臺灣高雄地方法院刑事判決 104年度訴字第44號
公 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 陳慧旗
上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（103 年
度毒偵字第3622號），本院判決如下：
主 文
陳慧旗無罪。
理 由
一、公訴意旨略以：被告陳慧旗前因施用毒品案件，經法院裁定 送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於民國102 年 5 月28日執行完畢釋放出所，經臺灣高雄地方法院檢察署檢 察官以102 年度毒偵緝字第115 號、102 年度毒偵字第2167 號為不起訴處分確定。詎其仍不知悔改，於上開觀察、勒戒 執行完畢釋放後5 年內，復基於施用第一級毒品海洛因之犯 意，於103 年7 月7 日上午11時6 分許為警採尿回溯72小時 內之某時，在不詳地點，以不詳方式，施用第一級毒品海洛 因1 次。嗣因被告為毒品列管人口，經警通知於103 年7 月 7 日上午11時6 分，前往高雄市政府警察局仁武分局偵查隊 接受採尿送驗，結果呈嗎啡陽性反應。因認被告涉犯毒品危 害防制條例第10條第1 項之施用第一級毒品罪嫌等語。二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不 能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 第1 項分別定有明文。認定犯罪事實所憑 之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而 無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須達於通常一般 之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據 為有罪之認定（最高法院76年台上字第4986號判例意旨可資 參照）。又檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說 服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之 積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告 有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之 諭知（最高法院92年台上字第128 號判例意旨參照）。三、本件公訴意旨認被告涉有上開施用第一級毒品罪嫌，無非係 以應受尿液採驗人尿液檢體採集送驗紀錄表、台灣檢驗科技 股份有限公司濫用藥物檢驗報告各1 份、「人生噴速點鼻液 」及「骨寶」藥品外包裝照片4 張、行政院衛生署管制藥品 管理局96年11月15日管檢字第0000000000號函、刑案資料查 註紀錄表、全國施用毒品案件紀錄表、受觀察勒戒人毒品及 前科紀錄簡列表、矯正簡表各1 份為其論據。惟訊據被告堅 決否認有何施用第一級毒品海洛因之犯行，並辯稱：我於10
3 年6 月28日因感冒去000000診所看病，並吃藥打針，採尿 前那段期間，我在感冒，在103 年7 月7 日採尿前及當天， 有喝自行至0000連鎖藥局0000街店購買之感冒藥水（甘草止 咳水），及服用「骨寶」及噴「人生噴速點鼻液」，我自釋 放出所後，並未施用第一級毒品海洛因等語。經查：（一）被告於103 年7 月7 日上午11時6 分許，在高雄市政府警 察局仁武分局偵查隊所採尿液，經鑑驗結果：「可待因未 檢出，嗎啡- 1011ng/ml 」，判定為嗎啡陽性反應等情， 為被告所不爭執（院二卷第20頁），並有應受尿液採驗人 尿液檢體採集送驗紀錄表（檢體編號：VZ00000000000 ） 、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告（報告編 號：KH/2014/00000000）各1 份在卷可稽（警卷第5 至6 頁），此部分事實，堪以認定。
（二）被告於103 年6 月28日因上呼吸道感染至000000診所就診 ，當天經醫師診療後，開立3 天用藥，並注射針劑乙節， 業經被告於本院審理中陳述明確（院二卷第21頁），並有 000000診所104 年3 月4 日回函暨檢附陳慧旗診療紀錄、 藥品明細收據各1 份在卷可佐（院一卷第17頁、院二卷第 61至62頁），此部分事實，亦堪以認定。
