臺灣高雄地方法院刑事判決 104年度訴緝字第57號
公 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 王之君
指定辯護人 洪國欽律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（
103 年度偵字第0030、7990號），本院判決如下：
主 文
甲○○犯藥事法第八十三條第一項之轉讓禁藥罪，處有期徒刑叁月；扣案如附表三編號1 所示之物，沒收之。又犯如附表一所示之販賣第二級毒品罪，共拾罪，各處如附表一各編號「宣告刑」欄所示之刑。附表一所示拾罪，應執行有期徒刑捌年捌月；扣案如附表三編號1 所示之物，沒收之；未扣案之販賣第二級毒品所得新臺幣玖仟伍佰元，沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
其餘被訴部分無罪。
事 實
一、甲○○明知明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第 2 項第2 款所規定之第二級毒品，亦屬於藥事法第22條第1 項第1 款所規定之禁藥，依法不得持有、轉讓、販賣，竟仍 基於轉讓禁藥即第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國10 2 年10月28日1 時26分許，持其所有搭配門號0000000000號 之SAMSUNG 牌行動電話（即附表三編號1 所示）接獲成年人 庚○○（原名辛○○○，71年生）以門號0000000000號來電 ，表示欲向其索討甲基安非他命施用後（通話內容詳如附表 四所示），二人於同日1 時53分許，在高雄市苓雅區○○○ 路與○○○路路口之統一便利商店前見面，甲○○即轉讓約 0.1 公克之甲基安非他命予庚○○，無償供其施用。二、甲○○另基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意， 自102 年10月17日起至同年12月17日止，持前揭行動電話作 為販賣毒品之聯絡工具，與附表一所示購毒者庚○○等4 人 聯絡後，於附表一編號1 至10所示時間、地點，以各該編號 所示數量、價格及交易方式，販賣第二級毒品甲基安非他命 予庚○○2 次、丁○○2 次、戊○○1 次、壬○○5 次，且 收取全部價金合計新臺幣（下同）9,500 元。（詳細各次交 易時間、地點、對象、交易毒品種類、數量、金額、交易方 式參照附表一）。
三、經檢警依法對甲○○使用之上開0000000000門號執行通訊監 察，嗣於103 年1 月15日（起訴書誤載為16日）23時10分至 同日23時30分許，持本院核發之搜索票，在甲○○當時居住 之高雄市○○區○○路00巷0 號14樓之1 執行搜索，當場查
扣如附表三編號1 所示甲○○所有供作聯絡上開轉讓、販賣 甲基安非他命使用之搭配0000000000號門號之SAMSUNG 牌行 動電話1 支等物，循線調查而悉上情。
四、案經高雄市政府警察局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官 偵查起訴。
理 由
壹、有罪部分：
一、證據能力部分：
㈠、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；無證據能力、未經合法調查之證據， 不得作為判斷之依據，刑事訴訟法第155 條第2 項、第159 條第1 項定有明文。又被告以外之人於檢察事務官、司法警 察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先 前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所 必要者，得為證據，刑事訴訟法第159 條之2 定有明文。是 依本條規定，被告以外之人於檢察事務官、司法警察（官） 調查時所為之陳述，屬傳聞證據，依同法第159 條規定，本 無證據能力，必具備「可信性」及「必要性」二要件，始例 外得適用上開第159 條之2 規定，認有證據能力，採為證據 。其中所謂「有較可信之特別情況」，係屬證據能力要件， 法院應比較其前後陳述時之外在環境及情況，以判斷何者較 為可信。而所稱「為證明犯罪事實存否所必要者」，係指就 具體個案案情及相關卷證判斷，為發現實質真實目的，認為 除該項審判外之陳述外，已無從再就同一供述者，取得與其 上開審判外陳述之相同供述內容，倘以其他證據代替，亦無 從達到同一目的之情形而言（最高法院95年度台上字第6260 號判決意旨參照）。