臺灣高雄地方法院民事判決 103年度訴字第1234號
原 告 薛家鈞
訴訟代理人 吳麗珠律師
被 告 薛文益
薛文溪
共 同
訴訟代理人 徐德勝律師
上列當事人間請求拆屋還地等事件，本院於民國104 年6 月17日
言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告應將坐落高雄市○○區○○段○○○○地號土地上如附圖所示編號A 部分建物（面積一四八平方公尺）、B 部分車庫（面積十平方公尺）拆除，並將該部分土地返還原告及其他共有人全體。
訴訟費用由被告負擔。
本判決於原告以新臺幣壹佰貳拾玖萬零叁佰叁拾叁元供擔保後得假執行，被告如以新臺幣叁佰捌拾柒萬壹仟元為原告預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但被告同 意者、或不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限，被 告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為 同意變更或追加，民事訴訟法第255 條第1 項第2 款、第7 款、同條第2 項定有明文。經查，原告原起訴請求被告薛文 益將坐落高雄市○○區○○段0000地號土地（面積2,485 平 方公尺，下稱系爭土地）上如附圖所示編號A 部分未保存登 記建物（面積148 平方公尺，門牌號碼高雄市○○區路○里 ○○街00巷00號，下稱系爭建物）拆除，並將該部分土地返 還原告及其他共有人全體；嗣於訴狀送達後，追加請求被告 薛文益將系爭土地上如附圖所示編號B 部分車庫（面積10平 方公尺，下稱系爭車庫），並將該部分土地返還原告及其他 共有人全體，被告薛文益對於此部分訴之追加，無異議而為 本案言詞辯論，視為同意。原告另追加被告薛文溪為共同被 告，請求被告薛文溪將系爭建物、車庫拆除，並將該部分土 地返還原告及其他共有人全體。被告雖不同意之，然建築物 之拆除，為一種事實上之處分行為，是未經辦理所有權第一 次登記之建物，須有事實上之處分權者，始得予以拆除，原 告依據被告薛文益抗辯：系爭建物、車庫乃被告共同受贈自 父親薛天得，為被告分別共有（應有部分2 分之1 ）等語， 為避免僅就被告薛文益請求無法達其回復共有物之目的，欠
缺權利保護必要，故於第一次言詞辯論期日即以言詞聲明追 加被告薛文益為共同被告，又被告分別共有之系爭建物、車 庫占用系爭土地有無正當權源之爭執，應追溯自被告共同先 人與其他共有人間就系爭土地有分管協議契約存在，是原告 追加被告薛文溪，並未增加原起訴事實之爭執範圍，利用被 告薛文益提出之訴訟資料，即得加以裁判，無須另行調查， 原告此部分訴之追加，應不甚礙被告之防禦及訴訟之終結， 堪予准許。
二、原告主張：系爭土地為兩造與其他共有人分別共有，原告應 有部分92/744、被告薛文益應有部分536/8,640 、被告薛文 溪7/ 432。系爭土地之共有人間並無分管協議，系爭土地上 被告共有（權利範圍各2 分之1 ）之系爭建物、車庫（如附 圖所示編號A 、B 部分，面積148 平方公尺、10平方公尺） 於興建之初，亦未徵得共有人全體同意即占有特定部分，應 屬無權占有，原告為共有人全體之利益，得請求被告拆除系 爭建物、車庫，並將該部分土地返還原告及其他共有人全體 ，爰依民法第767 條第1 項、第821 條之規定，提起本訴， 並聲明：㈠被告應將系爭建物、車庫拆除，並將該部分土地 返還原告及其他共有人全體。㈡願供擔保，聲請宣告假執行 。
三、被告則以：