（三）被告於警詢中陳述：並未在採尿24小時內施用毒品，可能 是我有服用感冒藥水及打針，亦因鼻竇炎有噴藥劑，才會 引起嗎啡陽性反應等語（警卷第2 頁）；於偵訊中陳述： 骨寶、噴速點鼻液均天天使用，驗尿當日亦均有使用，又 採尿前我有喝過甘草止咳水，因為我那陣子常咳嗽等語（ 偵卷第20頁）；於本院審理中陳述：除於103 年6 月28日 至000000診所看診後，將診所開給我3 天的藥吃完之後， 我只剩咳嗽，所以就去藥局買甘草止咳水自己服用，一天 喝3 次，每次喝10CC，因為我在便當店工作，我咳嗽客人 會怕，所以我都加量服用。止嗽藥水是向0000連鎖藥局00 00街店所購買，買了3 次等語（院二卷第21至22頁），並 庭呈服用剩餘之甘草止咳水（已開封）1 瓶、噴速點鼻液 （已開封）1 瓶、骨寶1 瓶（已開封，餘4 顆）、噴速點 鼻液說明書1 張、000000診所藥品明細收據等佐證其說， 經本院將前開被告庭呈之藥品、說明書扣案並拍照附卷（ 院二卷第25至35頁），而被告上開關於採尿送驗前有使用 感冒藥物等陳述，亦與被告於103 年7 月7 日於採尿時即 表示有服用感冒藥物之情形相符，此有應受尿液採驗人尿 液檢體採集送驗紀錄表1 份在卷可參（警卷第5 頁）。再 者，被告主張其因感冒於103 年6 月28日至000000診所就 診後，因僅剩咳嗽症狀，故自行至0000連鎖藥局0000街店
（下稱00000000街藥局）購買甘草止咳水服用，亦與一般 人在感冒就診，主要症狀不適程度減緩後，不想再花時間 至診所掛號就醫，就近至藥局購買成藥服用之常情無違。 此外，再將被告所提供甘草止咳水之照片（經本院拍攝附 卷），與本院依職權函請0000連鎖藥局提供該藥局所銷售 之甘草止咳水之照片（經本院拍攝附卷）比對，兩者之藥 廠名稱（晟德）、新竹廠製造、編號32579 、外觀、容量 （200 ml）及有效期限（2016.12.29）均相同，亦有被告 提供之甘草止咳水之照片，及0000連鎖藥局提供之甘草止 咳水之照片共9 張在卷可稽（院二卷第28至31、65-1至65 -5頁）。綜合考量（1 ）被告確實於103 年6 月28日因上 呼吸道感染至000000診所就診；（2 ）一般人在感冒就診 ，主要症狀不適程度減緩後，不想再花時間至診所掛號就 醫，就近至藥局購買成藥服用之常情；（3 ）被告於採尿 時，即供述有服用感冒藥物，並非於送驗結果呈嗎啡陽性 反應後，才提出有使用感冒藥物；（4 ）被告所提供之甘 草止咳水與0000連鎖藥局所提供該店所販賣之甘草止咳水 ，兩者之藥廠名稱（晟德）、新竹廠製造、編號32579 、 外觀、容量（200 ml）及有效期限（2016.12.29）均相同 等情，認被告稱其採尿前患有感冒，在採尿前及當天，有 喝自行至0000連鎖藥局購買之甘草止咳水乙節，尚屬有據 。
（四）證人即支援00000000街藥局藥師李瑞芬於本院審理中證述 ：「（妳在103 年6 月至103 年7 月7 日間是否服務於00 00街000 號之0000連鎖藥局？）有」「（0000街之0000連 鎖藥局總共有幾位藥師輪值？）我們藥局營業時間為早上 8 點到晚上11點。基本上店內藥師是謝富強，如果有事， 他自己會再找藥師。」、「（當妳在0000街0000連鎖藥局 輪值時，是因謝富強藥師有事所以才找妳到0000街店內？ ）是」、「（妳是0000店的藥師，當妳來支援的話，0000 店不就沒有藥師了？）很少有這種情形，一般我都是在00 00店，就是剛好這段時間我有去支援過0000街的0000連鎖 藥局，我會在支援過的那幾個小時後會再回去。」、「（ 妳在0000店上班時間？）早上8 點到晚上11點。」等語（ 院二卷第85至86頁），又證人即00000000街藥局藥師助理 莊淑慧於本院審理中證述：「（103 年6 月到7 月7 日間 妳們0000連鎖藥局的服務人員有哪幾位？）我、李瑞芬還 有其他幾位兼職人員。」、「（是否可能只有兼職人員在 藥局，而妳與李瑞芬不在0000連鎖藥局的情形？）有可能 是我們有一段時間不在店裡，出去辦事。」等語（院二卷
