臺灣高雄地方法院刑事判決 104年度訴字第121號
公 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 楊宗翰
選任辯護人 王仁聰律師
田崧甫律師
上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（103 年
度少連偵字第129 號），本院判決如下：
主 文
甲○○共同販賣第三級毒品，處有期徒刑貳年柒月。扣案之HTC牌行動電話壹支（含門號○○○○○○○○○○號SIM 卡壹張）、三星牌行動電話壹支（含門號○○○○○○○○○○號SIM 卡壹張），均沒收；未扣案之販賣毒品所得新臺幣壹仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其與少年黃○利之財產連帶抵償之。 事 實
一、甲○○明知愷他命業經主管機關公告列為毒品危害防制條例 第2 條第2 項第3 款之第三級毒品，未經許可不得持有及販 賣，竟意圖營利，與少年黃○利（民國85年10月間出生，行 為時係12歲以上，未滿18歲之少年，真實姓名年籍詳卷；另 經臺灣高雄少年及家事法院少年法庭以103 年度少訴字第13 號刑事判決確定）共同基於販賣第三級毒品愷他命之犯意聯 絡，以少年黃○利持有其祖母黃○○花（真實姓名年籍詳卷 ）所申辦門號0000000000號行動電話及甲○○所申辦門號00 00000000號行動電話作為販毒聯絡工具。鐘○○（綽號○○ ）於103 年5 月3 日20時35分至49分許，陸續以所持用門號 0000000000號行動電話，與少年黃○利所持用門號00000000 00號行動電話聯絡欲購買愷他命，少年黃○利在電話中同意 將愷他命1 小包以新臺幣（下同）1000元之代價販予鐘○○ ，少年黃○利隨即以所持用門號0000000000號行動電話與甲 ○○持用門號0000000000號行動電話聯絡，於電話中指示甲 ○○將愷他命1 小包送至高雄市三民區民族路大樂賣場旁咖 啡店交予鐘○○，甲○○依少年黃○利指示將愷他命1 小包 送至約定地點交予鐘○○，鐘○○亦當場交付現金1000元給 甲○○而完成交易，甲○○同日稍後即將該1000元交予少年 黃○利。嗣經警對少年黃○利所持用門號0000000000號行動 電話實施通訊監察，並於103 年5 月16日8 時45分許，持本 院核發之搜索票至甲○○位於高雄市○○區○○路000 ○0 號12樓住處實施搜索，並當場扣得HTC 牌行動電話1支（含 門號0000000000號SIM 卡1張）、K 卡1 張、K 盤1 個。二、案經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官自動簽分偵查起訴。 理 由
壹、程序及證據能力部分：
一、按行政機關及司法機關所製作必須公開之文書，除前項第三 款或其他法律特別規定之情形外，亦不得揭露足以識別前項 兒童及少年身分之資訊，兒童及少年福利與權益保障法第69 條第2 項定有明文。經查，本件判決書如記載共犯少年黃○ 利、少年黃○利祖母黃○○花之真實姓名年籍資料，有揭露 足以識別共犯少年黃○利及其祖母黃○○花身分資訊之虞， 爰依上開規定不記載渠等姓名年籍資料，而以少年黃○利、 少年黃○利祖母黃○○花為之（渠等真實姓名年籍資料均詳 卷）。
二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，雖 不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經 當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書 面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、 代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異 議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之1 、第15 9 條之5 第1 項、第2 項分別定有明文。經查，本案判決所 引用之各項證據資料，其屬於被告以外之人於審判外之言詞 、書面陳述者，業據審判長於調查證據程序中逐一提示並告 以要旨，檢察官、被告及辯護人均知該等證據為被告以外之 人之審判外陳述，均未於言詞辯論終結前聲明異議，視為同 意作為證據，本院審酌上開證據與本案犯罪事實有關連性， 且無不當取得之情形，認為以之作為本案證據亦屬適當，依 前揭規定，自得採為認定事實之證據。