查證人庚○○、丁○○、壬○○於警詢 時之陳述（見警一卷第24至32頁、警二卷第38至49頁、第55 至64頁至頁），對被告甲○○而言，係屬被告以外之人於審 判外之陳述，而被告及其辯護人業於本院準備程序時主張上 開證人之警詢陳述無證據能力（見審訴卷第44頁反面），觀 之證人庚○○、丁○○、壬○○於警詢時之陳述，均核與其 於本院審理時具結後之證述大致相符，是上開證人於警詢時 之證述尚非為證明被告犯罪事實所必要，而檢察官復未釋明 該陳述具備刑事訴訟法第159 條之2 、之3 、之4 所定例外 而具有證據能力之情形，揆之前揭法律規定，上開證人於警 詢時之陳述，均無證據能力，不得作為認定本案犯罪事實之 判斷依據。
㈡、次按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，因檢察官 代表國家偵查犯罪時，原則上當能遵守法定程序，故於刑事
訴訟法第159 條之1 第2 項明定「除顯有不可信之情況者外 」，得為證據。是以被告以外之人在檢察官偵查中所為之陳 述，原則上屬於法律規定為有證據能力之傳聞證據，於例外 顯有不可信之情況，始否定其得為證據；且爭辯存有此種例 外情況者，當須提出相當程度之釋明，非許空泛指摘。而有 無「顯有不可信之情況」，係屬於證據能力之要件，應就該 被告以外之人於陳述時之外在環境及情況，予以綜合觀察審 酌，而為判斷之依據，與證據證明力之判斷不同（最高法院 102 年度台上字第5261號、103 年度台上字第90號、100 年 度台上字第652 號判決意旨參照）。本件證人庚○○、丁○ ○、戊○○、壬○○於偵查中之陳述（見偵一卷第96至98頁 、第147 至148 頁反面、第151 至152 頁反面、第165 至16 6 頁），均經依法具結，卷內並無證據足資證明檢察官訊問 上開證人時有威脅、利誘或疲勞訊問等顯有不可信之情況， 被告及其辯護人亦未釋明渠等陳述過程有何顯不可信之事由 存在，揆諸上揭說明，應認均有證據能力。
㈢、又按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15 9 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同 意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況 ，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法 院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而 未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事 訴訟法第159 條之5 定有明文。其立法意旨在於傳聞證據未 經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事 人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據 可作為證據，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據 資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論主 義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據 能力。除上開供述證據外，本件判決有罪部分其餘所引用具 傳聞性質之各項證據資料（詳後述），被告及辯護人均同意 有證據能力（見審訴卷第44頁反面），且經本院於審判期日 依法踐行調查證據程序，被告、辯護人及檢察官就上開證據 之證據能力於言詞辯論終結前亦未聲明異議，基於尊重當事 人對於傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真 實發現之理念，本院復審酌該等證據之作成情況，核無違法 取證或其他瑕疵，並與本案均具關聯性，認為以之作為證據 為適當，依上揭法律規定，均應認具有證據能力，而得以之 為判斷之依據。
二、認定犯罪事實所憑證據及理由：
㈠、上開犯罪事實，業據被告於本院審理時坦承不諱（見訴緝卷