㈠系爭土地於日據時期登記為「廍後庄309 番地」，於36年10 月1 日總登記為左營段1234號土地（下稱原1234地號土地） ），之後經重測及政府逕為分割為左西段1738、1738-1、17 38-2、1738-3、1738-4號共5 筆土地。而早於35年10月1 日 前，原1234地號土地共有人薛禮、薛仙人、薛占、薛旺、薛 祥、謝有信間就土地已有明示分管協議，而分別在土地上之 特定部分建築房屋使用，之後繼承或受讓土地應有部分之共 有人，亦延續先人或前手占有使用之範圍，土地雖經分割成 數筆，惟共有人間仍係基於一共有關係而持有數筆土地，數 十年來共有人間皆相安無事，惟因年代久遠且人事皆非，舉 證甚為困難，僅能以間接證據本於經驗法則推知之，倘若共 有人間無明示分管協議，以歷代共有人各自占有土地特定部 分，長年互相容忍，久未予干涉、異議之情形以觀，亦應有 默示分管協議，原告繼承系爭土地之應有部分，且知悉分管 協議存在，應受分管協議之拘束。
㈡系爭建物、車庫乃被告父親薛天得於35年10月1 日前某日出 資興建，嗣於66年間因颱風毀損翻修，復於70年12月10日贈 與被告分別共有（權利範圍各1/2 ），被告占用系爭土地之 特定部分乃延續先人間之分管協議而來，分割前之土地總面
積4,316 平方公尺，被告受讓自薛天得應有部分14/432，分 管面積139.870 平方公尺，與被告現占用面積148 平方公尺 ，應屬相當，被告並非無權占有，原告不得請求被告拆除系 爭建物、車庫，返還土地，原告明知共有人間有明示或默示 之分管協議存在，仍為本件請求，有違誠信原則。 ㈢被告於土地分割前受讓土地之應有部分時，分管協議已存在 ，被告依分管協議所得使用之範圍，自不因嗣後土地分割、 徵收而減少，被告現占有系爭土地特定部分，未逾分割前全 部土地之應有部分，且原告於起訴後將系爭土地應有部分贈 與訴外人即原告母親蔡佩蓁，蔡佩蓁已另訴請求裁判分割系 爭土地，經本院高雄簡易庭103 年度雄簡字第1194號（下稱 另訴）受理在案，原告於另訴所陳明之分割方案與被告現占 用面積無涉，其餘共有人亦無欲拆除系爭建物、車庫之需求 ，若被告現占用面積逾越應有部分，於裁判分割時仍得以金 錢找補其他共有人，原告現請求被告拆除之，顯欲使被告於 另訴無法受有原物分配之利益，屬權利濫用等語，資為抗辯 ，並聲明：⒈原告之訴駁回。⒉如受不利判決，願供擔保， 聲請宣告免為假執行。
四、兩造不爭執事實：
㈠系爭土地乃自原1234地號（日據時代廍後庄309 番地）土地 重測分割而來，原1234地號土地經重測後為左西段1738地號 土地，1738地號土地復於80年1 月18日逕為分割出1738-1、 1738-2、1738-3地號，1738-3地號土地於85年間被徵收，17 38-1地號土地於102 年8 月20日逕為分割出1738-4地號土地 。
㈡系爭土地為兩造及其他共有人共有，原告應有部分為92/744 ，被告薛文益應有部分為536/8,640 （103 年9 月15日以前 為7/ 432、103 年9 月15日登記取得1/48、104 年1 月登記 取得24/960）、被告薛文溪應有部分為7/432 。 ㈢系爭建物、車庫為被告共有（權利範圍各1/2 ），現占用系 爭土地如附圖所示編號A 、B 部分（面積148 平方公尺、10 平方公尺）。
五、本件爭點：
㈠系爭土地之共有人間有無明示或默示之分管協議存在？ ㈡被告是否有權占有系爭土地如附圖所示編號A 、B 部分？原 告請求被告拆除系爭建物、車庫，將土地返還原告及其他共 有人全體，有無理由？
六、得心證理由：
㈠系爭土地之共有人間有無明示或默示之分管協議存在？ ⒈按共有物分管契約係共有人就共有物約定各自占有共有物
之特定部分而為管理之契約，其成立須由共有人全體共同 協議訂定之，雖不以書面為必要，明示或默示均無不可， 然縱係默示同意之分管契約，亦須土地共有人間之舉措或 其他情事，足以表彰成間接推知具有分管使用土地之合意 ，始足當之。
