臺灣高雄地方法院民事判決 103年度勞訴字第111號
原 告 林榮足
訴訟代理人 林夙慧律師
被 告 錫安國際旅行社股份有限公司
法定代理人 吳西謙
訴訟代理人 蔡雪苓律師
上列當事人間確認僱傭關係存在等事件，本院於104年6月10日言
詞辯論終結，判決如下：
主 文
確認原告與被告間之勞動契約關係存在。
被告應於民國一百零三年八月五日給付原告新台幣柒仟陸佰元，並自民國一百零三年九月起至民國一百零四年二月止，按月於每月五日給付原告新台幣叁萬捌仟元，自民國一百零四年三月起至回復原告工作之日前1 日止，按月於每月五日給付原告新台幣壹萬捌仟柒佰貳拾柒元，及均自應給付之翌日即每月六日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔。
本判決於原告以執行金額十分之一供擔保後得假執行；但被告如以執行金額預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、原告主張：伊自民國80年8 月5 日起至103 年7 月31日，受 僱於被告公司高雄分公司，每月工資新台幣（下同）38,000 元，被告公司於103 年7 月1 日，以伊103 年1 月至6 月業 績未達目標，通知自同年8 月起工資調降至30,000元，如伊 未於下班前同意此方案，則予以資遣，通知兩造間之勞動契 約於同年7 月31日終止，並於103 年7 月初給付伊資遣費 874,000 元之支票，而伊於同年7 月30日寄發存證信函予被 告公司，表示該公司係違法資遣，伊並無被告公司所指不能 勝任工作之情事，另被告公司之虧損，係業外投資損失所致 ，與員工工作績效無關，卻將該虧損加諸於員工，強逼員工 減薪及違法資遣，無視員工權益，且被告公司尚在其網站上 繼續招募員工，即使高雄分公司已結束營業，但被告公司負 責人之女即被告公司董事長特別助理成立之新銳旅行社股份 有限公司（下稱新銳公司），仍在原址營業，新銳公司與被 告公司關係密切，可見被告公司係因伊不同意減薪而資遣， 非因業務性質緊縮而為資遣。並聲明：㈠確認兩造間勞動契 約關係存在；㈡被告應自103 年8 月1 日起至104 年2 月止 ，按月於每月5 日給付原告38,000元及自應給付之翌日即每
月6 日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息；被告應 自104 年3 月1 日起至回復原告工作之日前1 日止，按月於 每月5 日給付原告18,727元及各自應付之翌日即每月6 日起 至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息；㈢願供擔保，請 准宣告假執行。
二、被告抗辯：因航空公司機票販售不再獨厚旅行社，且同行競 爭激烈，該公司長期虧損，為能轉型發展及開源節流，曾告 知全公司會逐季檢討業務績效，如業績未有起色，即有裁員 可能，原告業績未達標準，符合勞動基準法第11條第5 款所 稱「確不能勝任工作」、第2 款「虧損或業務緊縮」之情形 ，因此該公司徵詢原告是否接受勞動契約變更為月薪30,000 元，如不同意則依法資遣，因原告拒不同意降薪，遂依法資 遣，該公司自90年代財務狀況漸趨惡化，近2 年累積虧損均 已超過實收資本額50％，102 年7 月已裁撤掉虧損中之台南 分公司，並已取消繼續招募高雄分公司之職缺，最終裁撤高 雄分公司，本件屬合法資遣。並聲明：㈠原告之訴駁回；㈡ 如受不利判決，願供擔保，請准宣告免假執行。三、兩造之不爭執事項：
㈠原告自80年8 月5 日起受僱於被告公司，於高雄分公司任職 ，103 年7 月31日前每月工資38,000元（並有員工薪資條附 卷可稽，見本院卷第26至27頁）。
