臺灣高雄地方法院民事判決 103年度重訴字第238號
原 告 林王素遲
林應慧
林應昇
林應然
共 同 盧俊誠律師
訴訟代理人
被 告 林應專
上列當事人間請求遷讓房屋等事件，經本院於民國104 年7 月21
日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告應將附表二編號1 所示不動產遷讓返還原告己○○，並應給付原告己○○如附表三編號1 「應給付金額欄」所示金額。被告應將附表二編號2 所示不動產遷讓返還原告己○○、丙○○、戊○○及其他全體共有人，並應給付原告己○○、丙○○及戊○○各如附表三編號2 「應給付金額欄」所示金額。被告應將如附表二編號3 所示不動產拆除，並返還附表二編號3所示占用土地予原告甲○○○、己○○、丙○○、戊○○及其他全體共有人，並應給付原告甲○○○、己○○、丙○○及戊○○各如附表三編號3 「應給付金額欄」所示金額。原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔。
本判決第一項至第三項部分，於原告分別以附表四編號1 至3 所示金額為被告供擔保後，得假執行。但被告分別以附表五編號1至3 所示金額為附表五編號1 至3 所示原告供擔保後，得免為假執行。
事實及理由
一、原告主張：附表一編號1 所示不動產（下稱73號房屋），由 原告己○○於民國103 年5 月8 日取得所有權。附表一編號 2 所示不動產（下稱160 號房屋），由己○○與原告丙○○ 及戊○○（下稱己○○等3 人）於103 年3 月19日取得分別 共有，權利範圍各1/4 。附表一編號3 所示不動產（下稱3 地號土地），由己○○等3 人及原告甲○○○共有，詳如附 表一編號3 所示。被告係己○○等3 人之兄，甲○○○與訴 外人乙○○之長子，詎被告無合法權源，竟擅自占用73、16 0 號房屋如附表二編號1 、2 所示，致分別侵害己○○及己 ○○等3 人之所有權，依民法第184 條第1 項前段、第767 條、第821 條之擇一規定，被告自應分別返還無權占用73、 160 號房屋如附表二編號1 、2 所示位置及面積予己○○、 原告及其他全體共有人。另甲○○○於76年3 月30日提供3
地號土地僅同意乙○○興建高雄市○○區○○段0000○號建 物（即門牌號碼同段ＯＯ路73-1號房屋，下稱73-1號房屋） ，然乙○○於92年5 月29日將73-1號房屋以贈與為原因登記 予被告所有，而甲○○○於103 年3 月19日業將3 地號土地 所有權移轉予己○○等3 人分別共有如附表一編號3 所示， 被告未經原告及其他共有人同意，逕自以73-1號房屋占用3 地號土地如附表二編號3 所示，原告依民法第184 條第1 項 前段、第767 條、第821 條之擇一規定，亦得請求被告拆除 73-1號房屋如附表二編號3 所示，並返還所占用之土地予原 告及其他全體共有人。又被告無法律上之原因，無權占用前 揭不動產（詳如附表二編號1 至3 所示），而受有相當於租 金之利益，且分別侵害己○○、己○○等3 人及原告之權利 ，致己○○、己○○等3 人及原告各受損害，己○○、己○ ○等3 人及原告，得各依民法第179 條前段之規定，請求被 告返還不當得利損害金。而被告就73號房屋目前有40個出租 攤位，按每攤位月租金新臺幣（下同）6,500 元計算，其月 租收益計26萬元，應自103 年5 月9 日起至返還日止，按月 返還己○○26萬元；160 號房屋計241.46坪，依每坪1,000 元之當地租賃行情計算，被告每月可獲241,460 元租金利益 ，應按1/4 比例，自103 年3 月20日起至返還日止，按月返 還己○○等3 人各60,365元；被告將73-1號房屋如附表二編 號3 之位置出租，每月可獲14萬元租金，應按1/5 比例，自 103 年3 月20日起至返還日止，按月返還原告各28,000元。 爰依民法第184 條第1 項前段、第767 條、第821 條及第17 9 條前段之規定，擇一起訴。