，為上訴人全部敗訴之判決，上訴人不服，提 起上訴，除援用原審之主張及陳述外，另補陳：伊提供勞務 期間，雖擅長安裝弱電工程，但仍須受被上訴人指示，無自 主判斷餘地，且系爭事故發生時，伊就系爭工程尚未施工完 畢，被上訴人仍給付伊工資4,000 元，可見兩造為僱傭契約 。又系爭事故發生前，鄭煒憲曾與訴外人陳○○共同幫客戶 拉線安裝，並非僅賣器材，且鄭煒憲曾向供應商即訴外人吳 ○○表示伊為員工，被上訴人所辯均非事實，並聲明：㈠原 判決廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人應給付上訴人 371,706 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週 年利率5 ％計算之利息。被上訴人援引原審之陳述，並聲明 ：上訴駁回。
四、兩造不爭執之事項：
㈠兩造自101 年7 月起開始合作，合作期間，上訴人毋須打卡 ，雙方僅約定每日工資2,000 元，其餘均未約定。 ㈡兩造約定自102 年9 月9 日起至同年月11日止，上訴人應至 系爭61、63號房屋施作系爭工程，由被上訴人提供攝影機、 監視器、鏡頭及電線等材料，供上訴人施做。如完成工作， 上訴人可獲得6,000 元。
㈢上訴人於102 年9 月10日發生系爭事故，受有系爭傷害，於 當日至國軍高雄總醫院分院就醫，迄同年月15日出院。 ㈣上訴人於系爭事故發生時，未參加勞工保險，亦未獲得任何 勞工保險之理賠。
五、本件之爭點：
㈠上訴人聲請傳訊證人陳○○、吳○○及陶○○，是否屬新攻 防方法，而違反民事訴訟法第447 條之規定？ ㈡兩造間是否有勞動契約關係？上訴人有無勞基法之適用？ ㈢倘兩造間有勞動契約關係，上訴人就系爭事故，得否依勞基 法第59條第1 款、第2 款前段之規定，請求被上訴人給付醫 療費用及不能工作之工資補償，暨數額若干？
六、本院得心證之理由：
㈠上訴人聲請傳訊證人陳○○、吳○○及陶○○，是否屬新攻 防方法，而違反民事訴訟法第447 條之規定？ ⒈按當事人上訴第二審，原則上不得提出新攻擊防禦方法，
此觀民事訴訟法第447 條第1 項之規定自明。此項規定係 以89年2 月9 日民事訴訟法所修正之續審制，仍無法避免 及改正當事人輕忽第一審程序，遲至第二審程序始提出新 攻擊防禦方法之情形為由，將該「原則上准許新攻防方法 ，例外限制」之制度，修正為「原則上限制新攻防方法， 例外准許」之「嚴格限制之續審制」或「改良式之續審制 」或「接近事後審制」，以充實第一審之事實審功能，及 合理分配司法資源，並維護當事人之程序利益，最高法院 99年度台上字第947 號判決意旨參照。準此，除非屬同法 第447 條第1 項但書所定6 款情形之一者，並經當事人依 同法第447 條第2 項規定釋明者外，當事人於上訴第二審 程序，概不准其提出新攻擊防禦方法，合先敘明。 ⒉上訴人雖主張系爭事故發生前，鄭煒憲曾與陳○○一起為 客戶拉線裝監視系統，因鄭煒憲否認，故有傳訊陳○○證 明之必要；吳○○係系爭商號所屬監視器材供應商，伊於 施工前，經鄭煒憲帶同至吳○○處拿材料10餘次，吳○○ 可證明伊係被上訴人之員工；伊向被上訴人購置器材，係 無償幫友人陶○○安裝，而非自行在外經營，可由陶○○ 到庭證明云云。