㈡被告公司於103 年7 月1 日，曾由董事長特別助理吳瑋玲、 總公司管理部副理廖麗真與原告溝通，告知103 年1 月至6 月業績未達目標，詢問是否同意降薪為每月工資30,000元， 否則將予以資遣（並有簡訊、被告公司通知、存證信函、答 辯狀附卷可按，見本院卷第7 至8 頁、第10頁、第31頁）。 ㈢被告於103 年7 月1 日通知原告，兩造間之勞動契約於同年 7 月31日終止（並有被告公司通知附卷可考，見本院卷第8 頁）。
㈣原告曾簽立「非自願被資遣」具結書，並記載日期為103 年 7 月31日，原告取回原本，被告僅持有影本（並有具結書附 卷可憑，見本院卷第33頁）。
㈤原告於103 年7 月30日以前金郵局第281 存證信函，向被告 公司表示降薪或資遣均不合法，本件屬不合法解僱，請求恢 復勞動契約關係（並有存證信函附卷可據，見本院卷第10至 11頁）。
㈥被告公司於103 年8 月7 日發給該年7 月份工資時，已一併 發給原告「未休年假14天」之年假代金17,733元、「謀職假 10天」之謀職假代金12,667元，並另簽交依每年1 基數計算 ，合計23年，平均工資38,000元，金額874,000 元之資遣費
支票予原告（並有電子郵件附卷可稽，見本院卷第9 頁）。四、就兩造爭執事項之判斷：
㈠關於被告公司以何原因終止兩造間勞動契約： ⒈解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭 句，民法第98條定有明文，則探求雇主終止勞動契約是否合 法，亦應依其實際主張之情形，判斷是否合於勞動基準法之 相關規定，而非自勞雇之協調過程中偶發之說明，逕認雇主 係依該說明所示規定終止，並憑以片面判斷該終止是否合法 。另勞動基準法第11條第5 款規定，勞工對於所擔任之工作 確不能勝任時，雇主得預告勞工終止勞動契約，所謂「不能 勝任工作」，包含客觀上勞工之能力能否完成雇主指示需完 成之工作，主觀上勞工有無怠忽所擔任之工作，致不能完成 ，及有無違反勞工應忠誠履行勞務給付之義務（最高法院84 年度台上字第673 號民事裁判要旨所見略同，可資參照）， 而因業績或績效之能否達成，所涉者非僅勞工本身之能力， 亦含雇主企業對商品之設計、包裝是否合乎消費需求，及大 環境包含經濟景氣、同業競爭是否激烈等因素，尚非勞工個 人因素所可片面決定，則勞動基準法第11條第5 款規定所規 定之「不能勝任工作」，自不得僅依憑勞工能否達成雇主所 設定之業績或績效而判斷。
⒉依原告提出而被告不爭執形式真正之高雄市政府勞工局103 年7 月7 日勞資爭議調解紀錄之「雙方爭議之事實」欄，固 記載「對造人（指被告公司）依勞動基準法第11條第5 款資 遣申請人（指原告）」等語（見本院卷第14頁反面），但依 原告提出之其與被告公司董事長特別助理吳瑋玲聯繫之簡訊 顯示，原告說明：「瑋玲姊，今日所提請再從長研議，依目 前我的薪資達8 成績效，扣除我的薪水外，尚可COVER 2 名 26,000薪水的同仁，如先前所提，若未能達8 成收支較難平 衡，今此績效不致於不能PASS，且我仍能協助很多事，以上 請再商討，謝謝。榮足」，吳瑋玲覆稱：「所以妳願意接受 自8 月起薪資調整為＄30,000整？」、「倘若於今天7 點前 未回覆，我將認為妳選擇今天先前說明的『資遣』方案』」 ，原告再說明：「這勞動契約變動，我不能接受沒有彈性的 不是一就是二」、「瑋玲姊，收到信了，想來您是不再給對 談空間了，因信中並無明列計算方式金額，為避免誤解，有 勞您請人將員工手冊及計算方式金額清楚明列，明MAIL給我 ，以便提供相關單位。謝謝！榮足」之聯繫過程，且兩造不 爭執被告公司於103 年7 月1 日，曾由吳瑋玲、總公司管理 部副理廖麗真與原告溝通，告知103 年1 月至6 月業績未達 目標，詢問是否同意降薪為每月工資30,000元，否則將予以