⒉被告抗辯：原1234地號土地共有人薛仙人、薛占、薛旺、 薛祥、謝有信分別占有原1234地號土地之特定部分建築房 屋，並於35年10月1 日起設立門牌，供人居住使用且設有 戶籍，可見共有人間早於日據時期即協議分管云云，並以 證人郭昭輝、郭榮坤、薛長榮、薛永豐、許家進、薛杉旗 之證詞、台灣高雄地方法院檢察署102 年度偵字第25992 號、103 年度偵字第4729、10114 、13520 號不起訴處分 書附表一所載編號1 、3 、4 、6 、7 、11、12、15、17 、20、24、25之被告許文玉、曾順美、薛朝宗、薛文溪、 薛文益、郭昭男、郭昭輝、郭昭雄、薛清祿、薛清華、許 家進、薛正峰、許朝榮、薛育民、薛智峰，分別繼承或受 讓系爭土地之應有部分，及渠等現占有使用系爭土地上房 屋之門牌可溯源自35年10月1 日已設立等節，為其論據。 經查：原1234地號土地於日據時期大正9 年3 月18日登記 之共有人分別為薛仙人、薛禮、薛占、薛旺、薛祥、謝有 信（應有部分各為1/4 、1/4 、1/8 、1/8 、1/8 、1/8 ），固有土地登記謄本可查（外放偵查影卷），而上述不 起訴處分書所載之被告現占有使用系爭土地上房屋之門牌 可溯源自35年10月1 日已設立，雖亦有上述不起訴處分書 附表一為憑（本院卷第322 頁背面至第324 頁），惟上情 僅能證明於35年10月1 日原1234地號土地上已有房屋占用 之事實而已，至於房屋是否為當時之共有人出資興建，並 無證據可資證明，且由上述不起訴處分書所載被告即現占 有使用房屋之人輾轉取得取得之應有部分比例，尚不及於 薛仙人等共有人於日據時期之應有部分比例，又原1234地 號土地於35年10月1 日之後仍有房屋陸續興建、設立門牌 ，此觀之上述不起訴處分書附表一可明（本院卷一第322 頁背面至326 頁），可見上述於35年10月1 日已設立門牌 之房屋所占用之範圍，合計不足薛仙人等共有人之應有部 分，縱認薛仙人等共有人曾於35年10月1 日前在原1234地 號土地上興建房屋，渠等亦未必係基於分管協議而為之， 自不能據此認定系爭土地之共有人間早於日據時期已有分 管協議。至於證人郭昭輝證述：其父親郭德興買受原1234 地號土地之應有部分時，土地上已有左營大路139 巷59號 房屋等語；證人薛長榮證稱：左營大路139 巷與廍後街42
巷交界處之停車場，之前有房子，伊祖先居住於該處等語 ；證人許家進證述：廍後街42巷26弄4 號房屋以前是三合 院平房，係伊父親許天佑向地主謝有信承租到52年，之後 向謝有信買的，後來於61年改建成2 樓等語，僅能證明郭 德興買受原1234地號土地應有部分時，左營大路139 巷59 號房屋占用原1234地號土地，薛長榮祖母曾居住於原1234 地號土地上之房屋，許天佑向謝有信買受原1234地號土地 之應有部分及土地上之建物之事實，並無法證明上述房屋 乃係土地共有人協議分管而占有土地特定部分興建。而證 人薛永豐、薛杉旗雖均證述原1234地號土地之共有人有分 管情事，然渠等乃係薛祥之第3 代子孫，依上述不起訴處 分書當事人欄所載，均係43年出生，顯然無可能親聞原12 34地號土地共有人間於日據時期約定之經過，而係渠等成 長後輾轉聽聞或基於己身觀察土地利用情形之主觀認知， 此由渠等僅能概稱有分管情事，而未能具體描述協議分管 之經過及內容可以窺見。證人薛永豐固證稱：薛順與薛進 興書立之協議書係薛順留給伊，協議書上有畫原1234地號 土地之分管圖等語，然若系爭協議書係薛進興與薛順就薛 禮之遺產所為分割協議之書面，何以未留給其後世子孫， 而留給非直系血親卑親屬之證人薛永豐，已有違常之處， 況且，薛永豐亦未見聞協議書簽立之經過，上開證述充其 量係其嗣後閱覽協議書內容而自行解讀之結果而已，其證 詞就被告抗辯之分管協議仍稍嫌薄弱，要難遽採為有利被 告之認定，被告謂：若無合法使用土地之權源，房屋所有 人豈敢甘冒拆屋還地之風險，於系爭土地上興建永久性房 屋之舉云云，純屬推測之詞，要無足採。