第69頁、第102 頁），核與證人即購毒者兼受轉讓者庚○○ 、購毒者丁○○、戊○○、壬○○於偵查中及本院審理時之 證述大致相符（見偵一卷第96至98頁、第147 至148 頁、第 151 頁至第152 頁反面、第165 至166 頁、訴緝卷第69頁反 面至第95頁反面），復有被告持用0000000000號行動電話門 號與庚○○、丁○○、戊○○、壬○○聯繫之通訊監察譯文 （通話內容詳如附表四、附表五所示）及通訊監察書在卷（ 見偵一卷第171 至173 頁）可資相互勾稽。再者，於103 年 1 月15日22時10分許，警方持本院法官核發之搜索票，在被 告當時位於高雄市○○區○○路00巷0 號14樓之1 之居所執 行搜索，扣得附表三編號1 示被告所有供作聯絡上開轉讓、 販賣甲基安非他命使用之搭配0000000000號門號之SA MSUNG 牌行動電話1 支等物，亦有上開搜索票、搜索扣押筆錄、扣 押物品目錄表、現場蒐證照片在卷為憑（見警一卷第36至43 頁、第115 至118 頁、第121 頁）。綜上事證，足見被告上 開任意性自白，核與事實相符，堪予採信。
㈡、按毒品之非法交易向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸之行為， 為一般民眾普遍認知之事，倘非有利可圖，被告絕無平白甘 冒被查緝重罰之高度風險，而販賣毒品之理，是其販入之價 格當較其出售之價格為低，或販入毒品之價格較換取其他財 物之價格為低，而有從中賺取價差牟利之意圖及事實，應屬 合理認定。又販賣毒品係違法行為，非可公然為之，亦無公 定價格，容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨 時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是 否充裕、販賣者是否渴求資金、查緝是否嚴緊、購買者被查 獲時供述購買對象之可能風險之評估等，因而異其標準，並 機動調整，非可一概論之，是販賣毒品之利得除價量俱臻明 確外，委難察得其交易實情，然販賣者從價差或量差中牟利 之方式雖異，惟其販賣行為在意圖營利則屬同一；從而，舉 凡有償交易，除足以反證其確係另基於某種非圖利本意之關 係外，尚難因無法查悉其販入價格，諉以無營利之意思而阻 卻販賣犯行之追訴，倘被告未因販賣上開毒品而從中牟利， 當無冒險購買昂貴毒品及耗時費力聯繫之理。故除行為人坦 承其買、賣之差價，或扣得販入、賣出之帳冊可資比對外， 不能因其未吐實，致無法精確計出差額，就否定其有營利之 意圖（最高法院102 年度台上字第4076號判決意旨參照）。 本件依卷存證據，固無從得知被告販入甲基安非他命之確切 價格，然依被告販賣甲基安非他命予附表一所示購毒者之模 式，均係採取電話聯絡見面之地點、時間，以「就25張嘛」 、「就是那個阿」、「我想拿薪水給你」、「跟你借1,000
元」、「要還你錢」、「500 啦」、「要叫你幫我買那件 490 元的衣服，拿500 元給你」、「還你500 啦」、「一樣 喔」、「現在呢？」等暗語約定購買毒品，被告以如此積極 且藉以隱蔽查緝之方式進行毒品交易，並向購毒者收取金錢 ，輔以被告與各該購毒者又非至親或特殊情誼關係，苟無利 可圖，理無甘冒可能經查獲而遭判處重刑之風險，是被告為 附表一所示各次販賣甲基安非他命犯行，確可從中賺取差價 牟利，而有營利之主觀意圖，當可推斷。
㈢、綜上所述，本件事證已臻明確，被告上揭犯行，洵堪認定， 應依法論科。
三、論罪科刑：
㈠、按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所 定之第二級毒品，不得持有或販賣；又按第二級毒品甲基安 非他命等成分均屬甲基安非他命類藥品，業經行政院衛生署 民國75年7 月11日衛署藥字第596700號公告，為有效管理甲 基安非他命類藥品與其衍生物之冊類及其製劑，重申公告禁 止使用，而認均屬藥事法規範之禁藥。故行為人明知為甲基 安非他命而轉讓予他人者，除成立毒品危害防制條例第8 條 第二項之轉讓第二級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1 項 之轉讓禁藥罪。而藥事法第83條第1 項係於93年4 月21日修 正公布，同年月23日施行，為毒品危害防制條例之後法，且 藥事法第83條第1 項之法定刑為7 年以下有期徒刑，得併科 新台幣5 百萬元以下罰金，與毒品危害防制條例第8 條第2 項之法定刑為6 月以上，5 年以下有期徒刑，得併科新台幣 70萬元以下罰金相較後，以藥事法第83條第1 項之法定刑為 重。又除有轉讓之第二級毒品達毒品危害防制條例第8 條第 6 項規定之一定數量，或成年人轉讓予未成年人，經依法加 重後之法定刑較藥事法第83條第1 項之法定刑為重之情形外 ，因藥事法第83條第1 項為重法，自應優先適用藥事法處罰 （最高法院104 年度台上字第1887號判決意旨參照）。本件 被告轉讓與予庚○○無償施用之甲基安非他命數量僅有0.1 公克，未達轉讓第二級毒品數量淨重10公克以上應予加重之 標準（轉讓毒品加重其刑之數量標準第2 條第1 項第2 款規 定），且查庚○○係71年間出生，於受轉讓時已為成年人， 此有其個人戶籍資料在卷可稽（見訴緝卷第47頁），揆諸前 揭說明意旨，被告上開轉讓甲基安非他命予庚○○之行為， 即應優先適用藥事法處罰。
