臺灣高雄地方法院刑事判決 103年度侵訴字第56號
公 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 0000-000000B（真實姓名年籍詳卷）
選任辯護人 洪國欽律師
被 告 黃柏蒼
選任辯護人 陳勁宇律師
上列被告因妨害性自主罪案件，經檢察官提起公訴（102 年度偵
字第5594號），本院判決如下：
主 文
3345-102023B犯附表壹所示之罪，分別處附表壹所示之刑，應執行有期徒刑拾貳年。
黃柏蒼犯附表貳所示之罪，分別處附表貳所示之刑，應執行有期徒刑拾參年。
事 實
一、3345-102023B（真實姓名年籍詳卷，下稱Ｂ女）為3345-102 023（民國90年6月間生，真實姓名年籍詳卷，下稱Ａ女）之 母，2人具有家庭暴力防治法第3條第3款所定之家庭成員關 係。Ｂ女前因精油直銷買賣而結識黃柏蒼，Ｂ女及黃柏蒼均 明知Ａ女係未滿14歲之女子，竟共同為下列行為：㈠、基於對未滿14歲女子為強制猥褻之犯意聯絡，於100 年9 月 間某日，由黃柏蒼駕駛車牌號碼00－0000號自用小客車，搭 載Ｂ女及Ａ女前往其位在屏東縣長治鄉○○路00巷0 號住處 內，使Ａ女陷於陌生且孤立無援之外在不自由環境，另由Ｂ 女以教授黃柏蒼按摩為由，強行命Ａ女褪去除內褲外之衣物 ，由黃柏蒼強行以手撫摸Ａ女之胸部及下體，以此違反Ａ女 意願之方式對Ａ女強制猥褻得逞。
㈡、基於對未滿14歲女子為強制猥褻之犯意聯絡，於前述㈠犯罪 時間數週後某日，由黃柏蒼駕駛前述車輛，搭載Ｂ女及Ａ女 一同至高雄市○○區○○路000 號之「簡愛汽車旅館」，使 Ａ女陷於陌生且孤立無援之外在不自由環境，另由Ｂ女以教 授黃柏蒼按摩為由，強行命Ａ女褪去除內褲外之衣物，由黃 柏蒼強行以手撫摸Ａ女之胸部及下體，以此違反Ａ女意願之 方式對Ａ女強制猥褻得逞。
㈢、基於對未滿14歲女子為強制性交之犯意聯絡，於前述㈡犯罪 時間數週後某日，由黃柏蒼駕駛前述車輛，搭載Ｂ女及Ａ女 至其前述屏東縣住處內，使Ａ女陷於陌生且孤立無援之外在 不自由環境，另由Ｂ女以教授黃柏蒼按摩為由，強行命Ａ女 褪去除內褲外之衣物，由黃柏蒼強行以手撫摸Ａ女之胸部及 下體並以手指進入Ａ女之生殖器，以此違反Ａ女意願之方式 對Ａ女強制性交得逞。
㈣、基於對未滿14歲女子為強制性交之犯意聯絡，於前述㈢犯罪 時間數週後某日，由黃柏蒼駕駛前述車輛，搭載Ｂ女及Ａ女 至其前述屏東縣住處內，使Ａ女陷於陌生且孤立無援之外在 不自由環境，另由已褪去全身衣物之Ｂ女強行命Ａ女亦褪去 全身衣物後，黃柏蒼即強行以手撫摸Ａ女之胸部及下體，嗣 Ｂ女先為黃柏蒼口交，並要求Ａ女效法，強命Ａ女以口含黃 柏蒼之生殖器，使Ａ女為黃柏蒼口交至射精，以此違反Ａ女 意願之方式對Ａ女強制性交得逞。
㈤、基於對未滿14歲女子為強制猥褻之犯意聯絡，於前述㈣犯罪 時間數週後某日（未逾101 年9 月），由黃柏蒼駕駛前述車 輛，搭載Ｂ女及Ａ女至其前述屏東縣住處內，使Ａ女陷於陌 生且孤立無援之外在不自由環境，另由Ｂ女以教授黃柏蒼按 摩為由，強行命Ａ女褪去除內褲外之衣物，由黃柏蒼強行以 手撫摸Ａ女之胸部及下體，以此違反Ａ女意願之方式對Ａ女 強制猥褻得逞。
二、案經高雄市政府、Ａ女告訴（僅黃柏蒼部分）及高雄市政府 警察局婦幼警察隊報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查 起訴。
理 由
壹、程序部分
一、按「行政機關、司法機關及軍法機關所製作必須公示之文書 ，不得揭露被害人姓名、出生年月日、住居所及其他足資識 別被害人身分之資訊」、「行政機關及司法機關所製作必須 公示之文書，除前項第三款或其他法律特別規定之情形外， 亦不得揭露足以識別前項兒童及少年身分之資訊」，性侵害 犯罪防治法第12條第2 項、兒童及少年福利與權益保障法第 69條第2 項分別定有明文。本判決書就記載足資識別被害人 身分之資訊，均依前述規定以代號稱之，合先敘明。二、供述證據之證據能力