並聲明：㈠被告應遷讓返還附 表二編號1 之不動產予己○○，並應給付己○○如附表二編 號1 「請求金額欄」所示之金額。㈡被告應遷讓返還附表二 編號2 之不動產予己○○等3 人及其他全體共有人，並應給 付己○○等3 人如附表二編號2 「請求金額欄」所示之金額 。㈢被告應將附表二編號3 之不動產拆除，並返還該部分土 地予原告及其他全體共有人，併應給付原告如附表二編號3 「請求金額欄」所示之金額。㈣第1 項至第3 項聲明部分， 願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：伊雖不爭執有占用附表二編號1 至3 所示不動產 ，然73、160 號房屋及3 地號土地均屬乙○○所有，僅借名 登記予甲○○○，原告就附表二編號1 至3 之不動產，不得 對伊行使所有權人之權利。其次，依乙○○及甲○○○所簽 家庭財務協議書（下稱系爭協議書）第3 條約定，乙○○係 73、73-1號房屋之實際占有人，伊僅屬乙○○之占有輔助人 。況乙○○既將73-1號房屋所有權贈與伊，且甲○○○同意
乙○○起造73-1號房屋，類推適用民法第425 條之1 規定， 伊自屬有權占用。又160 號房屋係兩造與乙○○之老家，伊 自58年居住迄今，亦有占用權源。伊就附表二編號1 至3 所 示不動產，係合法占用，自無不當得利，縱認伊應給付不當 得利，依法應按房屋課稅現值或土地申報地價之週年利率10 ％以下計算，原告請求之金額過高等語，資為抗辯。並聲明 ：㈠原告之訴駁回。㈡願供擔保，請准免為假執行之宣告。三、兩造不爭執之事項：
㈠甲○○○與乙○○於39年11月8 日結婚，斯時未選用夫妻財 產制。甲○○○與乙○○，現為配偶關係，乙○○於103 年 5 月間向臺灣高雄少年及家事法院（下稱少家法院）對甲○ ○○訴請離婚等事件，經少家法院以103 年度婚字第520 號 民事案件（下稱第520 號民事案件）審理中。甲○○○與乙 ○○育有被告、丙○○、戊○○、己○○及訴外人ＯＯＯ。 ㈡73號房屋，坐落3 地號土地，建築完成日係75年12月20日， 所有權第一次登記係103 年5 月1 日，斯時所有權登記名義 人係甲○○○（權利範圍：全部）。甲○○○於同年月8 日 以贈與為原因，移轉該房屋之所有權登記予己○○（權利範 圍：全部）。
㈢160 號房屋，坐落高雄市○○區○○段00地號土地（下稱23 地號土地），建築完成日係58年6 月25日，所有權第一次登 記係71年5 月11日，斯時所有權登記名義人係甲○○○（權 利範圍：全部）。甲○○○於103 年3 月19日以贈與為原因 ，移轉該房屋之所有權登記予己○○等3 人及ＯＯＯ（權利 範圍：各1/4 ）。
㈣23地號土地於56年2 月21日以買賣為原因，登記為甲○○○ 所有，甲○○○於103 年3 月19日以贈與為原因，移轉該地 之所有權登記予己○○等3 人及ＯＯＯ（權利範圍：各1/4 ）。
㈤乙○○於76年3 月30日出資興建73-1號房屋，斯時甲○○○ 同意乙○○使用所坐落之3 地號土地。73-1號房屋之所有權 第一次登記係92年4 月7 日，所有權人係乙○○（權利範圍 ：全部）。乙○○於92年5 月29日以贈與為原因，移轉該房 屋之所有權登記予被告（權利範圍：全部）。
㈥被告自75年起迄今，占用73號房屋如附表二編號1 所示位置 、面積，供經營菜市場使用。
㈦被告自58年起迄今，占用160 號房屋如附表二編號2 所示位 置、面積。
㈧73-1號房屋占用3 地號土地如附表二編號3 所示位置、面積 ，被告對該房屋具拆除權限。
㈨3 地號土地於55年5 月3 日以買賣為原因，登記為甲○○○ 所有（權利範圍：全部）。甲○○○於103 年3 月19日以贈 與為原因，移轉3 地號土地之所有權登記予己○○等3 人及 ＯＯＯ（權利範圍：甲○○○係4/12、己○○係1/12、丙○ ○係1/12、戊○○係3/12、ＯＯＯ係3/12）。 ㈩甲○○○及乙○○於89年2 月20日簽訂系爭協議書，見證人 係己○○等3人、被告及ＯＯＯ。