資遣（見兩造不爭執事項㈡），參酌被告抗辯略以：因航空 公司機票販售不再獨厚旅行社，且同行競爭激烈，該公司長 期虧損，為能轉型發展及開源節流，逐季檢討業務績效，如 業績未有起色，即有裁員可能，原告業績未達標準，又不願 降薪，因而予以資遣等語（見本院卷第30至31頁答辯狀所載 ），足見被告公司係因收支無法平衡，始以能否達成業績， 作為應否調整工資之標準，如所屬無法達成業績，又不願調 降工資，即予以終止勞動契約而資遣，而如上所述，業績或 績效之能否達成，非勞工個人因素所可片面決定，是本件被 告公司所得主張之終止事由，自非勞動基準法第11條第5 款 之「不能勝任工作」，而係因同條第2 款規定之「虧損或業 務緊縮」，此觀被告公司於本件訴訟程序中，亦辯稱本件之 終止事由合於上開規定，有答辯狀附卷可稽（見本院卷第31 頁），且原告亦不爭執所謂有無達到業績及願否降薪，非屬 勞動基準法第11條第5 款之「不能勝任工作」事由（見本院 卷第87頁筆錄），可資參照，從而探求被告公司之真意，自 不得因該公司人員於本件勞資爭議協調過程，曾有依同法第 11條第5 款資遣之表示，逕認本件該公司係以該款「不能勝 任工作」事由，終止兩造間之勞動契約，反之，由上開簡訊 聯繫情形，及兩造不爭之事實、被告所辯，應認被告公司係 以同法第11條第2 款之「虧損或業務緊縮」事由，終止兩造 間之勞動契約，合先敘明。
㈡關於被告公司是否結束台南分公司、高雄分公司之業務： 被告抗辯102 年7 月裁撤該公司之台南分公司（本院卷第48 頁反面答辯㈠狀所載），且在本件訴訟期間之104 年2 月底 ，高雄分公司亦已結束營業，並於同年3 月底結束該分公司 （本院卷第79頁答辯㈢狀所載），雖為原告所不爭執，但辯 稱被告公司上開分公司原址，另由新銳公司分別設立分公司 ，新銳公司與被告公司關係密切，經查：
⒈雇主依勞基法第11條第4 款關於「業務性質變更，有減少勞 工之必要，又無適當工作可供安置時」之規定，預告勞工終 止勞動契約，因該款所謂「業務性質變更」，除重在雇主對 於全部或一部分之部門原有業務種類（質）之變動外，最主 要尚涉及組織經營結構之調整，舉凡業務項目、產品或技術 之變更、組織民營化、法令適用、機關監督、經營決策、預 算編列等變更均屬之，故解釋該款末句所稱之「無適當工作 可供安置時」，為保障勞工之基本勞動權，加強勞雇關係， 促進社會與經濟發展，防止雇主以法人之法律上型態，規避 不當解僱行為之法規範，杜絕雇主解僱權濫用之流弊，自可 將與「原雇主」法人有「實體同一性」之他法人，亦無適當
工作可供安置之情形併予考慮在內，即「原雇主」法人與另 成立之他法人，縱在法律上之型態，名義上之主體形式未盡 相同，但該他法人之財務管理、資金運用、營運方針、人事 管理暨薪資給付等項，如為「原雇主」法人所操控，該他法 人之人格已「形骸化」而無自主權，並有適當工作可供安置 勞工，二法人間之構成關係顯具有「實體同一性」者，均應 包括在內，始不失該條款規範之真諦，庶幾與誠信原則無悖 ，此有最高法院98年度台上字第652 號民事裁判要旨可資參 照。另因同法第11條第1 、2 款「歇業或轉讓」、「虧損或 業務緊縮」預告勞工終止勞動契約事由之解釋，同有杜絕雇 主解僱權濫用之必要，則判斷雇主是否有「歇業或轉讓」、 「虧損或業務緊縮」之預告終止勞動契約事由，堪認亦有上 開理論之適用，以免「原雇主」法人藉成立他法人，淘空「 原雇主」法人，以達可解僱勞工之不法目的。
⒉依被告所辯，新銳公司係於83年間，由被告公司中之一部門 獨立出來，目前由被告公司負責人吳西謙女兒，即被告公司 董事長特別助理吳瑋玲擔任負責人（見本院卷第79頁反面答 辯㈢狀所載）之事實，此為原告所不爭，堪信為真實，又原 告主張被告公司台南分公司原辦公地點，現為新銳公司之辦 公地點，被告公司台南分公司原本3 勞工，有2 人續留新銳 公司工作，新銳公司僅另聘1 名新勞工，（見本院卷第60頁 筆錄），另被告公司高雄分公司結束營業前，新銳公司即在 高雄成立分公司，租用被告公司高雄分公司之905 室，被告 公司高雄分公司財會經理轉至新銳公司擔任總公司財會主管 ，工作地點仍在高雄，另將被告總公司財會主管轉至新銳公 