㈡、核被告就犯罪事實一所為，係犯藥事法第83條第1 項之轉讓 禁藥罪；就犯罪事實二即附表一編號1 至10所為，均係犯毒 品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪。被告為
販賣甲基安非他命行為前，各次持有甲基安非命之低度行為 ，分別為各次販賣毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。被 告所為上開1 次轉讓禁藥犯行及10次販賣販賣第二級毒品犯 行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。至於辯護人雖主 張附表一編號6 、7 、8 所示3 次販賣甲基安非他命犯行以 及附表一編號9 、10所示2 次販賣甲基安非他命犯行，前者 地點有相同之○○○大樓下統一便利商店，後者地點同為○ ○○路000 號1 樓，兩者均有交付行為時間、地點密接，所 侵害法益為國家法益，犯罪行為上應難以強行分離，是編號 6 、7 、8 應僅論以一罪，編號9 、10亦應僅論以一罪（見 訴緝卷第125 、126 頁）。惟按行為基於單一犯意，於同時 、同地或密切接近之時地實行數行為，侵害同一之法益，各 行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距 上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續 施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理者，始屬接續 犯，而為包括之一罪；然若如客觀上有先後數行為，主觀上 基於一個概括之犯意，逐次實行而具連續性，其每一前行為 與次行為，依一般社會健全觀念，在時間差距上，可以分開 ，在刑法評價上，各具獨立性，每次行為皆可獨立成罪，縱 構成同一之罪名，亦應依數罪併罰之例予以分論併罰（最高 法院104 年度台上字第2087號判決意旨參照）。本件被告犯 如附表一所示10次販賣甲基安非他命行為，雖其中幾次販賣 對象相同或交付地點相同，然因各次販賣均間隔1 日以上， 依一般社會觀念，時間差距上明顯可分，且無一次交易約定 而分次交付之情形，在刑法評價上各具獨立性，並非一個行 為之持續動作，乃係基於不同犯意而分別為之，亦即各次販 賣行為，均各滿足該次犯意，於該次行為即已完成，依上揭 說明，要無論以接續犯之一罪之餘地，辯護人上開主張，自 不足採。
㈢、按毒品危害防制條例第17條第2 項規定：「犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」所謂偵查及 審判中均自白，祇須被告於偵查、審判中均曾經自白，即得 認有該條項之適用，不以始終承認犯罪為必要。所稱偵查中 之自白，係指被告於案件偵查終結前，已為自白，包含向有 調查犯罪職權之司法警察（官）自白，以及偵查中檢察官向 法院聲請羈押（含延長羈押），於法官訊問時所為之自白。 又所謂「自白」，乃指被告於刑事追訴機關發覺其犯行後， 承認自己全部或主要犯罪事實之謂，其承認犯罪事實之方式 ，並不以出於主動為必要，即或經由偵、審機關之推究訊問 而被動承認，亦屬自白，且不論以言詞或書面為之，均屬之
。又所謂於偵查及審判中均自白，係指被告對於自己所為已 經構成犯罪要件之事實，在偵查及審判中向有偵查、審判犯 罪職權之公務員坦白陳述而言；倘對阻卻責任或阻卻違法之 事由，有所主張或辯解，雖為辯護權之行使，仍不失為自白 ，但必須所陳述之事實，即其所承認之全部或主要犯罪事實 ，在實體法上已合於犯罪構成要件之形式，始足當之。若被 告根本否認有犯罪構成要件之事實，或其陳述之事實，與犯 罪構成要件無關，而不能認為其所陳述之事實已經合於犯罪 構成要件之形式者，即與單純主張或辯解有阻卻責任或阻卻 違法之事由有別，自難認其已經自白犯罪（最高法院102 年 度台上字第5266號判決意旨參照）。本件警方及檢察官於警 詢、偵查中提示附表五所示相關通訊監察譯予被告閱覽後， 訊（詢）被告是否有於附表一編號1 至10所示時、地販賣甲 基安非他命予庚○○等4 人，均經被告予以否認，辯稱未於 該等時、地交付甲基安非他命予庚○○等4 人等語（見警一 卷第8 至9 頁、偵一卷第52頁反面、第53頁、第156 頁反面 、第157 頁），否認有為販賣毒品之犯罪構成要件事實，即 未曾於偵查中（含警詢）自白犯罪，則被告所犯附表一所示 10次販賣第二級毒品罪均無從依毒品危害防制條例第17條第 2 項規定減輕其刑。