四、本件之爭點：
㈠己○○依民法第184 條第1 項前段、第767 條之擇一規定， 得否請求被告遷讓返還附表二編號1 之不動產（即73號房屋 ）？
㈡己○○等3 人依民法第184 條第1 項前段、第767 條、第82 1 條之擇一規定，得否請求被告遷讓返還附表二編號2 之不 動產（即160 號房屋）？原告依民法第184 條第1 項前段、 第767 條、第821 條之擇一規定，得否請求被告拆除附表二 編號3 之不動產（即73-1號房屋），並返還所占用土地？ ㈢己○○、己○○等3 人、原告分別依民法第179 條前段之規 定，得否請求被告分別給付占用附表二編號1 至3 所示不動 產之不當得利暨數額各若干？
五、本院得心證之理由：
㈠己○○依民法第184 條第1 項前段、第767 條之擇一規定， 得否請求被告遷讓返還附表二編號1 之不動產（即73號房屋 ）？
⒈按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之 ，民法第767 條前段定有明文。次按所有物被他人不法干 涉時，所有人除依侵權行為之法則，有損害賠償請求權外 ，並依民法第767 條規定，有所有物返還請求權及所有物 保全請求權，最高法院78年度台抗字第297 號裁定意旨參 照。又所謂借名登記，乃當事人一方（下稱借名者）經他 方（下稱出名者）同意，而就借名者已取得或將來可取得 之財產，以出名者之名義，登記為所有人或其他權利人， 但仍由借名者管理、使用、收益及處分該財產之債權契約 。是借名者有將該財產所有權移轉予出名者之意思表示， 出名者亦有同意該財產所有權移轉於己之意思表示，並依 法完成所有權移轉登記手續，則出名者因而取得該財產之 所有權，僅出名者基於其與借名者間之內部關係（即借名 登記契約關係），對於該財產之所有權權能受到限制，而 實際由借名者管理、使用、收益及決定處分該財產，且負 有於借名登記契約終止時，應將借名登記物返還予借名者 之給付義務。又出資為事實行為，其何以出資之原因行為
有多種，諸如因借貸、贈與、信託等等，倘其出資並非以 共同取得資金所購得之物時，尚難僅因有部分出資，即遽 以認定為共有人。而依民事訴訟法第277 條規定，當事人 主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。 ⒉73號房屋，坐落3 地號土地，建築完成日係75年12月20日 ，所有權第一次登記係103 年5 月1 日，斯時所有權登記 名義人係甲○○○（權利範圍：全部）乙節，既經兩造所 不爭，堪認屬實。而被告否認甲○○○係73號房屋真正所 有權人，並執前詞置辯，依前揭說明，被告就甲○○○與 乙○○間對73號房屋具借名登記契約及該屋係乙○○出資 起造之事實，應先盡舉證之責。
⒊被告辯稱73號房屋係乙○○借名登記予甲○○○云云，無 非以證人乙○○為據。惟查，乙○○於本院證述：伊不知 73號房屋為何於103 年5 月1 日登記為甲○○○所有，甲 ○○○於登記前未曾告知伊，迄104 年伊子表示要收租金 ，伊方知此事等語（見院卷二第141 頁）。核與乙○○向 本院對原告及ＯＯＯ訴請所有權移轉登記事件（即本院10 4 年度司雄調字第212 號民事案，下稱第212 號民事案， 嗣改分104 年度審重訴第155 號民事案），於起訴狀記載 「…甲○○○未經原告（即乙○○）同意，竟於103 年5 月1 日以起造人身份，辦理房屋第1 次登記…」（見第21 2 號民事案卷第6 頁反面）等語相符。乙○○就73號房屋 所有權登記過程所述一致，且其係被告聲請之友性證人， 當無甘冒偽證罪責之風險，故為不利被告證述之必要，乙 ○○上開所述應屬可採。是乙○○於103 年5 月1 日73號 房屋辦理所有權第一次登記時，既不知甲○○○之登記行 為，其顯無可能於甲○○○登記時或之前，與甲○○○就 該屋之所有權登記達成借名登記之意思合致。故被告所辯 甲○○○係借名登記人云云，洵屬無稽。