貳、實體部分：
一、前揭犯罪事實，業據被告甲○○於警詢、偵查及本院審理中 坦承不諱（高雄憲兵隊憲隊高雄字第0000000000號卷【下稱 警卷】第15頁至16頁、第19至20頁、第26頁；103 年度少連 偵字第108 號卷【下稱偵卷二】第7 頁反面至第8 頁、第70 頁反面，103 年度少連偵字第129 號卷【下稱偵卷一】第42 頁反面至43頁；本院104 年度訴字第121 號卷【下稱本院卷 】第20至23頁、第86頁反面），除有認罪陳報狀1 份在卷可 稽外（偵卷一第45頁），並有下列事證可佐： （一）被告於警詢、偵查及本院審理中之供述，核與證人即共 犯少年黃○利於警詢、偵查時所述情節相符（警卷第31 頁、第34至36頁；偵卷一第31至32頁）。 （二）經警依法對證人黃○利所持用之門號0000000000號行動 電話實施通訊監察，有鐘○○以所持用門號0000000000
號行動電話與黃○利聯絡購毒事宜，亦有黃○利以所持 用門號0000000000號行動電話與被告持用門號00000000 00號行動電話聯絡並指示交付毒品事宜，此有被告、黃 ○利所使用行動電話之通聯調閱查詢單、門號00000000 00號行動電話103 年5 月3 日通訊監察譯文、103 年聲 監字第000598號通訊監察書及電話附表影本、門號0000 000000號行動電話申設人資料（申設人：黃○○花）各 1 份、及鍾○○於警詢時指認黃○利及被告之指認照片 2 張、黃○利全戶戶籍資料查詢結果4 紙（黃○○花為 黃○利祖母）存卷可稽（警卷第49至54頁；偵卷二第26 頁；本院卷第39頁反面至40頁、第43頁、第68至71頁） 。
（三）並有被告所持用HTC 牌行動電話1 支（含門號00000000 00號SIM 卡1 張）扣案，有高雄憲兵隊103 年5 月16日 搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表及扣押物品收據各1 份 及扣案物照片3 張存卷可參（警卷第75至77頁、第78頁 ）。至共犯黃○利所持用三星牌行動電話1 支（含門號 0000000000號SIM 卡壹張）業於另案（臺灣高雄少年及 家事法院少年法庭以103 年度少訴字第13號）扣案並經 判決諭知沒收，有臺灣高雄少年及家事法院少年法庭以 103 年度少訴字第13號刑事判決1 份在卷可憑（本院卷 第33至35頁）。
（四）邇來政府為杜絕毒品氾濫，毒害人民甚深，再三宣導教 民眾遠離毒品、媒體之報導既深且廣，對於毒品之禁絕 ，應為民眾所熟悉。又政府對於查緝施用、轉讓及販賣 毒品無不嚴格執行，且販賣第三級毒品罪更係重罪，設 若無利可圖，衡情一般持有毒品者，當不致輕易將持有 毒品交付他人。況第三級毒品愷他命價格不貲、物稀價 昂，且販賣毒品係違法行為，非可公然為之，亦無公定 之價格，不論任何包裝，均可任意分裝增減分量，每次 買賣價量，亦可能隨時依雙方間之關係深淺、資力、需 求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊， 購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險之評估等， 因而異其標準，並隨時機動調整，非可一概而論，是販 賣之利得，除經坦承犯行或價量俱臻明確外，委難查得 實情，販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖 營利之非法販賣行為則一，茍無任何利益可圖，被告實 無甘冒風險，在與鍾○○並非至親之情形下，將毒品無 償或原價交付，而被告於警詢中亦自承：因為我身上都 沒有錢。黃○利都幫我支付油錢、請我吃飯及玩電腦之
花費。上述花費一個月大約新台幣2 千元左右等語（警 卷第15頁）。從而，被告應有欲與黃○利一同從中賺取 差額利潤用以牟利之意圖，應堪認定，足認被告確有從 中牟利之主觀意圖及客觀事實。
（五）綜上所述，被告上開於警詢、偵查及本院審理中關於販 賣第三級毒品愷他命之自白，與證人黃○利於警詢、偵 查中之證述互核相符，並有上開書證及扣案物品可證， 均合於事實，足資採信。本件事證明確，其犯行堪以認 定，應予依法論科。
二、論罪科刑：
（一）論罪：
