臺灣高雄地方法院刑事判決 104年度訴字第148號
公 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 柏盛東
指定辯護人 本院公設辯護人黃秋葉
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
4 年度偵字第1693號），本院判決如下：
主 文
柏盛東販賣第一級毒品，處有期徒刑捌年；未扣案序號○○○○○○○○○○○○○○○號之不詳廠牌行動電話壹支（含內置門號○○○○○○○○○○號SIM 卡壹張）沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額；未扣案之販賣毒品所得新臺幣叁萬元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。 犯罪事實
一、柏盛東知悉海洛因係毒品危害防制條例所列管之第一級毒品 ，依法不得持有、販賣，為牟取從所販賣之第一級毒品海洛 因中扣除些許數量以供己施用之量差利益，竟基於販賣第一 級毒品海洛因以營利之犯意，於民國103 年2 月10日中午12 時55分許及同日下午1 時17分許，以其所有插用門號000000 0000號SIM 卡之不詳廠牌行動電話（序號000000000000000 號）與袁華泰（綽號「海龍」）持用之門號0000000000號行 動電話聯繫後，柏盛東乃於同日下午1 時17分許後某時，在 其當時位於高雄市○○區○○街00號4 樓之居處，販賣重約 1 錢（3.75公克）之第一級毒品海洛因予袁華泰，並當場收 受袁華泰所交付購買海洛因之價金新臺幣（下同）3 萬元。 嗣因袁華泰販賣、施用海洛因之犯行遭查獲（業經臺灣臺南 地方法院檢察署檢察官以103 年度偵字第3685、5090號、10 3 年度毒偵字第534 號提起公訴，現由臺灣臺南地方法院以 103 年度訴字第542 號審理中），袁華泰告發其毒品來源為 柏盛東，因而查悉上情。
二、案經臺灣臺南地方法院檢察署呈請臺灣高等法院檢察署移轉 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分
按刑事訴訟法第159 條之5 規定：「被告以外之人於審判外 之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意 作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況， 認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院 調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未 於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意」。又按 刑事訴訟法第159 條之5 立法意旨，在於確認當事人對於傳
聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞 證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為 適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159 條之1 至 第159 條之4 所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事 訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 所定情形為前提。此揆 諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據 ，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時， 法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大 適用之立場。蓋不論是否第159 條之1 至第159 條之4 所定 情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅 因我國尚非採澈底之當事人進行主義，故而附加「適當性」 之限制而已，可知其適用並不以「不符前4 條之規定」為要 件。惟如符合第159 條之1 第1 項規定之要件而已得為證據 者，不宜贅依第159 條之5 之規定認定有證據能力（最高法 院104 年度第3 次刑事庭會議決議參照）。查本判決以下所 引用之傳聞證據，業經被告柏盛東及辯護人於準備程序及審 理時，表示同意有證據能力，又本院審酌此些言詞或書面陳 述作成時之情況，並無任何不法之情狀，而適當作為本案之 證據，依刑事訴訟法第159 條之5 之規定，有證據能力。貳、犯罪事實認定部分