⒋被告又辯稱：乙○○於75年間出資起造73號房屋，原始取 得該屋所有權云云。查，73號房屋之使用執照，登載之起 造人係甲○○○乙節，有高雄市政府地政局鳳山地政事務 所104 年4 月30日函文所附資料可查（見院卷一第190 反 面、191 頁），是依73號房屋之申請建築文件形式觀察， 無法認定乙○○為起造人。而乙○○雖證述：伊於75年間 擔任議員，為免發生事情，遂用甲○○○名義申請73號房 屋之使用執照、建築執照，…該屋均伊出資起造，伊將工 資給工頭，工頭有簽收據，但未留存，部分工頭已過世。 73號房屋起造費用約10餘萬元，詳細數字不記得，而該屋 之出資部分，無其他文件或佐證資料等語（見院卷二第14
1 、142 頁）。顯見關於73號房屋之出資起造者係乙○○ 乙事，除乙○○片面陳述外，卷內並無其他資料足供參酌 ，故被告此部分所辯，仍有疑義，難以遽採。況縱認乙○ ○曾出資起造該屋，然揭櫫前揭說明，出資之原因行為眾 多，或因借貸、或贈與、或信託等不一而足，被告亦未舉 證證明乙○○之出資係基於取得該物所有權之目的，即便 乙○○對該屋之起造有部分出資之事實，亦難遽認其係共 有人（或所有人），則被告辯稱甲○○○非73號房屋之真 正所有權人云云，要屬卸責之詞，委無足採。
⒌另按依本法所為之登記，有絕對效力，土地法第43條定有 明文。復按不動產物權，依法律行為而取得、設定、喪失 及變更者，非經登記，不生效力，民法第758 條第1 項亦 有明文。查，73號房屋於103 年5 月1 日辦理所有權第一 次登記，其登記名義人係甲○○○（權利範圍：全部）。 甲○○○於同年月8 日以贈與為原因，移轉該屋之所有權 登記予己○○（權利範圍：全部）乙節，經兩造所不爭執 ，足見己○○已自甲○○○處，依法繼受取得73號房屋所 有權，依前揭規定，己○○自得就73號房屋行使所有權人 之權利甚明。
⒍而所謂占有輔助人，係指基於特定之從屬關係，受他人之 指示，而對於物為事實上的管領。又占有輔助人雖事實上 管領某物，但不因此取得占有，其既非占有人，自不享有 基於占有而生之權利義務，是民法第767 條所有物返還請 求權之義務人固不包括占有輔助人。查，被告自認自75年 起迄今，占用73號房屋如附表二編號1 所示位置、面積， 供經營菜市場使用之事實，然辯稱僅屬乙○○之占有輔助 人云云。又乙○○雖證述：伊聘請被告管理菜市場，按月 給付被告5 萬元云云（見院卷二第142 頁）。惟被告自承 ：73號房屋自75年以後改為菜市場，均由父親管理，迄86 、87、88年開始由伊管理，攤位承租人要與伊簽租約，租 金由伊收等語（見院卷一第98頁）；伊單身未婚，居住在 160 號房屋，乙○○係分別居住前鎮區房屋、160 號房屋 ，…伊會照顧乙○○，如果乙○○住前鎮區時，伊會去照 顧他並整理環境。伊經濟來源係投資不良債權買賣及管理 菜市場，…不良債權買賣之投資足使伊經濟自給自足等語 （見院卷二第140 頁），佐以被告係42年生（見院卷一第 28頁），可見被告係成年人，且經濟獨立自主，無庸仰賴 乙○○之挹注，亦無同居共財之情形。參以其所占用73號 房屋部分，自80餘年起即改以自身名義為出租人，儼然基 於自主占有之地位，無從遽認於內部關係確受乙○○之指
示所為。況被告就此並未提出其他具體證據以佐其說，故 被告辯稱僅屬73號房屋之占有輔助人云云，亦無足採。 ⒎被告再辯稱：依系爭協議書第3 條約定，伊對73號房屋具 占用權源云云。然查，依系爭協議書所示（見院卷一第13 0 頁），記載「…貳、本協議書之訂定以乙○○先生（下 稱甲方）及甲○○○女士（下稱乙方）因土地及其上房屋 收益…為最高指導原則。叁、租金分配：鳳山市○○路00 0 號統一超商、鳳山市ＯＯ路73，73-1號全國電子以南（ 面對ＯＯ路之店面）、及鳳山市○○路○段000 號水箱店 之租金歸乙方。ＯＯ路73，73-1號菜市場店面（除上述歸 乙方部分外）租金、鳳山市○○路○段000 ○00號、高雄 市民生一路…之租金歸甲方」等語，可見被告非系爭協議 書之當事人，依債之相對性原則，自無從執該協議書行使 相關權利。遑論，己○○亦非系爭協議書之當事人，本不 受該約定之拘束，況該協議書第3 條僅單純分配租金收益 之歸屬權，尚與73房屋占用權之約定無關，當不容被告恣 意比附援引，故被告此部分所辯，亦屬無稽。