⒊被告又謂：1738、1738-2地號土地共有人早於日據時期即 協議分管，並分別在共有土地上劃定特地範圍占有使用特 定部分，各自比鄰建屋使用迄今，從早期空照圖至最新空 照圖顯示非尚有餘地無人使用，果共有人間無明示或默示 分管協議，衡情共有人間自不會早早劃定使用區域而無任 何空地閒置云云，雖提出68年、72年、80年、85年林務局 農林航空測量所（下稱航測所）空照圖、現時Google Map 衛星圖為其論據。然上述空照圖均非日據時期所拍攝，單 憑此僅能證明空照圖拍攝時土地上有地上物，尚無從得知 系爭土地於日據時期之共有人於土地上占有使用之情形， 遑論進而推知當時共有人間有明示或默示之分管協議。況 且，空照圖雖顯示土地上有地上物分別坐落其上，惟上述 航測所之空照圖，因年代久遠，是否達「非尚有餘地無人 使用」之程度，猶難確認，現時Google Map衛星圖與上述
航測所之空照圖仍非完全一致，被告以現系爭土地上坐落 建物門牌號碼，分別由何人占用，推測源自日據時期共有 人間之分管協議，並無可採。
⒋被告另稱：對照68年、72年空照圖，以及原告先祖薛禮於 37年「三房薛進興鬮書」（下稱系爭鬮書）明確記載「高 雄市○○區0000號敷地全部連瓦厝參間」等語，可見此「 瓦厝參間」確實存在系爭土地上（上述空照圖箭頭指示位 置、編號1 之位置，門牌號碼為高雄市○○區○○街00號 、6 號）。又從80年、85年空照圖對照相關位置，此建物 於80年間方拆除（此二空照圖編號1 位置），若無分管契 約，何以此「瓦厝參間」能夠繼續存在至80年間才拆除？ 至於何人拆除，依經驗法則應屬原告之人所拆除云云。姑 且不論原告否認系爭鬮書之形式真正，惟縱系爭鬮書提及 「高雄市○○區0000號敷地全部連瓦厝參間」等語（本院 卷一第172 頁），而得推認原1234地號土地上曾有「瓦厝 參間」，此節亦僅能證明薛禮於系爭土地上曾有瓦厝之事 實，至於薛禮係基於何項法律上權源而得占有使用瓦厝坐 落之基地，猶屬未明。是被告以「瓦厝參間」曾經存在原 1234地號土地上之事實，謂於薛禮時代之共有人間即有明 示分管協議云云，尚無可採。遑論瓦厝參間所在位置，僅 憑空照圖，仍難以確認，而被告所稱瓦厝參間之地址，經 查詢，並無廢止情形，係整編為高雄市○○區○○街00巷 0 號、42巷26弄7 號，有高雄市左營區戶政事務所103 年 12月17日高市○○○○00000000000 號函、本院公務電話 紀錄在卷可查（本院卷二第72頁、卷三第26頁），而該址 亦非位於揚善堂前面廣場，可見被告對於瓦厝參間之認知 有誤。又縱薛禮曾於原1234地號土地上有瓦厝參間，然被 告提出之薛進興與薛順於57年簽立之協議書已未再提到， 是否如被告所辯該瓦厝參間存續至80年間方拆除（此二空 照圖編號1 位置），被告所指之空照圖編號1 位置是否即 係薛禮時代之瓦厝參間，均有疑義，自難佐證被告抗辯之 事實為真。至於系爭鬮書之立會人薛占、薛祥係基於何種 目的於系爭鬮書署名，更不得而知，被告所辯薛禮安排立 會人之目的係欲讓共有人及後世繼承人均知悉有分管協議 之安排云云，要無可採。
⒌被告又以：原告祖父薛進興與其兄弟薛順於57年12月22日 書立協議書（下稱57年協議書），就原1234地號土地之部 分特定區域予以分配位置，即分割後1738-2地號土地部分 ，薛進興並在其分配位置之土地上興建揚善堂，就揚善堂 座落基地及前方附連空地予以分管，若非各共有人昔往已