一、上開犯罪事實，業據被告於本案偵查、準備程序、審理及另 案審理中作證時（臺灣臺南地方法院103 年度訴字第542 號 袁華泰違反毒品危害防制條例案件）坦承不諱，核與證人袁 華泰於偵查及本院審理中之證述相符（見他一卷第38頁；本 院卷㈠第162 頁至第167 頁），並有高雄市政府警察局刑事 警察大隊偵查佐103 年12月15日職務報告（見他二卷第35頁 ）、高雄市政府警察局刑事警察大隊104 年4 月15日高市警 刑大偵2 字第00000000000 號函（見本院卷㈠第83頁）、門 號0000000000號行動電話申登人資料及通聯紀錄（見本院卷 ㈠第78頁、第87頁反面；他二卷第41頁）、門號0000000000 號申登人資料（見本院卷㈠第79頁）附卷可稽，洵堪認定。二、又按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的， 而販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之 意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否 已經獲利，則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營利 之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最 後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。必 也始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人， 方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（最高法院93年度 臺上字第1651號判決要旨參照）。又販賣海洛因，本無一定
價格，各次買賣之價格，當亦各有差異，隨供需雙方之資力 、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於 資金之需求如何及殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為 各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準， 自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或係「 純度」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣 行為目的，則屬相同，並無二致。衡以近年來毒品之濫用， 危害國民健康與社會安定日益嚴重，治安機關對於販賣或施 用毒品之犯罪行為，無不嚴加查緝，各傳播媒體對於政府大 力掃毒之決心亦再三報導，已使毒品不易取得且物稀價昂， 苟被告於有償買賣第一級毒品海洛因之交易過程中無利可圖 ，實無甘冒被取締移送法辦判處重刑之危險而平白從事海洛 因買賣之理。是其販入之價格必較其出售之價格為低，而有 從中賺取買賣價差或量差牟利之意圖及事實，應屬合理認定 。況被告自承其為本案販賣海洛因犯行，係為賺取施用海洛 因之量差利益（見本院卷㈠第96頁）。堪認被告本案販賣第 一級毒品之犯行，有營利之意圖，並因販賣行為而獲利無訛 。
三、綜上所述，足認被告之任意性自白與事實相符，洵堪採信。 本案事證明確，被告上開犯行，堪以認定，應予依法論科。叁、論罪科刑部分
一、按海洛因為毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款所規範之 第一級毒品，未經許可，不得販賣、持有。是核被告所為， 係犯毒品危害防制條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪。 其持有第一級毒品之低度行為，為其販賣第一級毒品之高度 行為所吸收，不另論罪。
二、刑之減輕部分
㈠按犯毒品危害防制條例第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中 均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2 項定有 明文。查被告就本案販賣第一級毒品之犯行，於偵查及審判 中均自白不諱，爰依毒品危害防制條例第17條第2 項之規定 ，減輕其刑。
㈡又按犯毒品危害防制條例第10條之罪，供出毒品來源，因而 查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防制條 例第17條第1 項定有明文。查被告於本院準備程序時供稱本 案其販賣海洛因之來源為陳招玉等語（見本院卷㈠第93頁） 。而查被告確曾於103 年4 月25日陳招玉販賣第一級毒品案 件（本院103 年度訴字第556 號，下稱陳招玉販毒案）接受 員警詢問時，供稱其毒品來源為陳招玉乙情，有被告該次調 查筆錄附卷可稽（見本院卷㈠第196 頁至第202 頁）。雖員