㈣、又按毒品危害防制條例第17條第1 項規定為：「犯第4 條至 第8 條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其 他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」，其立法旨意在於鼓 勵被告具體提供其毒品上游，擴大追查毒品來源，俾有效斷 絕毒品之供給，以杜絕毒品泛濫，祇須被告願意供出毒品來 源之上手，因而查獲其他正犯或共犯者，即可邀減輕或免除 其刑之寬典。所謂「供出毒品來源，因而查獲」，係指被告 翔實供出毒品來源之具體事證，因而使有偵查（或調查）犯 罪職權之公務員知悉而對之發動偵查（或調查），並因而查 獲者而言。而其中所言「查獲」，除指查獲該其他正犯或共 犯外，並兼及被告所指其毒品來源其事。換言之，必以調查 或偵查犯罪職務之公務員對於毒品來源者所發動之調查或偵 查程序，係出於犯罪行為人之供出，並進而確實查獲與犯罪 行為人具有共同正犯、共犯（教唆犯、幫助犯）關係或其對 向性正犯者，始足該當；倘犯罪行為人所自白或指認為毒品 由來之人，僅有綽號而難以確定其特徵，或已死亡或通緝等 在客觀上實已無從使調查或偵查機關人員為有效地調查或偵 查作為，均與上開之規定不合，自不得據此而謂已供出毒品 來源（最高法院100 年度台上字第4684號判決意旨參照）， 先予敘明。被告雖於103 年1 月16日警詢時向警方供出其毒
品來源為綽號「昇哥」之男子，其聯絡交易使用之手機為「 0000000000」（見警一卷第12頁），惟經本院函詢高雄地方 法院檢察署是否依被告提供之上開情資進行調查及其結果， 經該署回覆稱：「經就被告所提供門號進行查證，仍無法確 認『昇哥』之真實身分」，此有該署104 年7 月14日雄檢欽 鳳103 偵0030字第705517號函在卷可憑（見訴緝卷第119 頁 ），是被告雖供出其持有之毒品來源，惟仍與毒品危害防制 條例第17條第1 項之規定有間，尚無從依該條項規定減輕或 免除其刑。
㈤、另按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得 酌量減輕其刑，刑法第59條固定有明文，惟刑法第59條之酌 量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情 ，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，或因立法至嚴 ，確有情輕法重之情形，始有其適用，最高法院著有51年台 上字第899 號判例、98年度台上字第4603號判決意旨可資參 照。而該法條立法理由，亦以酌量犯人之心術與犯罪事實， 情可矜憫為原則；至被告是否因一時失慮，致罹章典，事後 是否坦認犯行或犯罪危害程度等情，涉及被告品行、智識程 度、犯罪動機、犯罪後態度及犯罪所生損害等因素，均屬刑 法第57條各款量刑標準事項，僅可依比例原則在法定刑範圍 內予以審酌，未便逕援為同法第59條酌減其刑之依據。因毒 品殘害國民身體健康、危害社會治安甚鉅，向為政府嚴厲查 禁之物，被告無視政府杜絕毒品禁令，仍意圖營利而於附表 一所示時、地販賣甲基安非他命，對象多達4 人，販毒次數 高達10次，所為毒害他人身心，衡其犯罪情節，客觀上毫無 犯罪情狀顯可憫恕之情形，況且販賣第二級毒品罪之最輕本 刑僅為有期徒刑7 年以上，已屬低度刑（最高法院102 年度 台上字第5266號判決意旨參照），因此尚非屬科以最低度刑 仍嫌過重之情形，自無依刑法第59條酌予減輕其刑之必要， 辯護人請求就被告所為販賣第二級毒品罪依上開規定酌減其 刑（見訴緝卷第102 頁、第124 至125 頁），尚非可採。㈥、爰審酌被告明知毒品戕害人身至深且鉅，現代國家無不採嚴 厲手段防止其氾濫、擴散，蓋其氾濫結果不僅嚴重侵蝕社會 人心，影響社會治安，更使無數家庭因而破毀，危害難以估 計，竟無償轉讓甲基安非他命予他人施用1 次，復貪圖不法 利得，販賣甲基安非他命牟利，販賣次數多達10次，確具惡 性，所為誠屬可議，惟念被告販賣毒品之數量及金額尚微， 非屬大量販賣之大盤毒梟，又其於本院審判時已坦承全部犯 行，犯後態度尚可，兼衡其自陳高中肄業，原從事美髮業， 嗣轉任八大行業，曾因子宮開刀患敗血症，每半年須回診檢