查，上訴人於第二審程序就上開所提出之 新攻防方法，並無表明該當民事訴訟法第447 條第1 項但 書各款所定情形，亦未釋明之，該等證據調查之聲請，自 與民事訴訟法第447 條之規定相悖。況上訴人於原審程序 ，已委任專業律師為訴訟代理人，對兩造間是否存有僱傭 關係乙事之舉證自無障礙之虞，且上訴人所指陳○○、吳 ○○及陶○○之待證事項，均於系爭事故發生前即已存在 ，於原審程序要無調查困難之虞，故依民事訴訟法第447 條第3 項規定，上訴人前揭攻防方法之主張，應予駁回。 ⒊況縱認上訴人上開調查之聲請未違民事訴訟法第447 條之 規定，然鄭煒憲是否曾與陳○○共同為客戶拉線裝監視系 統，及上訴人是否係無償為陶○○安裝監視設備之事實， 均與兩造間有無僱傭關係之認定無關；另鄭煒憲縱曾向供 應商吳○○表示上訴人屬員工，惟吳○○未參與被上訴人 內部之經營管理，當無法確知兩造之內部關係，尚難僅憑 鄭煒憲於閒談中之陳述逕為兩造法律關係之認定，本院自 無傳訊陳○○、吳○○及陶○○之必要，附此敘明。 ㈡兩造間是否有勞動契約關係？上訴人有無勞基法之適用？ ⒈按勞基法所規定之勞動契約，係指當事人之一方，在從屬 於他方之關係下，提供職業上之勞動力，而由他方給付報 酬之契約。就其內涵言，勞工與雇主間之從屬性，通常具 有：⑴人格上從屬性，即受僱人在雇主企業組織內，服從
雇主權威，並有接受懲戒或制裁之義務；⑵親自履行，不 得使用代理人；⑶經濟上從屬性，即受僱人並不是為自己 之營業勞動而是從屬於他人，為該他人之目的而勞動；⑷ 組織上從屬性，即納入雇方生產組織體系，並與同僚間居 於分工合作狀態等項特徵。次按勞動契約之勞工與雇主間 具有使用從屬及指揮監督之關係，勞動契約非僅限於僱傭 契約，關於勞務給付之契約，其具有從屬性勞動性質者， 縱兼有承攬、委任等性質，自應屬勞動契約，最高法院89 年度台上字第1301號判決意旨參照。至於是否具備使用從 屬關係，則須以提供勞務時有無時間、場所之拘束性，以 及對勞務給付方法之規制程度，雇主有無一般指揮監督權 等為中心，再參酌勞務提供有無代替性，報酬對勞動本身 是否具對價性等因素，進行綜合判斷至明。
⒉上訴人固主張：伊於系爭事故發生後，出院在家休養時， 鄭煒憲將伊車輛開回，並拿4,000 元工資給伊配偶等語（ 見原審卷第97頁），並以其妻陳腕穗之證詞為憑。被上訴 人則否認，並辯稱：鄭煒憲係因上訴人剛出院需要錢，給 5,000 元，非工資，因工程未完成，且其不可能包4,000 元，因為不吉利，怕有忌諱等語（見原審卷第97、128 頁 ）。而證人陳腕穗雖證述：上訴人於102 年9 月10日發生 系爭事故，於同年月5 日出院，被上訴人或鄭煒憲於住院 期間來看上訴人2 次，沒交付金錢，出院後不曾到伊家看 上訴人並交付款項。上訴人施作系爭工程有拿到錢，上訴 人於事發時所駕駛之車輛，…鄭煒憲於上訴人出院後第1 或2 日將車開回來，…鄭煒憲下車後，有拿4,000 元現鈔 給伊，說是這2 天的錢云云（見原審卷第112 、113 頁） 。陳腕穗就被上訴人是否因系爭事故交付款項予上訴人， 說法前後不一，參以其係上訴人之妻，屬上訴人之友性證 人，與被上訴人具對立之利害關係，證詞恐有偏頗之虞， 可信度尚非無疑，自不足為有利上訴人之認定。況被上訴 人所稱4,000 元之數字，確屬民間習俗所通認之不詳代號 ，屢因避諱而排斥使用，其所辯非屬無據。另審酌上訴人 亦自承：施工報酬均施工完畢方請領等語（見本院卷第12 6 頁），而其就被上訴人確有給付2 日工資4,000 元乙事 ，復無法提出其他事證以實其說，則被上訴人辯稱因上訴 人未完成工作，不得領取報酬6,000 元，尚屬可採。堪認 兩造係約定以上訴人完成特定工程之內容，即係著重於一 定工作之完成；而非以安裝器材之勞務給付過程為給付工 資之對價，是核其性質，尚與勞基法所謂之勞動契約有別 。