㈠、Ａ女之警詢陳述
1.按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文 。又被告以外之人於司法警察官或司法警察調查中所為之陳 述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況 ，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，同法第159 條之2 亦有規定。刑事訴訟法第159 條之2 之「具有較可信 之特別情況」，係指該被告以外之人於檢察事務官、司法警 察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符，而其先 前之陳述，從客觀上之環境或條件等情況加以觀察，有足以 取代審判中經反對詰問之可信性保證者而言（最高法院96年
度台上字第5979號判決要旨參照）。
2.查證人Ａ女於102 年1 月29日警詢過程中，就被告Ｂ女、黃 柏蒼（下稱被告2 人）犯罪事實欄一所載前述犯行證述在卷 （警卷第12頁反面至第14頁反面），復於本院審理中改稱被 告2 人並無前述犯罪事實欄一所載前述犯行（院卷二第52頁 反面），而有警詢陳述與審判中不符之情形。本院審酌證人 Ａ女警詢作成時離事發時較近，記憶較為清晰，且無需面對 被告2 人在庭之壓力，另參諸證人何○○於本院審理中證述 ：Ａ女於警詢所述與Ａ女和我面談時所述沒有太大差異，Ａ 女警詢過程均有社工人員陪同，社工人員也會記錄Ａ女警詢 所述內容，Ａ女於警詢時可以連續陳述，口語表達能力清楚 ，依照我擔任社工的經驗，我不認為Ａ女是在說謊等語（院 卷二第72頁正面至第75頁反面），另酌以卷附心理諮商報告 所示，證人Ａ女於警詢陳述後與社工之心理諮商過程中，多 次陳述：我擔心本案會使Ｂ女生氣、父親傷心，對父親挑了 「安全的話」說，Ｂ女會不斷提醒我不要說任何關於性侵害 事件的事，父親也要求我不可亂說，且表示只要Ｂ女不被關 就好等語（偵卷第38頁至第40頁），再佐以證人即Ａ女就讀 學校之輔導老師邱○○於本院審理中證述：Ａ女於輔導過程 中表示，Ｂ女有告訴Ａ女要為家庭付出，Ａ女覺得這句話很 重要等語（院卷二第185 頁正面），足認Ａ女於警詢陳述後 至本院審理時，所承受之家庭壓力影響匪淺，認證人Ａ女於 警詢中之證述具有可信性保證，應認有證據能力。㈡、其他傳聞證據之證據能力
本判決所引用除前述Ａ女警詢陳述外之傳聞證據，雖不符刑 事訴訟法第159 條之1 第1 項所定已得為證據之要件，然被 告2 人、辯護人及公訴人於本院審理中（院卷二第30頁）， 均同意得為證據，本院審酌該等言詞及書面陳述作成時之情 況，並無出於任意性或不正取供，或違法或不當情事，且客 觀上亦無不可信之情況，堪認為適當，不論是否具備刑事訴 訟法第159 條之1 至第159 條之4 所定情形，依法均有證據 能力（最高法院104 年度第3 次刑事庭會議決議意旨參照） 。
三、非供述證據
本院後述所引用之非供述證據部分，與本案均有關連性，亦 無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員以不法方式所取得 ，依刑事訴訟法第158 條之4 反面解釋，當有證據能力，復 經本院於審理期日中合法調查，自得為證據使用。貳、實體部分
一、訊之被告2 人均矢口否認有何違反Ａ女意願而對Ａ女強制性
