臺灣高雄地方法院民事判決 103年度訴字第2458號
原 告 謝珍妮
訴訟代理人 黃小舫律師
複 代 理人 黃信介律師
被 告 于得華
訴訟代理人 吳剛魁律師
複 代 理人 陳哲偉律師
上列當事人間請求拆屋還地事件，經本院於民國104 年7 月16日
言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告應將坐落高雄市○○區○○段○○○地號土地上如附圖所示A 部分內之地上物、B 牆及D 牆，暨高度超過一點四五公尺之C牆均拆除騰空，並將該占用部分之土地返還原告及其他共有人。被告應給付原告新臺幣壹萬貳仟貳佰貳拾陸元，及自民國一○三年十月一日起至返還上開土地之日止，按月給付原告新臺幣貳佰零肆元。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔。
本判決第一項於原告以新臺幣陸拾參萬元為被告供擔保後得假執行。但被告如以新臺幣壹佰捌拾柒萬柒仟伍佰壹拾叁元為原告供擔保後，免為假執行。
本判決第二項於原告以新臺幣肆仟壹佰元為被告供擔保後得假執行。但被告如以新臺幣壹萬貳仟貳佰貳拾陸元為原告供擔保後，免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、原告主張：兩造為毗鄰之鄰居，同為坐落高雄市○○區○○ 段000 地號土地（下稱系爭土地）之共有人( 權利範圍各3, 903/50,000) ，而原告為系爭土地上同段381 建號即門牌號 碼高雄市○○○路000 號房屋( 下稱143 號房屋）之所有權 人；被告則為系爭土地上同段383 建號即門牌號碼高雄市○ ○○路000 號房屋（下稱144 號房屋）之所有權人。又被告 為自己遮風避雨之便利，未徵得原告及其他共有人同意，擅 自於系爭143 、144 號房地後方之系爭土地上搭建衛浴、廁 所及廚房等( 即附圖A 之地上物) ，供自己日常生活使用， 而侵害原告及其他共有人對系爭土地之所有權，且該部分土 地係屬法定空地，原即不得作為建築空間，然經原告多次請 求被告拆除騰空，均未獲置理。又被告無權占有系爭土地面 積37.72 平方公尺，乃無法律上之原因而受有利益，致原告 受有相當於租金之損害，而系爭土地之申報地價為新台幣（
下同）10,381元/ ㎡，依土地法第97條規定以百分之10作為 最高損害金，以原告持分計算每月之損害金為255 元( 計算 式：10,381元/ ㎡×37.72 ㎡×10﹪÷12×原告持份 3,903/50,000＝255 元，元以下四捨五入) ，原告自得請求 被告給付5 年相當於租金之損害即15,300元( 計算式：255 元×12月×5 年＝15,300元) ，為此爰依民法第767 條第1 項前段、第821 條、第179 條等規定提起本訴等語。並聲明 ：㈠被告應將附圖所示A 內之地上物、B 牆及D 牆，暨高度 超過1.45公尺之C 牆均拆除騰空，返還系爭土地予原告及其 他共有人。㈡被告應給付原告15,300元，及自起訴狀繕本送 達翌日起至返還系爭土地之日止，按月給付原告255 元。㈢ 願供擔保請准宣告假執行。
二、被告則以：如附圖所示A 部分所在之系爭土地係自144 號房 屋所屬大樓落成完工後，依當初建商所為之設計規劃，即供 144 號房屋所有權人管理使用收益，是系爭土地之共有人間 就該部分土地係專供144 號房屋所有人使用收益乙節已成立 分管契約，嗣系爭土地之所有權人雖幾經更迭，惟該部分土 地仍專供系爭144 號房屋所有權人使用迄今，此情亦為原告 所明知，依最高法院48年度台上字第1065號判例要旨及司法 院大法官349 號解釋意旨，系爭土地共有人之被告亦應同受 系爭分管契約之拘束，是被告占有系爭土地為有權占有，原 告請求為無理由等語置辯，並聲明：㈠原告之訴駁回。㈡如 受不利判決，願供擔保請准免予假執行。
三、兩造不爭執事項：
㈠ 兩造共有系爭土地，應有部分各為3,903/50,000 。 ㈡ 如附圖所示之A 建物為被告所有，占用面積為37.72 平方公 尺。
四、得心證之理由：
原告主張被告無權占用系爭土地如附圖所示之A 部分，為被 告所否認，並以前揭情詞置辯，是本件所應審究者厥為：㈠ 系爭土地之共有人間，就如附圖所示A 部分土地是否有分管 協議存在？原告訴請拆屋還地，有無理由？㈡原告得否請求 被告返還相當於租金之不當得利？如可，則金額為若干？茲 分述如下：
㈠ 系爭土地之共有人間，就如附圖所示A 部分土地是否有分管 協議存在？原告訴請拆屋還地，有無理由？
1、按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之， 對於妨害其所有權者，得請求除去之，有妨害其所有權之虞 者，得請求防止之；各共有人對於第三人，得就共有物之全 部為本於所有權之請求，但回復共有物之請求，僅得為共有