⒊查兩造自101 年7 月起開始合作，合作期間，上訴人毋須 打卡，雙方僅約定每日工資2,000 元，其餘均未約定乙節 ，為兩造所不爭執，佐以鄭煒憲證述：上訴人因病、因故 無法工作，不需要向伊請假，…上訴人有自己的工作，不 必於固定時間至被上訴人處報到等語（見本院卷第92、93 頁）。顯見被上訴人對上訴人並無懲戒或制裁之權利，上 訴人亦無需服從或接受被上訴人所為懲戒或制裁之義務。 又上訴人雖稱：伊係按日於早上8 點至被上訴人處報到， 等被上訴人帶伊至案場工作云云，惟嗣即改稱只要有工作 ，伊隨傳隨到云云（見本院卷第127 頁），其前後所述不 一，已難採信。又其自陳：101 年7 月起至102 年9 月9 日止，在被上訴人處上班不固定，平均每月2 天，通常有 工作時，鄭煒憲會事先告知伊…。同期間，伊除為被上訴 人工作外，另在屏東市○○工程行（負責人陳○○）做水 電安裝、維修工作…平均每月4 個工作天。且伊以名片對 外招攬清洗保養水族箱，每清洗1 個工資1,000 元，平均 每月4 次等語（見原審卷第43頁正、反面）；被上訴人不 會臨時要伊去工作，會事先打電話講好，以預留伊之準備 時間等語（見原審卷第94頁），並有上訴人所屬「水族工 作室」名片1 紙可稽（見原審卷第73頁）。上訴人既自承 其於同一時期另兼任其他工作，為被上訴人施工時間非固 定，每月僅平均2 日，且鄭煒憲會預先聯繫時間乙節，核 與鄭煒憲所述大致相符。是上訴人關於勞務提供之時間可 自行安排，不受被上訴人之規範，且可同時與數定作人成 立數個不同之承攬契約，自難遽認兩造間之勞務關係具人 格及經濟上之從屬性。
⒋證人即系爭63號房屋屋主洪○○證述：伊於102 年8 月間 搬到啟昌街，…與61號屋主一同架設監視器材，鄭煒憲有 請人來看現場，如何架設監視錄影系統，…架設該設備過 程，伊等都與鄭煒憲接洽，鄭煒憲說會請師傅來看現場， …102 年9 月9 日當天上訴人有到現場看…等語（見原審 卷第105 、106 頁）。洪○○與兩造間無特殊利害關係， 僅本於業主地位客觀說明系爭工程施作過程，當無甘冒偽 證罪責之風險，故為虛偽陳述必要，其所述應認可採。而 證人鄭煒憲亦證稱：安裝費以環境之施工難易度或攝影機 之數量，方能決定工期與安裝費…上訴人看完施工案場後 ，會告知施工費用額，施工期間再由客戶或伊詢問上訴人 ，伊不能強制上訴人完工之日數，決定權在上訴人等語（ 見本院卷第92頁）。參以上訴人自陳：…如果伊做不完， 會向鄭煒憲報告，由鄭煒憲與業主接洽是否延長工時等語
（見本院卷第127 頁）；就監視器裝設之方式與技術，屬 伊之專業，此部分由伊自行判斷等語（見原審卷第126 頁 ）。可見關於工期與施工費之決定，上訴人具一定之主導 性，且上訴人於施工前，必須先看過現場，方能決定監視 器材之架設方式，而該等施工既屬上訴人之專業，得由其 自主判斷，被上訴人當無置喙餘地，足徵兩造間並未具有 勞動契約之人格上從屬性甚明。