警於被告103 年4 月25日為前揭供出前，即已對陳招玉所持 用之行動電話進行通訊監察，期間並已聽得被告與陳招玉於 103 年1 月27日等時間聯絡交易毒品之通話，並於103 年4 月9 日查獲陳招玉，而被告於103 年4 月1 日其另案販賣第 一級毒品等案件（本院103 年度訴字第686 號，下稱被告另 案販毒案件）為警查獲時，並已扣得前揭其於103 年1 月27 日等時間持以與陳招玉聯絡所用之門號0000000000號行動電 話等情，有嘉義縣警察局刑事警察大隊向臺灣嘉義地方法院 （下稱嘉義地院）聲請對陳招玉所持用行動電話實施通訊監 察之103 年1 月20日偵查報告（見本院卷㈠第118 頁至第13 3 頁）、嘉義地院所核發准予對陳招玉所持用行動電話實施 通訊監察之103 年度聲監字第21號通訊監察書（見本院卷㈠ 第134 頁至第135 頁）、陳招玉與被告前揭門號0000000000 號行動電話之通訊監察譯文（見本院卷㈠第136 頁）、本院 103 年度訴字第556 號陳招玉販賣第一級毒品案件判決（見 本院卷㈠第58頁至第64頁）、本院103 年度訴字第686 號被 告另案販毒案件判決（見本院卷㈠第29頁至第34頁）在卷可 參。然觀諸前揭員警103 年1 月20日偵查報告，員警於監聽 陳招玉期間，雖已得知陳招玉與被告前揭門號0000000000號 行動電話有互相通訊之情形，然員警斯時仍不知門號000000 0000號行動電話持用人為何人（見本院卷㈠第119 頁、第12 3 頁），係承辦陳招玉販毒案件之員警於偵查期間，發現門 號0000000000號行動電話之持用人曾用市話與陳招玉聯絡， 經調閱該市話申登人及其三親等資料，懷疑該門號可能係被 告持用，經員警於103 年4 月25日通知被告製作警詢筆錄， 被告於該次警詢時坦承其為該門號之持用人，並指認陳招玉 為其毒品來源，員警始確定該門號之持用人為被告，又因承 辦陳招玉販毒案件之嘉義縣警察局刑事警察大隊員警係與高 雄市政府警察局刑事警察大隊第八分隊（下稱第八分隊）合 作偵辦，而偵辦被告前揭另案販毒案件者為高雄市政府警察 局刑事警察大隊第二分隊（下稱第二分隊），是第二分隊員 警雖於104 年4 月1 日查獲被告時已扣得前揭門號00000000 00號行動電話，然第二分隊員警並未轉知承辦陳招玉販毒案 之第八分隊員警，且103 年4 月25日製作被告警詢筆錄前， 亦無任何檢察官向渠等提及被告有供出上游為何人等情，直 至103 年4 月25日經被告告知，始確定該門號之持用人為被 告等情，亦據證人即承辦陳招玉販毒案件之偵查員邱禹霖於 本院審理時證述明確（見本院卷㈡第7 頁至第12頁）。是被 告於103 年4 月25日為前揭供出前，員警雖已緝獲陳招玉， 並已得知被告與陳招玉聯繫之通話內容，然員警於103 年4
月25日詢問被告前，既無法確認陳招玉通話之對象為何人， 而係因被告該次之供出，始確定陳招玉販毒之對象，而查獲 陳招玉該次犯行，而陳招玉於103 年1 月27日等時間販賣第 一級毒品海洛因予被告之犯行，經檢察官提起公訴後，亦經 本院另案以103 年度訴字第556 號判決確定，有該判決在卷 可參（見本院卷㈠第58頁至第64頁），堪認被告確有供出毒 品來源因而查獲其他正犯之情事，爰依毒品危害防制條例第 17條第1 項規定，遞減其刑。
㈢再按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁 量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條之規定，審 酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比 例原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之 法律感情。刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減 輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時 應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減 其刑時，應就包括刑法第57條所列舉之10款事項等犯罪一切 情狀，予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由，如有 無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣 告法定低度刑，是否猶嫌過重等，以為判斷。查本案被告被 訴販賣第一級毒品之次數雖僅有1 次，然其前於82、100 年 間即有因販賣毒品案件遭判決科刑之前科紀錄，有臺灣高等 法院被告前案紀錄表在卷可佐；且其於102 年12月間至103 年3 月間同因犯販賣第一級毒品罪共11罪，經本院另案以10 3 年度訴字第686 號判決應合併執行有期徒刑16年確定，有 該判決在卷可參（見本院卷㈠第29頁至第34頁），顯見被告 本案103 年2 月10日販賣第一級毒品予袁華泰之犯行，並非 偶然所為之單一事件；另參以其本案所販賣之海洛因數量多 達1 錢，金額高達3 萬元，情節非輕；且其所犯之販賣第一 級毒品罪，經依毒品危害防制條例第17條第2 項及同條第1 項規定遞減其刑後，其法定最低刑度為5 年有期徒刑，與其 本案所為之犯罪情節相較，並無情輕罰重而有違罪刑相當性 及比例原則之情形；爰不另依刑法第59條之規定酌減其刑， 附此敘明。