人全體之利益為之，民法第767 條第1 項、第821 條分別定 有明文。而各共有人按其應有部分，對於共有物之全部雖有 使用收益之權，惟共有人對共有物之特定部分使用收益，仍 須徵得他共有人全體之同意，非謂共有人得對共有物之全部 或任何一部有自由使用收益之權利。如共有人不顧他共有人 之利益，而就共有物之全部或一部任意使用收益，即屬侵害 他共有人之權利，他共有人得本於所有權請求除去其妨害或 請求向全體共有人返還占用部分（最高法院62年台上字第 1803號判例意旨、86年度台上字第275 號判決意旨參照）。 又以無權占有為原因，請求返還土地者，占有人對土地所有 權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，土地所 有權人對其土地被無權占有之事實無舉證責任，占有人自應 就其取得占有係有正當權源之事實證明之（最高法院85年度 台上字第1120號判決意旨參照）。
2、被告所有之A 建物占用系爭土地37.72 平方公尺，業經本院 會同兩造及高雄市三民地政事務所測量人員現場履勘屬實， 並製有勘驗筆錄及複丈成果圖( 即本判決附圖) 附卷可稽( 參本院卷第78頁至第81頁、第94頁至第95頁) ，且為兩造所 不爭執，應堪信為真實，故被告確係就共有物之一部為占有 使用。而被告抗辯其乃基於共有人間分管協議而為有權占有 ，則依前揭說明，自應由被告就分管協議之存在負舉證責任 。而被告就此雖聲請傳喚證人即系爭土地共有人吳敏男、系 爭土地原共有人邱俊智( 即讓售系爭土地應有部分予原告之 人) 之母邱張素美到庭陳述以證明系爭土地共有人間存有分 管契約之事實，然經本院傳喚上開二人到庭作證，證人吳敏 男係證稱：伊不了解系爭土地A 部分之使用情形，因為伊從 未走到該處，且伊未曾使過該處之土地，而被告增建A 建物 時並未得伊同意等語( 參本院卷第123 頁至第125 頁) ；而 證人邱張素美亦證稱：邱俊智是伊兒子，伊於98年代理邱俊 智將143 號房屋及系爭土地賣給原告，伊不清楚系爭土地之 使用狀況及有無分管協議存在，亦未告知原告有分管契約情 形等語( 參本院卷第158 頁至第159 頁) ，即仍均未能證明 系爭土地之共有人間曾對A 部分所在之系爭土地有明示成立 分管協議而歸由被告為使用收益之情形，且除此之外，被告 並無提出其他證據足資證明共有人間確有明示約定分管協議 存在，自難認被告使用附圖所示A 部分土地係基於共有人間 之明示分管協議而為有權占有。
4、次按建築物之法定空地，係屬建築基地之一部分，其於建築 基地建築使用者，應留設一定比例面積之空地，旨在維護建 築物便於日照、通風、採光及防火等，以增進建築物使用人
之舒適、安全與衛生等公共利益，故建築法第11條第3 項明 訂應留設之法定空地，非依規定不得分割、移轉，並不得重 複使用，是於法定空地即不得為任何建築物之增建行為。被 告固稱A 部分所在之系爭土地係自144 號房屋所屬大樓落成 完工後，依當初建商所為之設計規劃，即供144 號房屋所有 權人管理使用收益，故共有人間存有分管協議云云，惟依高 雄市政府工務局函文所載，該A 部分所在之系爭土地係屬法 定空地，有該函文附卷可稽( 參本院卷第133 頁) ，而建商 於興建時既已規劃該處係屬法定空地空間，則依前揭規定自 不得作為建築使用，是被告主張建商於興建時即已規劃A 部 分土地歸由被告建築使用，並於共有人間成立分管協議，並 非可採。
5、復按共有物分管契約，不以共有人明示之意思表示為限，共 有人默示之意思表示亦包括在內。但所謂默示之意思表示， 係指依共有人之舉動或其他情事，足以間接推知其效果意思 者而言；若單純之沈默，除有特別情事，依社會觀念可認為 一定意思表示者外，不得謂為默示之意思表示（最高法院29 年上字第762 號判例參照）。被告雖稱A 建物已長年存在， 且共有人間未曾爭議，故共有人間已默示成立分管協議云云 ，惟查，依證人吳敏男之證述，其之所以未就A 部分土地與 被告起爭議，乃係因其並未使用該部分土地( 參本院卷第12 4 頁反面) ，顯見系爭土地之共有人未就A 部分土地對被告 訴請返還，其原因多端，或因無使用需求、因訴訟需費金錢 及時間等考量不一而足，非必即具有默示同意之意思，且被 告並未舉證證明系爭土地之共有人有何舉動或其他情事，可 以間接推知有同意被告使用之效果意思，自難認系爭土地共 有人間已成立默示分管協議。再被告雖以與143 號房屋及14 4 號房屋相鄰之同路段137 、139 、141 號房屋後方均各有 占用情形，主張各共有人已有實際劃定使用範圍，故已成立 默示分管協議云云，並提出系爭土地衛星空拍圖為證( 參本 院卷第190 頁) ，然由該空拍圖僅能證明各房屋後方有建物 存在，至系爭土地共有人是否均知悉上開占有使用情形、是 否均未為反對之意思，及未為反對之意思是否非出於單純之 沉默而屬默示之意思表示等節，均未據被告舉證以實其說， 是被告執此主張系爭土地共有人間有默示分管之情形，並非 可採。