查（見警一卷第1 頁、訴緝卷第69頁、第102 頁反面）等一 切情狀，酌情分別量處如主文所示之刑。另考量刑法第51條 數罪併罰定執行刑之立法方式，係採限制加重原則，非以累 加方式定應執行刑，如以實質累加之方式定應執行刑，則處 罰之刑度顯將超過其行為之不法內涵，而違反罪責原則，並 考量因生命有限，刑罰對被告造成之痛苦程度，係隨刑度增 加而生加乘效果，而非以等比方式增加，是則以隨罪數增加 遞減其刑罰之方式，當足以評價被告行為之不法性之法理（ 即多數犯罪責任遞減原則），審酌被告就附表一所犯販賣第 二級毒品罪共10罪，犯罪時間集中在102 年10月17日起至同 年12月17日止之期間，且犯罪手法相同，販賣數量均屬微少 ，爰就被告所犯上開數罪，依刑法第50條第1 項本文規定， 定其應執行刑為有期徒刑8 年8 月。至於被告所犯轉讓禁藥 罪雖不符易科罰金之要件，然其宣告刑在6 月以下，依刑法 第41條第3 項規定得易服社會勞動，此罪與附表一所示不得 易科罰金之販賣第二級毒品罪共10罪間，依刑法第50條第1 項但書第3 款規定，毋庸合併定其應執行刑，應待本件判決 確定後，再由被告自行決定是否請求檢察官向法院聲請定應 執行刑，附此敘明。
㈦、沒收部分：
1、被告所犯轉讓禁藥罪應沒收之物：
扣案被告所有如附表三編號1 所示SAMSUNG 牌行動電話1 支 及所搭配00000000000 門號SIM 卡1 張，係供被告聯絡轉讓 甲基安非他命予庚○○所用之物，應依刑法第38條第1 項第 2 款規定，於被告所犯轉讓禁藥罪名項下，予以宣告沒收之 。
2、被告所犯販賣第二級毒品罪應沒收之物：
按犯毒品危害防制條例第4 條至第9 條、第12條、第13條或 第14條第1 項、第2 項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得 之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額 或以其財產抵償之，毒品危害防制條例第19條第1 項定有明 文。關於本條供犯罪所用之物，應諭知沒收之規定，以「所 應諭知沒收之物」與「供犯罪所用之物」間，具有直接關聯 性為必要。另本條所稱因犯罪所得之物，自以實際所得者為 限，苟無所得或尚未取得者，自無從為沒收追繳之諭知；又 此所指犯罪所得之財物，不能與正常營利事業計算營利所得 之情形相提並論，是所稱因犯罪所得之財物，乃指犯罪行為 所直接取得而法律上無第三人得主張權利之一切財物而言， 則上開規定所指販賣毒品所得之財物，依法諭知沒收時，舉 凡販賣毒品所得之財物，不問其中何部分屬於成本，何部分
屬於犯罪之利得，均應予以沒收，並非僅限於所賺取之差價 部分，始符立法之本旨（最高法院89年度台上字第3434號、 97年度台上字第3034號、98年度台上字第3081號判決意旨參 照）。倘犯罪所得之財物為「金錢」而無法沒收時，應以其 財產抵償之，而不發生追徵價額之問題；惟其供犯罪所用或 因犯罪所得之物若為「金錢以外之財物」，而全部或一部不 能沒收時，則應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額， 方能達到沒收之目的。復按本條並無如同條例第18條第1 項 所定「不問屬於犯人與否，沒收之」明文，係採相對義務沒 收主義，祇要觸犯上開之罪，其供犯罪所用或因犯罪所得之 財物，且屬犯人所有者，始應依該規定沒收，惟不以沒收物 業經扣案者為限（最高法院93年度台上字第0043號、95年度 台上字第3133號判決意旨參照）。經查：
⑴、扣案被告所有如附表三編號1 所示SAMSUNG 牌行動電話1 支 及所搭配00000000000 門號SIM 卡1 張，係供被告為附表一 所示10次販賣甲基安非他命犯行之聯絡工具，應依毒品危害 防制條例第19條第1 項項前段規定，於被告所犯各次販賣第 二級毒品罪名項下，分別予以宣告沒收之。
⑵、查被告就附表一所示10次販毒犯行，均已向購毒者收取如各 該附表所示價款，業據購毒者及被告供述明確（見偵一卷第 147 至148 頁、第151 頁至第152 頁反面、第165 頁反面、 訴緝卷第75頁反面至第76頁反面、第79頁反面、第80頁、第 85頁正、反面、第96頁、第101 頁），被告販毒實際自購毒 者取得之價款，屬因犯罪所得之財物，應依毒品危害防制條 例第19條第1 項規定，於被告各該次販賣第二級毒品罪名項 下，分別諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵 償之。