第80頁），綜合上開證人李瑞芬、莊淑慧之證述，可知證 人李瑞芬在103 年6 月起至同年7 月7 日間，均至000000 00街藥局支援，並非偶爾支援，當證人李瑞芬去支援0000 0000街藥局幾小時之同時，0000連鎖藥局0000店（下稱00 000000藥局）即無藥師在場，而在證人李瑞芬支援000000 00街藥局時，亦可能發生證人李瑞芬及莊淑慧同時不在該 藥局內，僅剩其他兼職人員在店內營業之情形，故000000 00街藥局自早上8 點至晚上11點，長達15小時之營業時間 內，是否均有藥師在場，而不會發生如同證人李瑞芬至00 000000街藥局支援時，00000000藥局即數小時無藥師在場 之情形，誠屬有疑。故雖證人莊淑慧、李瑞芬、證人即00 000000街藥局店員洪合秀均於本院審理中證述：00000000 街藥局只有在藥師在場，或客人持有處方箋才出售甘草止 咳水等情（院二卷第79至80、86、146 頁）。然承前所述 ，00000000街藥局既然在營業時間內，可能發生幾小時無 藥師在藥局內之情形，則在藥師不在藥局，僅有兼職店員 在藥局時，是否所有之兼職店員均能確實執行，無藥師在 場，即拒絕販賣處方藥給未持醫師處方箋到藥局購買處方 用藥之民眾，而將已上門的生意，拒之門外？或讓購藥民 眾等待數小時，待藥師回藥局方販售處方用藥？實屬可疑 。從而，無法排除被告確實有至00000000街藥局購買甘草 止咳水之可能性。故上開證人莊淑慧、李瑞芬、洪合秀證 述，僅有藥師在場，或客人持有處方箋才出售甘草止咳水 之證詞，尚不能遽為被告不利之認定。
（五）證人莊淑慧、李瑞芬、洪合秀三人於本院審理中經審判長 詢問：在103 年6 月至7 月7 日間有無見過在庭被告至00 000000街藥局購買甘草止咳水時，均回答「沒有」，且回 覆時均無猶豫，此與證人李瑞芬於同次審理中證述：「（ 有跟妳買過甘草止咳水的客人，妳對他會有印象嗎？）不 會，客人這麼多，也是要回去查電腦資料才清楚」、「（ 零售的客人比較少，零售的客人有其特異性，那妳對於零 售的客人會比較有印象嗎？）零售的客人也沒有說少到只 有一兩個，不會比較有印象。」（院二卷第88頁）之證述 情節，顯不相符。再參酌自103 年7 月7 日至證人莊淑慧 、李瑞芬到庭作證之時間（104 年4 月22日）、洪合秀到 庭作證之時間（104 年6 月17日），相距有半年以上之時 間，衡諸一般常情，至藥局購藥者來來往往，在距離一段 時間後，藥局之藥師或店員，是否對於偶爾到藥局購藥之 人，均能清楚記憶容貌，實屬有疑。從而，證人李瑞芬於 本院審理中證述，其不會對買過甘草止咳水的客戶有印象
，對零售甘草止咳水的客戶亦不會比較有印象之證詞，與 一般常情相符，較為可信。而上開證人莊淑慧、李瑞芬、 洪合秀關於渠等於103 年6 月至同年7 月7 日未見過被告 至00000000街藥局購買甘草止咳水乙節之證詞，與常情不 符，尚不能遽為被告不利之認定。
（六）證人莊淑慧於104 年4 月22日本院審理時證述：在103 年 6 月28日至103 年7 月7 日，如果有售出甘草止咳水，可 在電腦查詢到紀錄，可以看出有無出售，但沒有辦法看出 是出售給誰等語（院二卷第82頁），及證人李瑞芬於104 年4 月22日本院審理中證述：在電腦可以看到103 年6 月 20日至103 年7 月7 日之甘草止咳水的售出紀錄，但不會 有客人資料，除非客人有留處方箋。零售的部分會有售出 資料，但不會有客人資料等語（院二卷第86頁），然證人 莊淑慧於本院104 年4 月22日作證後，於104 年4 月23日 以傳真方式提供該藥局104 年6 月20日至同年7 月5 日甘 草止咳水銷售紀錄1 份（院二卷第106 頁），該銷售紀錄 上均載有購藥者姓名，而證人莊淑慧嗣後於104 年6 月17 日於本院審理中證述：「（提示院二卷第106 頁，這是妳 們提供的銷售紀錄。所有購買甘草止咳水的紀錄都在該銷 售紀錄上了嗎？）有登記的甘草止咳水銷售紀錄都在該銷 售紀錄上。」、「（該段期間即103 年6 、7 月間有無人 未持處方箋去妳們店內購買甘草止咳水，但妳們沒有記錄 ？）我不清楚，在我本身沒有碰到這種情況。」等語（院 二卷第150 至151 頁），可知證人莊淑慧對於其所提供之 上開甘草止咳水銷售紀錄，是否包含客戶未持處方箋購買 之情形，亦無法肯定確認之回答，再參酌上開證人莊淑慧 、李瑞芬證述，客戶未持處方箋購買時，會有售出紀錄但 無客戶資料之情形，是不排除可能存有民眾未持處方箋至 00000000街藥局購買甘草止咳水而未予記錄之情形。再者 ，亦不排除00000000街藥局為避免因本案衍生該藥局在沒 有醫師處方箋下，仍販賣處方藥給客戶之爭議，而僅提供 持處方箋購藥銷售紀錄予本院之可能，是上開載有購藥者 姓名之甘草止咳水銷售紀錄，尚不能遽為被告不利之認定 。
（七）經本院將被告及00000000街藥局提供之甘草止咳水、骨寶 、人生噴速點鼻液，送法務部法醫研究所檢驗，該所函覆 略以：一、查來文所附台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥 物實驗室之濫用藥物檢驗報告影本得知，被告尿液中檢出 嗎啡濃度1011ng/ml ，可待因未檢出，檢驗報告呈嗎啡陽 性反應，該陽性反應可能係使用含可待因、嗎啡之藥物或