針對原1234地號土地約定分管，薛進興、薛順自無從特定 位置再予以細分之理云云。尚且不論原告就57年協議書之 真正仍有爭執，縱57年協議書提及「祖厝後之土地（左營 1234地號）本房應得全體1/4 。甲、製材所隔鄰（南屏） 為薛進興所有。乙、薛進興之左側（北屏）為薛順所有」 等語，然觀之被告提出薛進興、薛順分配之位置對照圖（ 本院卷一第55頁），係將原1234地號土地簡略分為4 塊， 由西南往東北，依序為薛喜、薛殿、薛順、薛進興，共4 人，然從日據時期起，該土地之共有人即有薛禮、薛仙人 、薛占、薛旺、薛祥、謝有信，共6 人，已如前述，而薛 殿僅為薛仙人之繼承人之一，繼承取得應有部分為3/48， 薛喜則為薛占之繼承人之一，繼承取得應有部分為1/24， 截至57年協議書簽立時，薛殿、薛喜就原1234地號土地之 應有部分，均非如上述位置對照圖所示，縱使將時間軸拉 回至繼承開始之前，對照圖亦僅有薛禮、薛殿（薛仙人長 子）、薛喜（薛占長子）部分，並無記載薛旺、薛祥、謝 有信占用部分，而由圖面標示薛喜、薛殿、薛禮（薛進興 、薛順部分）之區塊面積，顯然係標示薛喜為1/2 、薛殿 4/1 、薛順1/8 、薛進興1/8 ，實難認係如證人薛永豐所 述僅標示與分割協議相近部分而有意省略薛旺、薛祥、謝 有信部分，此情與各共有人均分別占用土地特定部分之分 管協議性質不符，充其量僅能認為當時薛進興與薛順就薛 禮於原1234地號土地之占用位置有所分配，但並無證據證 明薛禮占用部分乃經全體共有人同意，自難認定57年協議 書係就薛禮分管位置再為細部分管之事實。至於1738-2地 號土地上之揚善堂，係於58年間設立房屋稅籍，納稅義務 人係極樂社揚善堂代表人薛進興乙節，雖有高雄市西區稅 捐稽徵處左營分處103 年12月15日高市○○○○○○0000 000000號函在卷可按（本院卷二第78頁），台灣高等法院 高雄分院90年度上訴字第1203號刑事判決理由固亦載明「 被告薛丁月與子薛藤樹及其堂兄弟薛永豐、薛杉昭等人， 與自訴人蔡淑卉之夫均為薛氏族人，蔡女之公公薛進興於 其生前薛氏所有之土地上，創建揚善堂，作為鄰里活動中 心，自訴人以其建築物為自訴人之女薛鈞內所有，由自訴 人管理，因建物老舊，自訴人僱請工人整修」等語，證人 郭昭輝固證稱：伊聽說薛進興分得土地捐出來蓋興建揚善 堂等語，然對照高雄市政府工務局104 年3 月4 日高市工 務建字00000000000 號函附61年高市建都築字第03191 號 建照執照卷宗所附原1234地號土地之現況圖，揚善堂現坐 落位置於當時係空地，縱薛進興有捐地興建揚善堂之舉，
然當時揚善堂所在位置，仍有疑問，且薛進興或係主觀上 自認為有權捐地，然未必確出於法律上之正當權源，若揚 善堂當時興建在57年協議書分配予薛進興使用範圍內，亦 難推認共有人間已有分管協議。被告僅謂：倘薛進興（原 告之祖父）與其他共有人無分管之約定，焉能在此興建揚 善堂之理？又何以與57協議書所劃定位置相符合？云云， 難認已盡證明之責。
⒍被告另抗辯：原1738號土地部分遭徵收而改編成1738、17 38-2等地號之時，此揚善堂所坐落之1738- 2 號整塊土地 略有疏落之2 、3 間建物存在，然改編後之1738號土地卻 存有密密麻麻建物多間毫無變動，可從85年間空照圖編號 2 兩邊景觀即明；倘原共有人無分管之特約，其他共有人 何以容許薛進興、薛順與其後代子孫具體使用1738－2號 土地如蓋建揚善堂及交誼廳、劃設停車位使用，他共有人 等卻甘在改編後之1738號土地上受壅擠之困云云，純係被 告對空照圖片面解讀、假設之詞，難予採認。
⒎坐落系爭土地上之左西段1196建號、1197建號建物，於61 年間申請建造執照時，起造人許天佑雖提出原1234地號土 地全體共有人之同意書，尚且不論原告否認同意書之真正 ，縱當時土地共有人同意許天佑於土地上興建房屋，亦僅 係同意特定人使用共有土地之特定部分，究非全體共有人 全體同意各自占有共有物之特定部分之分管協議，要難以 此認共有人間已有分管協議之事實，再者，揚善堂雖於上 述建物起造前已設立房屋稅籍，然共有人間同意土地特定 部分供揚善堂使用，並不能解為係分管協議。至於許天佑 申請起造房屋時，系爭土地現況有房屋坐落其上，雖有地 形現況圖在卷可稽（外放建築執照影卷），然此情僅能證 明當時有房屋占用原1234地號土地之事實，至於當時房屋 係何共有人所有？房屋占用部分是否係各共有人按應有部 分各自使用之特定部分？仍有疑義，自不能僅憑地形現況 圖上之建物數量與當時共有人數接近，而認定係因共有人 間有分管協議之故。