3、不予沒收部分：
扣案如附表三編號2 至8 所示物品，其中附表三編號4 所示 白色晶體1 包，經送鑑驗結果，檢出第二級毒品甲基安非他 命成分（驗前淨重0.089 公克，驗後淨重0.085 公克），此 有高雄醫學大學附設中和紀念醫院103 年11月24日10311-7 號檢驗報告在卷可稽（本院103 年度訴字第779 號卷一第22 頁），據被告供稱附表三編號2 至7 所示物品均為其所有之 物，編號4 所示甲基安非他命及編號5 所示殘渣袋均是其吸 食剩餘的，編號2 、3 所示手機均與毒品無關等語（見訴緝 卷第96頁反面），鑑於被告就上開轉讓、販賣甲基安非他命 犯行均坦承不諱，實無庸就此為不實之陳述，故其此部分陳 述應為可信，而附表三編號6 、7 所示毒品吸食器具及附表 8 所示第三級毒品氟硝西泮（Flunitraze pam，即俗稱FM2
）6 顆，亦顯與被告本件所犯轉讓、販賣甲基安非他命犯行 無關，是以，本院就附表三編號2 至8 所示物品均不予宣告 沒收（銷燬），併予敘明。
貳、無罪部分：
一、公訴意旨略以：被告另基於販賣第二級毒品甲基安非他命之 犯意，在附表二所列時、地，以附表二所列交易方式、金額 ，將其於不詳時、地向不詳對象販入之毒品甲基安非他命販 賣予附表二所列販賣對象即壬○○，並收取款項。因認被告 涉犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪嫌 等語。
二、按犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須 經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須 經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法 院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知， 即無刑事訴訟法第154 條第2 項所謂「應依證據認定」之犯 罪事實之存在。因此，同法第308 條前段規定，無罪之判決 書只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據 資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證 據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證 據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞 證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明（最 高法院100 年度台上字第2980號判決意旨參照）。本件起訴 被告涉犯附表二所示販賣甲基安非他命犯行部分，經本院審 理後認不能證明被告犯罪，而為無罪判決之諭知（詳下述） ，參照前開說明，本判決以下引用之證據資料，是否具有證 據能力，即無論述之必要，先予敘明。
三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不 能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2項、第301條第1 項分別定有明文。又認定不利於被告 之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實 之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證 據。而認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間 接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上 之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為 真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此 一程度，而有合理之懷疑存在，致使法院無從為有罪之確信 時，即應為無罪之判決（最高法院30年上字第816 號、76年 台上字第4986號判例意旨參照）。再檢察官就被告犯罪事實 ，應負舉證責任，並指出證明之方法，刑事訴訟法第161 條 第1 項定有明文。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負