１、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第3 項之販 賣第三級毒品罪；且因無證據證明被告於販賣第三級毒 品愷他命予鍾○○時之純質淨重逾20公克，而毒品危害 防制條例第11條第5 項規定，僅處罰持有屬第三級毒品 之愷他命純質淨重20公克以上者，故被告於販賣行為前 持有第三級毒品愷他命之行為，無由成立持有第三級毒 品罪，附此敘明。
２、又提供毒品作為買賣使用、聯絡買賣、交付毒品、收取 買賣價金等行為，均屬販賣毒品罪構成要件事實之部分 行為，苟有參與其事，即係分擔實行犯罪行為，自應負 共同販賣毒品罪責（最高法院97年度臺上字第1439、38 43號判決意旨參照），是以被告所為交付黃○利所販賣 愷他命予鍾○○之行為，屬販賣毒品罪構成要件事實之 部分行為，與黃○利間有犯意聯絡及行為分擔，應論以 共同正犯。
（二）無依兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項規定 加重其刑之適用：
１、按成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同 實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。但 各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者， 從其規定，兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項定有明文。又其中「兒童及少年」性質上乃刑法概念 上之「構成要件要素」，須以行為人明知或可得而知其 所教唆、幫助、利用或共同犯罪之人或犯罪之對象係兒 童及少年為限，始得予以加重處罰。倘行為人確實不知 其所教唆、幫助、利用或共同犯罪之人或犯罪之對象係 兒童及少年，仍強令行為人負本條規定之加重責任，顯 屬過苛。
２、查少年黃○利於本案行為時雖未滿18歲，有個人戶籍資
料查詢結果1 紙在卷可憑（本院卷第68頁），惟被告否 認知悉少年黃○利未滿18歲，於審理中供稱：黃○利是 在喝酒過程中別的朋友介紹，沒有提到黃○利的年齡、 工作，本案發生時我跟他認識約兩三個月，認識後也沒 有聊到他的年齡、工作，他出來不是開車就是騎摩托車 等語（本院卷第23頁），且證人黃○利於本院另案103 年度訴字第498 號案件審理中復證稱被告並不知悉其年 齡，其未曾告知被告年齡，且未與被告一同慶生，與被 告一起販賣愷他命時，沒有穿制服，就穿一般社會服裝 ，從外表看不出來未滿18歲，被告並曾看過其騎乘機車 及駕駛自用小客車等語；證人歐○○於上開本院另案審 理中亦證稱黃○利看起來普通成熟，曾看過黃○利騎乘 機車及駕駛自用小客車等語，業經本院調閱該案相關卷 宗審閱無訛，並有上開審理筆錄影本1 份在卷為憑（本 院卷第57至59頁）；另並衡情證人黃○利曾於103 年4 月26日10時49分電話中向被告甲○○陳稱：我跟你講啦 ，…跟著我絕對不會吃虧等語，有通聯譯文暨103 年度 聲監字第598 號通訊監察書、電話附表各1 份附卷可查 （警卷第51頁反面；本院卷第39頁反面至40頁），則以 證人黃○利未曾告知被告年齡，又曾在被告前為滿18歲 者始得合法為之騎乘機車、駕駛自用小客車等行為，依 前述平日之對話，復可見證人黃○利老成之處，實難認 被告知悉或可得而知證人黃○利未滿18歲，是依諸前開 說明，應無兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項規定之適用，故而檢察官認被告就與黃○利共同販賣 愷他命予鍾千金部分應依兒童及少年福利與權益保障法 第112 條第1 項規定加重其刑，顯有誤會。
３、至被告雖於103 年5 月16日偵訊時供稱知悉黃○利未成 年，惟該次偵訊筆錄乃係記載「問：你認識黃○利（未 成年）？答：是，唱歌喝酒，朋友介紹認識，認識不到 半年。」（偵卷二第7 頁反面），則依該筆錄所記，檢 察官所問者為是否知悉黃○利未成年即未滿20歲，而非 是否為少年，況亦難僅憑被告於偵訊時之自白即忽略上 開證人黃○利、歐俊佑於審理時所述，而遽認被告知悉 黃○利為少年，併此敘明。
（三）有無減輕或免除其刑事由之說明：
１、有毒品危害防制條例第17條第2 項減輕其刑之適用： 被告就販賣第三級毒品之犯行，於偵查及本院審理中均 自白犯罪，已如前述，應依毒品危害防制條例第17條第 2 項之規定，減輕其刑。