司，且持續發送被告公司員工之工資，其他新銳公司也都有 被告公司之主管參與業務，且被告公司高雄分公司之員工全 部資遣後，該營業辦公室大門仍同時貼有「錫安旅行社」、 「新銳旅行社」名稱（見本院卷第90頁反面準備㈢狀所載） 之事實，為被告公司所不爭執（見本院卷第63頁反面答辯㈡ 狀所載、第96至97頁筆錄），亦堪信為真實，且依原告提出 之相片所示，被告公司高雄分公司結束營業後，辦公室玻璃 門上所貼之「錫安旅行社」、「新銳旅行社」名稱，標誌及 名稱之排列均屬對稱，明顯為同一聯貼告示，而非因2 家公 司前後在該處營業，所存之新公司新告示，與舊公司所遺殘 缺告示並存之情，此有相片附卷可按（見本院卷第93頁）。 ⒊如上所述，被告公司、新銳公司均經營「旅行社」，業務性 質相同，新銳公司負責人為被告公司負責人之女，且兼任被 告公司董事長特別助理重要職務，顯見2 家公司之高層主管 大致相同，又新銳公司之財會主管由被告公司員工轉任，轉
任後甚至仍負責原本被告公司之薪資發放，足見2 家公司之 財務管理、資金運用，亦屬共同操控，另被告公司台南及高 雄分公司結束之際，新銳公司均於原址成立分公司，員工部 分援用，甚且高雄分公司辦公室大門有「錫安旅行社」、「 新銳旅行社」名稱並列之情，亦可窺見該2 家公司之人事、 業務營運上，亦屬共同規劃考量，依上開最高法院裁判要旨 及說明，當認被告公司與新銳公司之操控主體相同，2 家公 司間具「實體同一性」，則本件被告公司是否有勞動基準法 第11條第2 款「虧損或業務緊縮」預告終止兩造間勞動契約 之事由，除考量被告公司之情形外，當應併計新銳公司之情 形。
⒋被告雖辯稱被告公司、新銳公司間並無互相持股關係，新銳 公司非屬被告公司子公司，且新銳公司之經營方向為學生機 票及團體旅遊，與被告公司經營重點不同云云（見本院卷第 63頁答辯㈡狀所載），然公司間有無「實體同一性」，有如 上所述之實質判斷標準，是否互相持股，非唯一之考量因素 ，自不得以被告公司、新銳公司間登記上無互相持股情形（ 見本院卷第81至82頁公司基本查詢資料），逕認該2 家公司 間無「實體同一性」；另被告公司既與新銳公司經營相同之 「旅行社」業務，就所營之重點方向，原可選擇就學生機票 、團體旅遊等業務兼具之，負責經營者並無因經營學生機票 、團體旅遊，另成立新公司之必要，則即使在經營策略上， 負責經營者選擇另成立新公司，基於該2 家公司間之財務管 理、資金運用、營運方針、人事管理暨薪資給付等，均由相 同主事者負責之特性，仍不影響該2 家公司間之「實體同一 性」，本件被告公司是否有勞動基準法第11條第2 款「虧損 或業務緊縮」預告終止兩造間勞動契約之事由，仍應併計新 銳公司之情形，附此敘明。
㈢關於被告公司有無「虧損或業務緊縮」之雇主得預告終止勞 動契約事由：
被告就其所辯該公司因航空公司機票販售不再獨厚旅行社， 且同行競爭激烈，該公司長期虧損部分，雖已提出旅遊世代 雜誌之報導、該公司高雄分公司員工業績表、旅報雜誌報導 、該公司103 年1 至6 月損益實積合併表各1 份，及該公司 會計師財務報表簽證報告書2 份（101 年、102 年）為證（ 見本院卷第34至39頁、第65至68頁），但並未提出新銳公司 之相同資料合併論計，則所提出之該資料，自無法顯現經營 者之被告公司，及有「實體同一性」之新銳公司，合計有無 「虧損或業務緊縮」之雇主得預告終止勞動契約事由，則被 告辯稱經徵詢是否同意降薪繼續僱用遭拒絕後，該公司得以
「虧損或業務緊縮」事由，終止兩造間之勞動契約關係，於 法即無所據，且被告並未辯稱兩造間有其他之終止勞動契約 事由，則自應認兩造間之勞動契約關係仍持續存在。 ㈣關於原告得否請求被告公司給付工資及其金額： ⒈兩造間之勞動契約既未合法終止，仍持續存在，原告自得向 被告公司請求給付工資，兩造不爭執被告公司主張勞動契約 終止時，原告之每月工資為38,000元（見兩造不爭執事項㈠ ），亦不爭執被告公司於103 年8 月7 日，曾發給原告該年 7 月份工資（見兩造不爭執事項㈥），則原告主張其得請求 被告給付每月38,000元之工資，但為服務老客戶，自104 年 3 月開始，接受按件計酬之工作，該部份收入不固定，以扣 除基本工資每月19,273元計，104 年3 月起，每月可請求被 告公司給付工資18,727元（見本院卷第86頁筆錄、第100 頁 反面減縮訴之聲明狀所載），自無不合。