提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足 為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法 院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被 告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128 號判例要旨 參照）。又證據之證明力，雖由法官評價，然心證之形成， 由來於經嚴格證明之證據資料之推理作用，通常有賴數個互 補性之證據始足以形成確信心證，單憑一個證據則較難獲得 正確之心證。依毒品危害防制條例第17條第1 項規定，施用 毒品行為人供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減 輕或免除其刑。此種具有對向性關係之單一證據，施用毒品 者所為毒品來源之證言，係有利於己之陳述，買方或為獲邀 減刑寬典，或因不具切身利害關係，所為陳述可能有欠嚴謹 或任意誇大其詞，不免有作利己損人之不實供述之虞，其憑 信性於通常一般人已有所懷疑。此種虛偽危險性較大之被告 以外之人所為之陳述，縱自形式上觀察，並無瑕疵，然為防 範購毒者圖免刑責而虛偽作假，嫁禍他人，藉以發見實體之 真實，除以具結、交互詰問、對質等方法，以擔保其真實性 外，自仍應認有足以確信為真實之補強證據，以增強、擔保 其陳述之憑信性，始足採為認定被告犯罪事實之依據。且所 謂必要之補強證據，固不以證明販賣毒品犯罪構成要件之全 部事實為必要，但仍須與施用者之指證具有相當之關聯性， 相互參酌，經與施用者之指證綜合判斷，已達於通常一般人 均不至有所懷疑，而得確信施用者之指證為真實者，始足當 之。又證據之證明力雖由法院自由判斷，然證據本身如對於 待證事實不足供為證明之資料，而事實審法院仍採為判決基 礎，其自由判斷之職權行使，自與採證法則有違（最高法院 100 年度台上字第2866號、第4644號判決意旨參照）。再刑 法已刪除連續犯規定，修正後當以行為一罪一罰為原則，往 昔數行為一罪、證據籠統混合通用之採證認事態度，亦當隨 之調整，易言之，所認定之各罪行為，必須各有其獨立、充 足之證據，予以嚴格證明。因此，在無被告之自白（無論全 部或重要之基本部分）情況下，倘未查獲任何毒品或毒販常 備之分裝袋、杓、秤、研磨器、稀釋物、帳冊（單）、交易 現金等證物，而祇有施用毒品人之片面陳述，別無其他人證 ，且作為該陳述補強證據之監聽電話通聯紀錄，其內容卻無 任何關於毒品交易必須之毒品種類、數量、價錢等要項之明 、暗語者，當認檢察官之舉證尚嫌不足（最高法院102 年度 台上字第3784號判決意旨參照）。
四、公訴意旨認被告涉有附表二所示販賣第二級毒品罪嫌，無非 係以證人壬○○於警詢、偵查中之證述、附表六編號2 、3
所示被告與壬○○於102 年11月5 日聯繫之通訊監察譯文及 扣案被告所有如附表三編號1 所示行動電話等證據，為其主 要論據。訊據被告固不否認於102 年11月5 日與壬○○聯繫 而有如附表六編號2 、3 所載通訊內容，惟堅決否認此次涉 有販賣第二級毒品犯行，辯稱：102 年11月4 日壬○○本來 約好要還我錢，結果壬○○睡著沒有來，我很生氣，隔天壬 ○○來找我還錢，一直跟我道歉後，雖然壬○○又問我有沒 有毒品，但我說我沒有帶，我就回去了，我那天氣到根本不 可能賣毒品給壬○○等語，資為抗辯。經查：
㈠、關於附表六編號2 、3 所示被告與壬○○於102 年11月5 日 聯繫之通訊監察譯文，經警員提示予壬○○閱覽後，詢問壬 ○○如何解釋其聯繫內容，證人壬○○於警詢時固然證述： 「我要向甲○○購買500 元二級毒品安非他命施用，該次交 易地點為高雄市○○區○○○路000 號前門口交易。」等語 （見警二卷第43頁），其復於偵查中具結證稱：「（問：提 示0000000000與0000000000於102 年11月5 日之2 通通聯譯 文《前附表六編號2 、3 所示》，是否是你與甲○○的對話 ？）是，這次是在凱旋路甲○○住處旁的50嵐跟他買500 元 安非他命，錢有給，安非他命也有拿到。（問：你是與甲○ ○合夥買或者託他幫你買毒品？）一樣，我錢直接給他，直