交、強制猥褻之犯行，辯稱：被告2 人係因計畫合資開設SP A 館，要由被告黃柏蒼負責店內男客部分，始由被告Ｂ女帶 Ａ女做人體模特兒，教導被告黃柏蒼人體穴位，並無對Ａ女 強制性交、強制猥褻云云。經查，被告2 人坦承曾於犯罪事 實欄一、㈡、㈤所載時、地，由被告黃柏蒼駕車搭載Ｂ女及 Ａ女至犯罪事實欄一、㈡、㈤所載地點，並有於犯罪事實欄 一、㈤所載被告黃柏蒼位於屏東縣長治鄉住處，由Ｂ女以教 導被告黃柏蒼按摩為由，要求Ａ女褪去內褲外之衣物，蓋大 毛巾躺在床上，由被告黃柏蒼碰觸Ａ女身體及胸部，且均知 悉Ａ女為未滿14歲之人等情（院卷二第30頁反面），此部分 核與證人Ａ女於警詢及偵訊中證述：被告黃柏蒼有開車載我 和Ｂ女到汽車旅館和被告黃柏蒼位於屏東的住處等語相符（ 警卷第12頁反面至第14頁反面、第16頁至第17頁；偵卷第20 頁），並有卷附Ａ女個人戶籍資料在卷可佐（見彌封卷）， 此情已足認定。是本案應審酌者厥為：㈠、被告2 人有無對 Ａ女為前述犯罪事實欄所載猥褻、性交行為？㈡、如有，被 告2 人為前述猥褻、性交行為時，是否違反Ａ女意願？二、被告2 人有無對Ａ女為前述犯罪事實欄所載猥褻、性交行為 ？
㈠、證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何 者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符 或矛盾，即應認其全部均為不可採信；尤其關於行為動機、 手段、方法及結果等細節方面，證人之證言，有時因觀察角 度、記憶、描述能力或問題切入點不同等因素，所述難免略 有出入，但若無重大瑕疵，而其基本事實之陳述，與真實性 無礙時，仍非不得予以採信（最高法院103 年度台上字第44 94號判決意旨參照）
㈡、被告2 人有於犯罪事實欄所載時、地，對Ａ女為前述猥褻、 性交行為一情，業據證人即被害人Ａ女於警詢中證述明確（ 警卷第12頁反面至第14頁反面），其中Ａ女於偵訊中所述： 就曾以口含被告黃柏蒼之陰莖至被告黃柏蒼陰莖流出白白的 東西，噴在被子上；被告黃柏蒼有一次將手指插入Ａ女尿尿 的地方，Ａ女感到疼痛；被告黃柏蒼有用手摸Ａ女胸部及下 體；被告黃柏蒼撫摸Ａ女身體過程中，Ａ女均曾向Ｂ女表示 不要，被告黃柏蒼就在旁邊，應該有聽到等情（偵卷第21頁 至第24頁），與Ａ女警詢中所述大致相符，Ａ女雖於偵訊中 未能就各次被害經過之時、地詳為指述，惟就案發地點包含 汽車旅館、被告黃柏蒼住處，被害型態包含由Ｂ女命其褪去 除內褲外之衣物，由黃柏蒼以手撫摸胸部、下體，及以手指 插入Ａ女尿尿的地方1 次、以陰莖放入Ａ女口中直至射精1
次等基本事實之陳述均大致一致，本院審酌Ａ女尚屬稚幼， 警詢與偵訊中之陳述雖略有細節上之差異，仍無礙其陳述之 真實性。參以Ａ女於高雄市立凱旋醫院精神鑑定過程中自陳 ：我與被告Ｂ女平日互動關係尚佳，並認被告Ｂ女為了家庭 工作賺錢很辛苦一情，有高雄市立凱旋醫院103 年4 月7 日 高市凱醫成字第00000000000 號函檢附之Ａ女精神鑑定報告 書可佐（偵卷第96頁），而本案案發後，Ａ女與被告Ｂ女間 仍有互動，Ａ女並無仇視被告Ｂ女之舉動一情，亦據證人即 Ａ女父親代號0000甲000 000A （真實姓名年籍資料詳卷，下 稱Ａ父）於本院審理中證述在卷（院卷二第61頁反面），且 Ａ女於偵訊中亦證述與被告黃柏蒼並無仇隙（偵卷第24頁） ，衡情Ｂ女應無虛捏事實，設詞誣攀被告2 人之理。末審酌 Ａ女警詢時年齡未滿12歲，偵訊時亦僅甫滿12歲，若非親身 經歷，應無就口含被告黃柏蒼陰莖後，被告黃柏蒼陰莖有變 硬，然後有射精在被上等被害經過憑空作詳細描述之可能， 足認Ｂ女於警詢、偵訊就前述犯行之指證屬實，堪值採信。㈢、性侵害案件具有隱密性，蒐證不易，為保障被害人權益，性 侵害犯罪防治法於第6 條規定直轄市、縣（市）主管機關應 設性侵害犯罪防治中心，配置社工、警察、醫療及其他相關 專業人士，以即時處理協助被害人就醫診療、驗傷及取得證 據，暨心理治療、輔導、緊急安置與提供法律服務等事項， 並於第8 條、第14條規定一定人員於執行職務時知有疑似性 侵害犯罪情事者，負有向主管機關通報之義務，及責由專人 處理性侵害事件，整合社政、醫療、警察等體系，以落實性 侵害被害人完整之程序保障。另鑒於此類型案件其直接證據 取得之困難性及被害人之特殊性，於第15條復明定一定關係 之人得於偵查、審判中陪同在場及陳述意見。此之陪同人， 除與被害人具有親屬關係者外，尚包括法律社會工作者之社 工人員、輔導人員、醫師及心理師等專業人士在內。