⒏承上所論，既認被告占用73號房屋如附表二編號1 所示位 置、面積處，欠缺正當權源，且己○○已合法取得該屋所 有權，則己○○依民法第767 條前段規定，請求被告遷讓 返還73號房屋如附表二編號1 所示，於法有據。至被告雖 另辯：縱認甲○○○取得73號房屋所有權，然其贈與己○ ○之無償行為，尚有婚後剩餘財產之分配問題云云。惟夫 或妻於婚姻關係存續中就其婚後財產所為之無償行為，有 害及法定財產制關係消滅後他方之剩餘財產分配請求權者 ，他方得聲請法院撤銷之；法定財產制關係消滅時，夫或 妻現存之婚後財產，扣除婚姻關係存續所負債務後，如有 剩餘，其雙方剩餘財產之差額，應平均分配，民法第1020 條之1 第1 項前段、第1030之1 條第1 項前段固分別有明 文。然甲○○○之配偶係乙○○，即便甲○○○之無償行 為具撤銷事由或具夫妻剩餘財產差額之分配問題，該等請 求權人係乙○○，並非被告。遑論，甲○○○之無償行為 未經撤銷，且73號房屋之所有權人目前仍係己○○，故被 告此部分所辯，洵屬卸責之詞，要無足採。
⒐再者，己○○本於民法第184 條及第767 條之法律關係， 請求擇一判決，為訴之選擇合併，其中依民法第767 條之 法律關係，已可認己○○就附表二編號1 部分之訴有理由 ，即無庸就民法第184 條之法律關係為裁判，附此敘明。 ㈡己○○等3 人依民法第184 條第1 項前段、第767 條、第82 1 條之擇一規定，得否請求被告遷讓返還附表二編號2 之不
動產（即160 號房屋）？原告依民法第184 條第1 項前段、 第767 條、第821 條之擇一規定，得否請求被告拆除附表二 編號3 之不動產（即73-1號房屋），並返還所占用土地？ ⒈按夫妻未以契約訂立夫妻財產制者，除本法另有規定外， 以法定財產制，為其夫妻財產制；夫或妻之財產分為婚前 財產與婚後財產，由夫妻各自所有，民法第1005條、第10 17條第1 項前段分別定有明文。次按中華民國74年6 月4 日以前結婚，並適用聯合財產制之夫妻，於婚姻關係存續 中以妻之名義在同日以前取得不動產，而婚姻關係尚存續 中且該不動產仍以妻之名義登記者，於本施行法中華民國 85年9 月6 日修正生效1 年後，適用中華民國74年民法親 屬編修正後之第1017條規定，民法親屬編施行法第6-1 條 第1 款定有明文。又按民法親屬編施行法第6 條之1 規定 ，對於74年6 月4 日以前以妻名義登記之不動產，於1 年 緩衝期間內，使夫妻自行確認其所有權之歸屬。於1 年期 間屆滿後，依74年民法親屬編修正後第1017條規定，發生 溯及效力，而以登記不動產之名義人取得所有權。惟該條 規定僅限於下列兩種情形，即㈠婚姻關係存續中且該不動 產仍以妻之名義登記；㈡夫妻已離婚而該不動產仍以妻之 名義登記者，最高法院94年度台上字第432 號判決意旨參 照。復按民法第1017條第1 項於74年修正為：「聯合財產 中，夫或妻於結婚時所有之財產，及婚姻關係存續中取得 之財產，為夫或妻之原有財產，各保有其所有權」。從而 ，74年6 月4 日以前結婚，並用聯合財產制之夫妻，於婚 姻關係存續中，以妻之名義在同日以前取得之財產，無論 以妻名義取得之原因（借用名義、信託、委任……）為何 ，如於增訂之民法親屬編施行法第6 條之1 生效1 年後即 86年9 月27日，婚姻關係尚存續中，未辦理更名或移轉登 記為夫所有，且仍以妻之名義登記者，除夫妻間另有約定 外，一律依民法第1017條規定為妻之原有財產，不因其先 前用妻名義登記之原因為何而受影響，最高法院100 年度 台上字第1399號判決意旨參照。準此，夫妻財產制依法屬 法定財產制者，於86年9 月27日以後，除夫妻間另有特約 外，自應適用修正後民法第1016條至第1030條之4 之相關 規定，無庸置疑。