⒏被告又謂：系爭土地、1738-2地號土地，現有非薛氏家族 之人居住氏宗親，即非兩造先人之繼承人，若非有分管協 議存在，然何能在系爭土地上興建房屋居住，如房屋門牌 ⑴高雄市○○區○○街00巷00弄0 號之許朝榮、⑵高雄市 ○○區○○街00巷00弄0 號之許家進、⑶高雄市○○區○ ○街00巷00弄0 號之許李來春、⑷高雄市○○區○○○路 00 0巷00號之陳健正、⑸高雄市○○區○○○路000 巷00 號之陳健賢、⑹高雄市○○區○○○路000 巷00號之許文
玉、⑺高雄市○○區○○○路000 巷00號之1 之許文隆、 ⑻高雄市○○區○○○路000 巷00號郭昭雄等三人、⑼高 雄市○○區○○○路000 巷00號之曾崑民，共有人出售應 有部分時，他共有人不為反對，亦可證明有分管協議存在 云云。然上述現占有人占有使用系爭土地、1738-2地號土 地之法律上權源是否為共有人間之分管協議，本應先由被 告舉證證明之，渠等或係延續前手占用之現況，而前手未 必係基於分管協議而占用，尚難遽謂係因有分管協議存在 之故，又共有人處分應有部分時，他共有人之優先承購權 僅有債權效力，他共有人是否行使優先承購權，實與共有 人間有無分管協議無必然關連，被告上述所辯純屬推論之 詞，要無可採。
⒐被告抗辯：歷代共有人各自占有土地特定部分，長年互相 容忍，久未予干涉、異議之情形以觀，亦應有默示分管協 議云云，雖有證人郭昭輝證述：49年至80幾年期間，共有 人沒有要求拆除左營大路139 巷59號房屋等語，證人郭榮 坤證稱：伊搬出左營大路139 巷59號房屋前，左右鄰居相 處和諧、安居樂業等語為憑，然上述證人於原1234地號土 地上之房屋居住之期間，已非日據時期，自難據以推知兩 造先人於日據時期有默示分管協議之情形，況且，共有人 間成立默示分管協議，至少係全體共有人間對於彼此各自 占有土地特定部分之情有所瞭解，始可能將互相容忍、未 予干涉、異議，而將之解為默示意思表示之舉措，倘僅少 數或部分共有人間占有，而部分共有人不知其事，自難類 比之，前述原1234地號土地於35年10月1 日起有房屋占用 之事實，是否為全部共有人所知悉，被告並未舉證證明之 ，僅以土地上房屋長久占用，未曾有人請求拆屋還地之事 實，欲推認有默示分管協議存在，實無足採。至於被告抗 辯原告父親薛欣銓曾經申請地政機關勘測系爭土地，如無 分管，何以當時不請求返還云云，亦係推論之詞，對於被 告所辯之分管協議乙節，並無證明作用，亦無可採。 ⒑末按共有人依分管契約分管之特定部分，因不可歸責各共 有人事由而不能為使用收益，且已不能回復者，例如該特 定部分經國家機關依法徵收是，各共有人依民法第225 條 第1 項、第266 條第1 項規定，即免其提供共有物特定部 分予他共有人用益之義務，分管契約當然從此消滅【謝在 全著民法物權論（上）第594 頁】。經查：系爭土地乃自 原1234地號（日據時代廍後庄309 番地）土地重測分割而 來，原1234地號土地經重測後為左西段1738地號土地，17 38地號土地復於80年1 月18日逕為分割出1738-1、1738-2