２、無毒品危害防制條例第17條第1 項之適用： ⑴按犯第4 條至第8 條、第10條或第11條之罪，供出毒品 來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑， 毒品危害防制條例第17條第1 項定有明文。又毒品危害 防制條例第17條第1 項所稱「供出毒品來源，因而查獲 」，係指被告供出毒品來源之相關資料（例如上手之姓 名、年籍、住居所或其他足資辨別之特徵等），使有調 查或偵查犯罪職權之公務員因而對之發動調查或偵查並 進而破獲者而言。申言之，被告「供出毒品來源」，與 檢警人員對之發動調查或偵查並因而破獲之間，必須具 有先後且相當之因果關係；若被告供出毒品來源者之前 ，檢警人員已依其他確切證據合理懷疑其所供毒品來源 之人涉案，則嗣後之查獲與被告之供出毒品來源間，即 欠缺先後且相當之因果關係，自與上開規定減刑之要件 不合；又倘所查獲者非本案犯行之具關聯性之毒品來源 ，自難認係該條項所規定之「供出毒品來源」。例如供 出自己販賣毒品之來源而查獲其他正犯或共犯者，僅能 在其該次販賣毒品罪減免其刑，而不能於自己其他非持 該次購得之毒品販賣予他人之犯行減免其刑（最高法院 99年度台上字第5483號、99年度台上字第5293號、103 年度台上字第2911號判決意旨參照）。
⑵查：被告之辯護人雖為其辯稱被告業於前案即本院103 年度訴字第498 號案件審理中已供出毒品來源「吳彥璋 」、少年黃○利，應得依毒品危害防制條例第17條第1 項之規定，減輕其刑等語。惟關於被告供出毒品來源吳 彥璋部分，前經警向法院聲請通訊監察，遭駁回，目前 仍在聲請一情中，業經本院調閱該案相關卷宗審閱無訛 ，並有高雄市政府警察局刑事警察大隊103 年7 月11日 高市警刑大偵10字第00000000000 號函、本院辦理刑事 案件電話紀錄查詢表各1 紙影本附卷可稽（本院卷第55 頁、第56頁反面），則此部分顯仍未因被告之供出而查 獲其他正犯或共犯。又於被告供述前，檢警人員即已因 通訊監察及其他偵查作為而知悉其之毒品來源為黃○利 等情，且已依通訊監察等其他確切證據合理懷疑其所供 毒品來源之人即少年黃○利涉案，並一併查獲被告甲○ ○與少年黃○利涉嫌販賣毒品，有上開相關通訊監察譯 文及本院103 年度聲監字第598 號通訊監察書各1 份附 卷可查（警卷第49至54頁；本院卷第39頁反面至40頁） ，是檢警人員查獲少年黃○利與被告甲○○之供出毒品 來源間，欠缺先後且相當之因果關係，依上開說明，自
不符合毒品危害防制條例第17條第1 項之規定。綜上， 被告此部分之抗辯，均非可採。
３、無刑法第59條規定之適用：
⑴另按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特 殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即 使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。 此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其 他法定減輕之事由時，則應係指適用其他法定減輕事由 減輕其刑後之最低度刑而言（最高法院100 年度台上字 第1553號判決意旨參照）。
⑵被告上揭販賣第三級毒品犯行，經依毒品危害防制條例 第17條第2 項規定減刑後，最輕法定刑度減至有期徒刑 2 年6 月。本院審酌被告所涉販賣第三級毒品犯行，為 政府嚴加查緝之重大犯罪，對社會風氣及治安危害均屬 重大，尚難謂有何客觀上足以引起一般同情、顯可憫恕 、縱科以最低度刑猶嫌過重情狀，認無刑法第59條之適 用，是被告之辯護人為其辯護得依刑法第59條酌予減輕 其刑等語，自非可採；而本案與被告另案所犯販賣第三 級毒品仍可依法定其應執行刑，附此敘明。
（四）科刑：
爰審酌被告明知施用第三級毒品愷他命有害於人體，竟 仍販賣予他人施用，且販賣毒品之犯行，不僅助長施用 毒品之惡習，且危害國民身心健康及社會風氣，另對於 治安亦有負面影響，所為誠屬不該；惟念其於警詢、偵 查、審判中均坦承犯行，尚見悔意，且年紀尚輕，被告 於本案行為前無刑事前科，有臺灣高等法院被告前案紀 錄表1 份附卷可查（本院卷第6 頁），又其販賣第三級 毒品之數量、所得非鉅，兼衡其於警詢時自稱教育程度 為高職畢業、職業為漁業、家庭經濟狀況勉持（警卷第 8 頁「受詢問人欄」）等一切情狀，量處如主文所示之 刑。
（五）沒收：