⒉查，甲○○○與乙○○於39年11月8 日結婚，斯時未選用 夫妻財產制。甲○○○與乙○○，現為配偶關係，乙○○ 於103 年5 月間向少家法院對甲○○○訴請離婚等事件， 經該院第520 號民事案件審理中乙節，經兩造所不爭執， 並經本院依職權調閱第520 號民事案件卷核閱無訛；又乙
○○向少家法院對甲○○○聲請改用夫妻財產制，經該院 於104 年1 月22日以103 年度家婚聲字第17號裁定其等間 之夫妻財產制改用分別財產制，並於104 年2 月10日確定 乙節，有103 年度家婚聲字第17號事件影卷可稽，是甲○ ○○與乙○○自39年11月8 日結婚起，依法應適用法定財 產制，迄104 年2 月10日起，方改以分別財產制，且第52 0 號民事案件既仍經少家法院審理中，則甲○○○與乙○ ○之婚姻關係自39年11月8 日起迄今尚屬存續甚明。 ⒊其次，160 號房屋，坐落23地號土地，建築完成日係58年 6 月25日，所有權第一次登記係71年5 月11日，斯時所有 權登記名義人係甲○○○（權利範圍：全部）。甲○○○ 於103 年3 月19日以贈與為原因，移轉該房屋之所有權登 記予己○○等3 人及ＯＯＯ（權利範圍：各1/4 ）；23地 號土地於56年2 月21日以買賣為原因，登記為甲○○○所 有，甲○○○於103 年3 月19日以贈與為原因，移轉該地 之所有權登記予己○○等3 人及ＯＯＯ（權利範圍：各1/ 4 ）等節，經兩造所不爭執，並有160 號房屋建築改良物 登記簿、建物之異動索引及23地號土地異動索引等資料在 卷可憑（見院卷二第57至67頁），參以被告自承：甲○○ ○與乙○○於86年9 月27日以後，就160 號房屋、23地號 土地並無另外約定等語明確（見院卷二第140 頁），顯見 160 號房屋暨所坐落土地，均係甲○○○與乙○○於74年 6 月4 日以前，適用聯合財產制之婚姻關係存續中，以甲 ○○○名義所取得之不動產。而該等不動產迄至86年9 月 27日甲○○○與乙○○婚姻關係存續中，仍未辦理更名或 移轉登記為乙○○所有，且仍以甲○○○之名義登記，其 等間復無另外約定，揆諸前揭說明，160 號房屋、23地號 土地所有權自應依修正後民法第1017條之規定，屬甲○○ ○之原有財產。再者，甲○○○既於103 年3 月19日，將 160 號房屋及23地號土地所有權，以贈與為原因，移轉登 記予己○○等3 人及ＯＯＯ（權利範圍：各1/ 4）所有， 己○○等3 人自屬前揭房地之共有人，得適法行使共有人 之權能。故被告抗辯該等不動產係乙○○借名登記予甲○ ○○，甲○○○非所有權人，己○○等3 人未繼受取得共 有權能云云，自無足採。
⒋且按各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有 權之請求。但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利 益為之，民法第821 條定有明文。再按民法第821 條規定 ，各共有人對於第三人得就共有物之全部為本於所有權之 請求，係指民法第767 條所規定之「物權」請求權而言，
最高法院94年度台上字第668 號判決意旨參照。 ⒌查，被告雖自認：屬伊所有之物品，占用160 號房屋如附 表二編號2 所示位置、面積等語（見院卷二第15頁），然 辯稱：該屋係伊老家，自58年居住迄今，屬有權占有云云 （見院卷二第15頁）。然承前述，己○○等3 人自103 年 3 月19日起，業取得160 號房屋之共有權，而被告並未具 體說明對該屋之占有權源，亦無提出證據相佐，是被告空 言抗辯對己○○等3 人有權占用160 號房屋云云，尚屬無 稽。故己○○等3 人依民法第821 條之規定，請求被告遷 讓返還160 號房屋如附表二編號2 所示予己○○等3 人及 其他全體共有人，於法有據。