、1738-3地號，1738-3地號土地於85年間被徵收，1738-1 地號土地於102 年8 月20日逕為分割出1738-4地號土地， 已為兩造所不爭執。縱原1234地號土地曾經共有人協議分 管，而於80年1 月18日分割成4 筆土地後，仍可合併使用 作為分管協議之標的，然於1738-3地號土地於85年間被徵 收後，分管該部分之共有人，已不能為使用收益，又徵收 補償金乃按共有人之應有部分比例分配，業經證人郭昭輝 、薛長榮證述在卷，可見，徵收補償金並未由分管該部分 之共有人領取，換言之，共有人間並未就因徵收而減少分 管範圍之共有人給予對價，則依上述說明，該分管協議亦 已因徵收而消滅，又據證人薛長榮證述：其占用部分被左 營大路139 巷分成兩半，徵收後共有人間並未就系爭土地 及1738-2地號土地約定如何使用等語，是系爭土地現無共 有人間之分管協議存在，應可認定。
㈡被告是否有權占有系爭土地如附圖所示編號A 、B 部分？原 告請求被告拆除系爭建物、車庫，並將土地返還予原告及其 他共有人全體，有無理由？
⒈按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之 。對於妨害其所有權者，得請求除去之；各共有人對於第 三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求。但回復共 有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之，民法第767 條第1 項前段、中段、第821 條分別定有明文。次按98年 1 月23日修正公布前民法第820 條第1 項規定共有物除契 約另有訂定外，由共有人共同管理之。共有人之應有部分 係存在共有物之全部，共有人如未經他共有人全體同意而 就共有物之全部或一部任意占用收益，他共有人得本所有 權請求除去其妨害或請求向全體共有人返還占用部分。又 以無權占有為原因，請求返還所有物之訴，被告對原告就 其物有所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗 辯者，應就其取得占有係有正當權源之事實證明之。系爭 土地為兩造及其他共有人共有，系爭建物、車庫為被告共 有，現占有系爭土地如附圖所示編號A 、B 部分等情，已 為兩造所不爭執，被告抗辯非無權占有，應就其占有之權 源舉證證明之。
⒉被告抗辯系爭土地之共有人間有分管協議存在，並無可採 已如前述，是被告抗辯其非無權占有，難認有據，被告既 不能證明其占有系爭土地之法律上權源，則原告依前述規 定，請求被告將系爭土地上如附圖所示編號A 部分建物、 B 部分車庫拆除後，將該部分土地返還原告及其他共有人 全體，應屬有理，堪予准許，被告抗辯原告本件請求有違
誠信原則，並無可採。至於原告母親另訴請求裁判分割系 爭土地，於另訴裁判確定前，仍屬兩造及其他共有人共有 ，原告之所有權因系爭土地被無權占用而侵害之事實，並 無改變，自得本於所有權人之地位，請求回復所有權，而 有法律上之利益，被告抗辯原告請求被告拆除附圖所示編 號A 部分建物、B 部分車庫，顯欲使被告於另訴無法受有 原物分配之利益，屬權利濫用云云，尚無可採。七、綜上所述，原告依民法第767 條第1 項、第821 條之規定， 請求被告將系爭土地上如附圖所示編號A 部分建物、B 部分 車庫拆除後，將該部分土地返還原告及其他共有人全體，為 有理由，應予准許。
八、兩造均陳明院供擔保，分別聲請宣告假執行、免為假執行， 經核均無不合，爰酌定相當擔保金額宣告之。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，核與判決結果 無影響，爰不一一論述，附此敘明。
十、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條、 第85條第1 項本文、第390 條第2 項、第392 條第2 項判決 如主文。
中 華 民 國 104 年 7 月 10 日
民事第二庭 法 官 陳宛榆
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 104 年 7 月 10 日
書記官 莊正彬