⒉兩造不爭執被告公司於103 年8 月7 日，發給原告該年7 月 份工資時，一併發給「未休年假14天」之年假代金17,733元 、「謀職假10天」之謀職假代金12,667元，另簽交依每年1 基數計算，合計23年，平均工資38,000元，金額874,000 元 之資遣費支票予原告（見兩造不爭執事項㈥），而勞動契約 既未合法終止，兩造間之勞動契約關係仍存在，原告自無取 得上開特別休假應休未休工資、預告工資、資遣費之法律上 依據，被告公司辯稱得以上開原告應返還之款項，抵銷原告 請求該公司給付之工資，原告對上開特別休假應休未休工資 、預告期間工資之得以抵銷不爭執，但主張該資遣費之支票 尚未提示付款，同意於確認本件勞動契約關係存在時歸還（ 兩造主張、抗辯，見本院卷第88頁筆錄、第100 頁反面原告 減縮訴之聲明狀所載），而被告公司對原告尚未就資遣費支 票提示付款之主張，並未加以爭執，資遣費之支票既未經提 示付款，則原告應返還者為該支票，非支票所記載應支付之 款項，此部分抵銷之抗辯自無足採，此外特別休假應休未休 工資、預告期間工資之所辯，於法尚無不合，則該部份款項 自應予以扣抵，則合計應扣抵之金額為30,400元（17,7 33 ＋12,667＝30,400），依民法第342 條準用同法第322 第1 款規定，抵充最先屆清償期之103 年8 月份工資，是原告得 請求之該月份工資僅剩7,600 元（38,000－30,400＝7,60 0 ）。另依同法第335 條第2 項規定，應溯及於最初得為抵銷 之應給付工資時為抵扣，則該部份被抵扣之工資亦無可請求 法定遲延利息之可言，併予敘明。
五、綜上所述，原告訴請確認兩造間勞動契約關係存在，另被告 應自103 年8 月1 日起至104 年2 月止，按月於每月5 日給
付其38,000元及自應給付之翌日即每月6 日起至清償日止， 按週年利率5 ％計算之利息，被告應自104 年3 月1 日起至 回復其工作之日前1 日止，按月於每月5 日給付其18,727元 及各自應付之翌日即每月6 日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息，除103 年8 月份超過7,600 元及其法定遲延 利息外，於法均屬有據，應予准許，103 年8 月份超過7,60 0 元及法定遲延利息部分之請求，於法尚無所據，應予駁回 。又原告及被告分別陳明願供擔保聲請宣告假執行及免為假 執行（確認部分之所訴，在性質上不適於為假執行宣告，是 原告假執行聲請應不含確認兩造間勞動契約關係存在部分） ，就原告勝訴部分經核並無不合，爰酌定相當之擔保金額均 准許之，至原告敗訴部分，假執行之聲請已失所依附，應併 予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所舉證據，經 審酌後，認與判決結果不生影響，爰不逐一論列，併此敘明 。
據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第390 條第2 項、第392 條第2 項，判決如主文。中 華 民 國 104 年 7 月 8 日
勞工法庭 法 官 鄭峻明
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 104 年 7 月 8 日
書記官 周麗珍
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