三、爰審酌被告前有持有、施用、轉讓毒品、偽造文書、違反槍 砲彈藥刀械管制條例等前科，並曾有因販賣第一級毒品遭判 決科刑之紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐， 素行不佳，竟不知悔改，明知海洛因係列管之第一級毒品， 使用容易成癮，濫行施用，非但對施用者身心造成傷害，且 多有施用致死之案例，而因其成癮性，常使施用者經濟地位 發生實質改變而處於劣勢，容易造成家庭破裂戕害國力，為
國家嚴格查禁之違禁物，仍不顧販賣對象可能面臨之困境而 一再為販賣之犯行，其販賣之行為，已助長毒品流通，致生 危害於社會及他人身體健康；兼衡其犯後坦承犯行，態度良 好；暨審酌其本案販賣第一級毒品之數量多達1 錢、金額高 達3 萬元等一切情狀，量處如主文所示之刑。
四、沒收部分
按犯毒品危害防制條例第4 條之罪者，其供犯罪所用或因犯 罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵 其價額或以其財產抵償之，同條例第19條第1 項定有明文。 此項規定性質上係沒收之補充規定，其屬於本條所定沒收之 標的，如得以直接沒收者，判決主文僅宣告沒收即可，不生 「追徵其價額」或「以其財產抵償之」問題，須沒收之標的 全部或一部不能沒收時，始生「追徵其價額」或「以其財產 抵償之」選項問題。而「追徵其價額」或「以其財產抵償之 」係屬兩種選項，分別係針對現行貨幣以外之其他財產與現 行貨幣而言。本規定所稱「追徵其價額」者，係指所沒收之 物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，因其實際價值不確 定，應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額，並無以其 財產抵償之問題。倘嗣後追徵其金錢價額，不得結果而須以 其財產抵償者，要屬行政執行機關依強制執行之法律之執行 問題，即無不能執行之情形，自毋庸諭知「或以其財產抵償 之」。如不能沒收之沒收標的為金錢時，因價值確定，判決 主文直接宣告「以其財產抵償之」即可，不發生追徵價額之 問題（最高法院99年6 月29日第5 次刑事庭會議決議參照） 。復按所謂「其因犯罪所得之財物」，並不以當場搜獲扣押 者為限；而販賣毒品所得之對價，不問其中何部分屬於成本 ，何部分屬於犯罪所得之財物，應均予沒收，始與上開法條 之規定符合；且因犯罪所得之財物，亦不能與正常營利事業 計算營利所得之情形，相提並論（最高法院65年度第5 次刑 庭庭推總會議決議意旨參照）。又按毒品危害防制條例第19 條第1 項規定，並無如同條例第18條第1 項所定「不問屬於 犯人與否，沒收之」之明文，自屬相對沒收主義之立法。是 其應沒收之物，應以屬被告所有者為限（最高法院93年度臺 上字第462 號判決意旨參照）。
㈠查不詳廠牌序號000000000000000 號手機1 支及其內插用之 門號0000000000號SIM 卡1 張，均為被告所有，供其與袁華 泰聯絡交易海洛因，而犯本案販賣第一級毒品罪所用之物等 情，業據被告供承在卷（見本院卷㈠第95頁至第96頁），並 經本院認定如前。雖均未扣案，然並無證據證明皆已滅失而 不復存在，仍應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定宣告
沒收。又因其為現行貨幣以外之其他財產，如全部或一部不 能沒收時，追徵其價額。
㈡又查被告本案販賣第一級毒品所獲取之3 萬元，雖未扣案， 然既經收取，仍屬其犯毒品危害防制條例第4 條之罪所得之 財物，依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，仍應宣告沒 收。又因其犯罪所得財物為現行貨幣新臺幣，是如全部或一 部不能沒收時，以其之財產抵償之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第1 項、第17條第1 項、第2 項、第19條第1 項，判決如主文。
本案經檢察官吳書怡到庭執行職務。
中 華 民 國 104 年 7 月 16 日
刑事第十三庭 審判長法 官 黃蕙芳
法 官 周佑倫
法 官 張瑋珍
上為正本係照原本作成。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 104 年 7 月 17 日
書記官 李冠毅
附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。