海洛因毒品所致；二、經檢視來函所詢藥物「晟德甘草止 咳水」含鴉片酊（Opiumtincture ），鴉片酊中含嗎啡及 可待因成分，服用此藥品可導致尿液檢驗呈嗎啡及可待因 陽性反應，若受檢者確實於採尿前服用此藥物，則該受檢 者之嗎啡陽性反應可視為醫療用藥所致；三、另外，「骨 寶」、「人生噴速點鼻液」並未發現服用後會導致尿液呈 嗎啡陽性反應之成分，因此服用後其尿液以氣相層析質譜 儀（GC/MS ）檢測，不會產生嗎啡陽性反應之結果等語， 此有法務部法醫研究所104 年5 月18日法醫毒字第000000 00000 號函在卷可稽（院二卷第123 頁），本案被告尿液 中嗎啡濃度1011ng/ml 、可待因未檢出，尚非鉅量，自不 能排除被告尿液檢出嗎啡陽性反應，係因其服用甘草止咳 水中內含嗎啡成分所導致。
（八）另本院依職權函詢000000診所，被告於103 年6 月28日至 該所就診，所開立給被告服用之藥物及施打之針劑有無含 嗎啡或可待因成分，經該所函覆略以：病患陳慧旗於103 年6 月28日至本診所因上呼吸道感染就診，有關治療所開 立藥品5 種，每日早、中、晚各服用一粒，一天三次，共 給三天藥量及施打針劑，均不含嗎啡或可待因成分等語， 此有000000診所104 年3 月4 日函附卷可參（院二卷第61 頁），故此部分尚難為被告有利之認定。
（九）證人即被告母親朱素瑟於審判中證稱：被告當時感冒去看 醫生，注射後流鼻水及咳嗽也有改善，注射後咳嗽藥水喝 完了，之後就沒有看到被告在喝了，採尿時感冒還沒好， 還在服用西藥，但咳嗽藥水沒有在喝了等語（院二卷第94 至95頁），依證人朱素瑟上開所述之意，被告去看醫師除 打針外，尚領有咳嗽藥水服用，此與上開000000診所函覆 僅給予被告藥品（錠劑）及注射針劑之情節不符，再參酌 證人朱素瑟於同次審理中亦證述：與被告上班地點不同， 被告在岡山工作，我在阿蓮區做資源回收分類，工作時間 內不會見到面等語（院二卷第91至92頁），鑑於證人朱素 瑟與被告於工作時並不會見面，且對於被告至000000診所 就診後服用之藥物，亦未完全瞭解，是證人朱素瑟對於被 告感冒期間之用藥情形，是否清楚知悉，即屬可疑。從而 ，證人朱素瑟有關被告採尿時，咳嗽藥水沒有在喝了之證 詞，是否與事實相符，即屬有疑，尚不能遽為被告不利之 認定。
（十）參以海洛因本具成癮性，施用者一旦服用上癮即難戒斷， 在其身心高度依賴海洛因之狀態下，常持續、密接施用海 洛因以解其毒癮，再犯率甚高，且其施用海洛因之次數、
重量通常與施用期間成正比，各次施用海洛因之期間也愈 趨密集，惟本院依職權向高雄市政府警察局仁武分局調閱 被告本次採尿前、後列管期間之歷次採尿驗尿結果，查知 被告於102 年9 月5 日、102 年10月9 日、103 年1 月13 日、103 年4 月18日、103 年10月6 日、104 年1 月12日 、104 年4 月12日所採集之尿液均呈嗎啡陰性反應等情， 有高雄市政府警察局仁武分局104 年2 月2 日高市警仁分 偵字第00000000000 號、104 年6 月2 日高市警仁分偵字 第00000000000 號函暨隨函檢附之列管人口基本資料查詢 2 份、採驗成果表2 份、應受尿液採驗人尿液檢體採集送 驗紀錄表7 份、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗 報告7 份在卷可稽（院二卷第36至49、131 至134 頁）， 即堪認定被告並無施用海洛因成癮之情形，此情益徵被告 辯稱並無施用海洛因之犯行等語，應屬可信。
四、綜上，本案公訴人所舉前開證據，尚不足使本院不致有所懷 疑，而得確信被告有公訴意旨所指毒品危害防制條例第10條 第1 項之施用第一級毒品犯行，致使無從形成有罪之確信， 則依罪證有疑利於被告之證據法則，即不得遽為不利被告之 認定。揆諸首揭說明，被告犯罪尚屬不能證明，自應為被告 無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第301 條第1 項前段，判決如主文。本案經檢察官張時嘉到庭執行職務。
中 華 民 國 104 年 7 月 8 日
刑事第二十庭 審判長法 官 林永村
法 官 胡慧滿
法 官 李爭春
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 104 年 7 月 8 日
書記官 王資惠