6、從而，被告占有使用系爭土地如附圖所示A 部分，並非基於 分管協議，且亦查無其他合法占用之正當權源，則原告依前 揭民法第767 條第1 項、第821 條等規定，請求被告拆除附 圖所示A 部分內之地上物、B 牆及D 牆，暨高度超過1.45公
尺之C 牆( 其餘牆壁未據原告訴請拆除，參本院卷第169 頁 言詞辯論筆錄) ，並將系爭土地返還予原告及其他共有人， 為有理由，應予准許。
㈡ 原告得否請求被告返還相當於租金之不當得利？如可，則金 額為若干？
1、再按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其 利益，但依其利益之性質或其他情形不能返還者，應償還其 價額，民法第179 條前段、第181 條後段定有明文。又無權 占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益，為社會通常之 觀念( 最高法院61年台上字第1695號判例意旨參照) 。 2、本件被告既無合法權源占有系爭土地業如前述，其即受有使 用系爭土地之利益，並致原告受有損害，該項利益依其性質 無法返還，原告自得請求被告償還相當於租金之利益。而按 城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總價額 年息10% 為限，土地法第97條第1 項定有明文，所謂年息10 % 為限，乃指基地租金之最高限額而言，並非必須照申報價 額年息10 %計算之，且尚須斟酌基地之位置，工商繁榮程度 、使用人利用基地之經濟價值、所受利益，彼等關係及社會 感情等情事，以為決定。本院審酌系爭土地係位於雙向單車 道之道路旁，附近有零星商店，旁邊為資源回收場，車程約 10分鐘可達高雄火車站、聖功醫院，車程約5 分鐘可達道明 中學、凱旋國小、監理站，車程約5 至10分鐘可達武廟路市 場，此有勘驗筆錄在卷可佐( 參本院卷第81頁) ，足認系爭 土地坐落位置交通尚稱便利，生活機能尚佳，認原告所得請 求相當於租金之不當得利以系爭土地申報地價年息10% 計算 仍屬過高，應以年息8%計算較為適當。又系爭土地於99年、 102 年間之申報地價均為10,381元，此有地價第二類謄本可 佐( 參本院卷第48頁) ，則原告自起訴前5 年即自98年9 月 12日起至103 年9 月11日( 即訴訟繫屬日，參本院卷第3 頁 起訴狀上本院收狀戳章) 止所得請求相當於租金之不當得利 共12,226元( 計算式：10,381元x37.72平方公尺x8%x5 年x 原告應有部分3,903/50,000=12,226 元，元以下四捨五入， 下同) ，其自起訴狀繕本送達翌日即103 年10月1 日( 送達 回證參本院卷第29頁) 起按月所得請求之金額為204 元( 計 算式：10,381元x37.72平方公尺x8% ÷12x 原告應有部分3, 903/50,000=204元) 。
3、從而，原告依不當得利法律關係，請求被告給付5 年相當於 租金之不當得利共12,226元，及自103 年10月1 日起至返還 系爭土地之日止，按月給付204 元，為有理由，應予准許， 至逾此部分之請求，則屬無據。
五、綜上所述，原告依民法第767 條第1 項、第821 條、第179 條等規定，請求被告拆除如附圖所示A 部分內之地上物、B 牆及D 牆，暨高度超過1.45公尺之C 牆( 其餘牆壁則無須拆 除) ，將該部分土地返還原告及其他共有人，並應給付12,2 26元及自103 年10月1 日起至返還上開土地之日起按月給付 204 元予原告，均為有理由，應予准許。至逾此部分之請求 ，則無理由，應予駁回。
六、又原告及被告均陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執 行，經核均無不合，爰分別酌定相當之擔保金額准許之。至 原告敗訴部分，其假執行之聲請即失所附麗，應併予駁回。七、本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提證據方法，經 本院斟酌後認均不足以影響本判決結果，自無逐一詳予論駁 之必要，併此敘明。
八、據上論結，本件原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民 事訴訟法第79條、第390 條第2 項、第392 條第2 項，判決 如主文。
中 華 民 國 104 年 7 月 31 日
民事第三庭 法 官 呂佩珊
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 104 年 7 月 31 日
書記官 陳仙宜