１、按犯毒品危害防制條例第4 條至第9 條、第12條、第13 條或第14條第1 項、第2 項之罪者，其供犯罪所用或因 犯罪所得之財物均沒收之，如全部或一部不能沒收時， 追徵其價額或以其財產抵償之，毒品危害防制條例第19 條第1 項定有明文，且本條係屬相對義務沒收之規定， 即以屬犯人所有者，方得宣告沒收。又毒品危害防制條 例第19條第1 項既採義務沒收主義（相對義務沒收）， 則其犯罪所得之對價，不問其中成本若干，利潤多少，
固應全部諭知沒收；惟因法條既明文「因犯罪所得之財 物」，是其沒收範圍必以犯人實際所得者為限，苟無所 得或尚未取得，即無從為沒收、追徵或以財產抵償之諭 知（最高法院96年度台上字第2331號判決意旨參照）。 再者，毒品危害防制條例第19條第1 項規定性質上係沒 收之特別規定。其屬於本條所定沒收之標的，如已經查 扣而得以直接沒收者，判決主文僅宣告沒收即可，不生 「追徵其價額」或「以其財產抵償之」問題，須沒收之 標的全部或一部不能沒收時，始生「追徵其價額」或「 以其財產抵償之」選項問題。而「追徵其價額」或「以 其財產抵償之」係屬兩種選項，分別係針對現行貨幣以 外之其他財產與現行貨幣而言（最高法院99年度第5 次 刑事庭會議決議內容及100 年度台上字第7361號判決意 旨參照）。復按共同正犯因相互間利用他人之行為，以 遂行其犯意之實現，本於責任共同之原則，有關沒收部 分，對於共犯間供犯罪所用之物，自均應為沒收之諭知 。又行動電話屬動產，其內因配屬門號而插用之SIM 卡 ，係由電信公司依門號申請人之申請交付使用，而移轉 占有，亦不失為動產性質，且行動電話以他人名義申請 ，而實際供己使用之情形（包含購買易付卡使用），本 屬可能，尤其在以行動電話為犯罪通聯工具者，其使用 以他人名義申請之門號為通聯，更屬常見。於此，自應 以實際使用者為其所有人（最高法院102 年度台上字第 1286號判決意旨參照）。
２、扣案之HTC 廠牌行動電話1 支（內有0000000000門號SI M 卡1 張）係被告申辦，且係供聯絡販賣毒品之用，業 據被告於警詢、偵查及本院審理時供述明確（警卷第12 頁、第19至20頁；偵卷二第7 頁反面，偵卷一第42頁反 面至43頁；本院卷第21至23頁），另案扣案之三星廠牌 行動電話1 支（內有0000000000門號SIM 卡1 張）係共 犯黃○利之祖母黃○○花所申辦、實際供黃○利使用， 且係供聯絡販賣毒品之用，業據證人黃○利於警詢、偵 查時證述明確（警卷第31頁、第35頁；偵卷一第31頁） ；復有臺灣高雄地方法院103 年度聲監字第598 號通訊 監察書、電話附表及通訊監察譯文、臺灣高雄少年及家 事法院少年法庭103 年度少訴字第13號刑事判決、門號 0000000000號行動電話申設資料各1 份及黃○利全戶戶 籍資料查詢結果4 紙在卷可憑（警眷第49至50頁；本院 卷第33至35頁、第39頁反面至40頁、第43頁、第68至71 頁），依上揭說明，應依毒品危害防制條例第19條第1
項規定及共犯責任共同原則，於被告所犯販賣第三級毒 品罪刑項下，均予以宣告沒收。
３、販毒所得部分：
被告本次販賣毒品所得1000元雖未扣案，仍應依毒品危 害防制條例第19條第1 項之規定，與共犯黃○利連帶沒 收，並諭知如全部或一部不能沒收時，猶應以其等財產 連帶抵償之。
４、不予沒收部分：
扣案之K 卡1 張、K 盤1 個，被告供稱均係其所有、供 其施用第三級毒品所用之物（警卷第12頁；本院卷第21 至22頁），惟均查無證據足以證明與被告本件犯罪有何 關聯，爰俱不於本案為沒收之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第3 項、第17條第2 項、第19條第1 項，刑法第11條前段，判決如主文。
本案經檢察官謝昀哲到庭執行職務。
中 華 民 國 104 年 7 月 2 日
刑事第七庭 審判長法 官 陳 箐
法 官 陳奕帆
法 官 廖華君
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 104 年 7 月 2 日
書記官 高菁蓮
附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3 年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1 年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。