⒍另按「民事訴訟之當事人就其所主張有利於己之事實，依 民事訴訟法第277 條之規定，均須各負舉證之責，若一方 就其應為舉證事項已有相當之證明，他造欲否認其主張者 ，即不得不更舉反證。又以無權占有為原因，請求返還所 有物之訴，被告對原告就其物有所有權存在之事實無爭執 ，而僅以非無權占有為抗辯者，原告於被告無權占有之事 實，無舉證責任。被告應就其取得占有，係有正當權源之 事實證明之。如不能證明，則應認原告之請求為有理由。 查系爭土地為被上訴人所有，而上訴人所有之系爭廠房確 有占用系爭土地，為上訴人所不爭執，依上說明，應由上 訴人就其所辯有占用系爭土地之合法權源，負舉證之責任 。上訴人雖主張被上訴人之前手陳信長於76年間曾出具土 地使用同意書予伊，為被上訴人所否認，縱認屬實，因土 地使用同意書僅有債之效力，存在於出具者陳信長與上訴 人間，其效力並不及於被上訴人，上訴人不能依陳信長所 出具之土地使用同意書對被上訴人主張其占用系爭土地為 有權占有。次按最高法院48年台上字第1457號判例中所稱 推斷土地承買人默許房屋承買人繼續使用土地，及民法第 425 條之1 所規定：推定土地受讓人或房屋受讓人與讓與 人間或房屋受讓人與土地受讓人間，在房屋得使用期限內 有租賃關係存在，均係以土地及其上之房屋同屬一人所有 為前提，而使用借貸契約為債之關係，僅於當事人間有其 效力，上訴人與陳信長等三兄弟間就系爭土地有使用借貸 關係，上訴人嗣後在系爭土地上建築系爭廠房，與上述判 例之事實不符，不得類推適用上開判例及法條」，最高法 院97年度台上字第721 號判決意旨參照。
⒎被告雖辯稱：甲○○○同意乙○○在3 地號土地起造73-1 號房屋，伊繼受取得73-1號房屋所有權後，得類推適用民 法第425 條之1 之規定，具合法占用3 地號土地之權源云
云。查，乙○○於76年3 月30日出資興建73-1號房屋，斯 時甲○○○同意乙○○使用所坐落之3 地號土地。73-1號 房屋之所有權第一次登記係92年4 月7 日，所有權人係乙 ○○（權利範圍：全部）。乙○○於92年5 月29日以贈與 為原因，移轉該房屋之所有權登記予被告（權利範圍：全 部）乙節，雖經兩造所不爭執，並有高雄市政府工務局10 3 年9 月19日函所附（76）高縣建局建管字第3773-1號建 造執照、使用執照資料可查（見院卷一第80頁及外放資料 ），固可認定甲○○○前曾出具3 地號土地之土地使用同 意書，供乙○○起造73-1號房屋，且乙○○嗣於92年5 月 29日將該屋所有權移轉登記予被告屬實。而被告既屬73-1 號房屋所有權之登記名義人，且對該屋具拆除權限，自與 占有輔助行為迥異，則被告否認屬73-1號房屋占有人，亦 無足採。
⒏惟查，3 地號土地於55年5 月3 日以買賣為原因，登記為 甲○○○所有（權利範圍：全部）。甲○○○於103 年3 月19日以贈與為原因，移轉3 地號土地之所有權登記予己 ○○等3 人及ＯＯＯ（權利範圍：甲○○○係4/12、己○ ○係1/12、丙○○係1/12、戊○○係3/12、ＯＯＯ係3/12 ）乙節，亦經兩造所不爭，參以被告自述：甲○○○與乙 ○○於86年9 月27日以後，對3 地號土地無另外約定等語 綦詳（見院卷二第140 頁），顯見3 地號土地迄至86年9 月27日甲○○○與乙○○婚姻關係存續中，仍以甲○○○ 之名義登記，其等間復無另外約定，依上開說明，3 地號 土地所有權自應依修正後民法第1017條之規定，屬甲○○ ○之原有財產。再者，甲○○○既於103 年3 月19日，將 3 地號土地之部分所有權，移轉登記予己○○等3 人及Ｏ ＯＯ分別共有，原告就3 地號土地自得適法行使共有人之 權能。
⒐又承前述，甲○○○所出具土地使用同意書之對象係乙○ ○，且3 地號土地現非甲○○○單獨所有，73-1號房屋暨 所坐落土地並無同屬一人所有之情形，依前揭判決意旨， 被告辯稱73-1號房屋得類推適用民法第425 條之1 之規定 云云，殊嫌無據。
⒑被告又辯稱：依系爭協議書第3 條約定，伊有權占用73-1 號房屋云云。然承前論，既認被告非系爭協議書之當事人 ，且該協議書之約定與73-1號房屋占用權源無涉，則被告 此部分所辯，亦屬無據。