⒌被上訴人另稱：屋主於102 年9 月10日看到監視器仍未移 位，當時天色昏暗，現場係新屋、沒燈具，施工所需燈具 都已收到車上，鄭煒憲跟屋主說明天再來改，61號屋主有 抱怨，上訴人才爬上去而發生事故，鄭煒憲並未屬意上訴 人爬上去移位等語（見原審卷第66頁）。而洪○○亦證述 ：架設過程都是61號屋主在現場指示上訴人或鄭煒憲如何 施作，…他們本來已經架好，工具、燈具都收拾完畢，鄭 煒憲帶61號屋主到屋內說明如何操作監視錄影系統，因主 機安裝於61號房屋內，但61號屋主指示要更改，上訴人於 更改時發生系爭事故。…伊當時聽到鄭煒憲對上訴人說要 收工，伊不知上訴人為何再爬梯子上去，然後就摔下來。 架設監視錄影系統的錢，係全部完工後交給鄭煒憲，…， 102 年9 月10日未施工完成，…1 個月之後，鄭煒憲帶其 他師傅完工等語（見原審卷第107 至115 頁）。佐以上訴 人自陳：當時61號屋主對其中1 個鏡頭有意見，要求伊移 位，伊才又爬上梯子作調整等語（見原審卷第65頁），是 被上訴人於系爭事故當日，已分別向業主及上訴人表示收 工，然上訴人嗣後係依61號屋主之指示，始再度爬上梯子 進行鏡頭移位作業，可見上訴人於施工現場非受被上訴人 之指揮監督甚明。另系爭工程係系爭事故發生後月餘，改 由他人完工乙節，業如前述，此與僱傭契約必須親自履行 ，不得使用代理人之特徵，亦有不符。
⒍上訴人再稱：所有施工之工具、材料均由被上訴人提供， 伊僅有螺絲起子等小型工具云云。查，上訴人自101 年7 月13日起至102 年8 月30日止，陸續向被上訴人購買監視 器材乙節，有出貨單可稽（見原審卷第68至78頁）；佐以 上訴人自承：102 年8 月30日之出貨單，係伊為配偶之友 人陶○○無償安裝監視器材等語（見本院卷第150 頁）， 堪認上訴人除安裝由被上訴人轉介之監視器材外，亦得自 行在外包攬監視器安裝業務，無庸與被上訴人所屬其他同 僚分工合作，衡情，上訴人理應具備相關安裝所需之工具 ，否則豈有能力獨立對外承諾安裝業務，是上訴人得基於 自身營業勞動，而向非被上訴人所屬客戶提供監視器安裝
服務，其所為行為，自與被上訴人之生產組織體系無關。 ⒎本件兩造間之契約內容中，並不具任何相當勞動契約之從 屬性，則上訴人主張兩造間具勞動契約關係存在云云，委 無足採。
㈢承上所論，既認兩造間不具勞動契約關係存在，上訴人自無 勞基法適用之餘地，上訴人自不得依勞基法第59條第1 款、 第2 款前段之規定，請求被上訴人給付醫療費用及不能工作 之工資補償。
七、綜上所述，兩造間無僱傭關係存在，則上訴人依勞基法第59 條第1 款、第2 款前段之規定，請求被上訴人給付371,706 元本息，為無理由，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決， 於法尚無違誤，自應予以維持，上訴意旨指摘原判決不當， 求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436 條之1 第3 項、第463 條、第449 條第1 項、第78條，判決如主文 。
中 華 民 國 104 年 7 月 24 日
勞工法庭 審判長法 官 謝雨真
法 官 李俊霖
法 官 何佩陵
正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 104 年 7 月 24 日
書記官 秦富潔