⒒綜上，被告就160 號房屋、3 地號土地既無合法占用權源 ，則己○○等3 人及原告分別依民法第767 條、第821 條
之規定，各請求被告遷讓160 號房屋如附表二編號2 所示 ；拆除附表二編號3 所示不動產，並返還占用土地，均屬 有據。
㈢己○○、己○○等3 人、原告分別依民法第179 條前段之規 定，得否請求被告分別給付占用附表二編號1 至3 所示不動 產之不當得利暨數額各若干？
⒈按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其 利益；雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同，民 法第179 條定有明文。又按不當得利之法則請求返還不當 得利，以無法律上之原因而受利益，致他人受有損害為其 要件，故其得請求返還之範圍，應以對方所受之利益為度 ，非以請求人所受損害若干為準，無權占有他人土地，可 能獲得相當於租金之利益為社會通常之觀念，最高法院61 年台上字第1695號判例意旨參照。本件被告係無權占有附 表二編號1 至3 所示位置及面積，已如前述，足認被告顯 已分別侵害己○○（附表二編號1 部分）、己○○等3 人 （附表二編號2 部分）及原告（附表二編號3 部分）之權 利，並獲有不當得利，依上開說明，己○○、己○○等3 人及原告自得分別就被告占有附表二編號1 至3 所示範圍 ，計算所得之不當得利，各請求被告返還。
⒉次按，城市地方房屋租金，以不超過土地及建築改良物申 報總價年息10％為限；租用基地，建築房屋，亦準用之， 土地法第97條第1 項、第105 條分別定有明文。又依土地 法施行法第25條之規定，所謂土地總價額係以法定地價為 準，所謂建築物價額，係依該管市縣地政機關估定之價額 ；而法定地價，依土地法第148 條之規定，係指土地所有 人依該法規定所申報之地價；在平均地權條例施行區域， 係指土地所有人於地政機關舉辦規定地價或重新規定地價 之時，於公告申報地價期間自行申報之地價，未於該期間 內申報者，指地政機關公告之地價而言，平均地權條例第 16條亦有規定。又「基地租金之數額，除以基地申報地價 為基礎外，尚須斟酌基地之位置，工商業繁榮之程度，承 租人利用基地之經濟價值及所受利益等項，並與鄰地租金 相比較，以為決定，並非必達申報總地價年息百分之十最 高額。」，有最高法院68年度台上字第3071判例之要旨可 參。
⒊己○○雖主張被告占用73號房屋之不當得利，應以該位置 計40個攤位出租，每攤位月租金6,500 元計算，合計月租 利益26萬元云云；己○○等3 人主張被告占用160 號房屋 ，計241.46坪、每坪租金1,000 元，合計月租利益24萬餘
元云云，固提出甲○○○之房屋租賃契約（下稱系爭租約 ）、不動產租賃時價登錄資料（下稱系爭租金行情）為證 。然己○○未曾舉證證明附表二編號1 所示位置之攤位計 40個，且系爭租約之出租人係甲○○○、租賃標的係「鳳 山區ＯＯ路菜市場內約3 坪」（見院卷二第83頁），尚難 遽認屬被告所受之租金收益，則己○○主張被告就73號房 屋之每月收益係26萬元，要屬無據。另觀之系爭租金行情 （見院卷二第85頁），租賃標的係房地（房屋+ 土地）、 建物區段門牌係建國路三段241 至270 號、建物型態係店 面，是系爭租金行情係針對高雄市鳳山區建國路三段之店 面為之，惟己○○等3 人既自承160 號房屋以住家部分之 課稅現值計算訴訟標的價額等語（見院卷二第138 頁）， 則系爭租金行情亦難遽為附表二編號2 所示位置之利益認 定。
⒋查73號房屋於103 年度之課稅現值係242,400 元、104 年 度係403,200 元；160 號房屋之住家部分於103 年度之課 稅現值係417,000 元、104 年度係474,200 元；3 地號土 地自102 年1 月1 日迄今之申報地價係每平方公尺9,672 元、公告現值係每平方公尺45,476元；23地號土地申報地 價、公告現值則分別係每平方公尺13,956元、64,350元等