陪同在 場具有穩定及緩和被害人不安與緊張之情緒，避免受到二度 傷害，而法律社會工作者機制之介入，併著重在藉由心理諮 商或精神醫學等專業以佐證被害人證詞之有效性或憑信性， 兼負有協助偵、審機關發見真實之義務與功能，與外國法制 之專家證人同其作用。因此，社工或輔導人員就其所介入輔 導個案經過之直接觀察及以個人實際經驗為基礎所為之書面 或言詞陳述，即屬於見聞經過之證人性質，而屬與被害人陳 述不具同一性之獨立法定證據方法，得供為判斷被害人陳述 憑信性之補強證據（最高法院103 年度台上字第3636號判決 意旨參照）。又證人固應就其親身見聞體驗之客觀事實提供 證言，倘若陳述其個人意見或推測之詞，因係主觀己見或臆
測，非屬客觀見聞之事實，原則上不得作為證據；然若證人 係以自己直接體驗之事實為基礎，所作之推測或意見，即伴 隨該經驗事實或以此原因事實而為之推測，本具有某種程度 之客觀性與不可代替性，既係基於合理體驗之事實所形成， 乃以實際經驗為基礎，自與單純私見或臆測有別。是刑事訴 訟法第160 條規定「證人之個人意見或推測之詞，除以實際 經驗為基礎者外，不得作為證據」，其所謂不得作為證據者 ，應僅限於單純之意見及推測，倘證人之意見或推測事項， 係基於一定具體之實際經驗事實，而具備合理性之事物者， 即非所謂之意見，而仍應認其具有一般之證據能力（最高法 院101 年度台上字第3903號判決意旨參照）。㈣、本案經通報後，Ａ女係由社工何○○負責陪同接受詢問，並 負責後續心理諮商工作，是證人何○○於本院審理中證述： Ａ女警詢中證述內容，與Ａ女和我面談過程中所述差異不大 ，以我擔任社工的經驗，我不認為Ａ女與我會談時是在說謊 等語（院卷二第72頁正面、第75頁反面）；及Ａ女就讀學校 內，負責Ａ女心理輔導之輔導老師邱○○於本院審理中證述 ：我在輔導Ａ女時，已有在校擔任輔導老師3 年的經驗，我 輔導Ａ女的次數，有正式紀錄的有4 次，但實際上Ａ女私底 下也有來找我，Ａ女於陳述被害經過時，因不願傷害再回到 自己身上，而有解離反應，其中並未因不滿管教才捏造被害 情事，只是一再強調很愛媽媽等語（院卷二第184 頁至第18 6 頁），核屬社工或輔導人員就其所介入輔導個案經過之直 接觀察及以個人實際經驗為基礎所為之陳述，屬於見聞經過 之證人性質，並與被害人陳述不具同一性之獨立法定證據方 法，而得供為判斷被害人陳述憑信性之補強證據。而證人何 ○○就Ａ女陳述時之真切度、證人邱○○就Ａ女陳述時呈現 之解離情狀，均係基於輔導過程中自己直接體驗之事實而為 之推測，係基於合理體驗之事實所形成，乃以實際經驗為基 礎，自與單純私見或臆測有別。
㈤、被害人之陳述不得作為有罪判決之唯一證據，須就其他方面 調查，有補強證據證明確與事實相符，始得採為被告論罪科 刑之基礎。所謂之補強證據，不以補強全部犯罪事實為必要 ，祇須因補強證據之質量，與被害人之陳述相互利用，足以 使其關於被害事實所為之陳述獲得確信者，即屬相當（最高 法院104 年度台上字第760 號判決意旨參照）。㈥、Ａ女於案發後曾向其學校同學3345-102023C（真實姓名年籍 資料詳卷，下稱Ｃ女）、安親班同學3345-102023F（真實姓 名年籍資料詳卷，下稱Ｆ女）陳述案發經過，Ｃ女於警詢中 亦證述：Ａ女有告訴我，遭人家不禮貌等語（警卷第21頁）
，佐以證人即Ａ女、Ｃ女之學校班導師張○○老師於本院審 理中證述：Ｃ女有向我提到Ａ女有被1 個叔叔摸，Ｃ女陳述 時的眼神、肢體語言表現出情緒驚慌、恐懼，都告訴我已經 很嚴重等語（院卷二第179 頁正面至第182 頁正面），足認 Ａ女向Ｃ女陳述之神情語態應屬真切。另參以Ａ女於向Ｆ女 陳述被害經過時，曾有眼眶泛紅、掉眼淚之情緒反應一情， 業據Ｆ女於本院審理中到庭證述明確（院卷二第108 頁正面 ）。此等關乎被害人案發後情緒反應之陳述，與被害人Ａ女 關於被害事實所為陳述之可信性具有相當關聯，自得作為前 述Ａ女陳述之補強證據。衡以本案乃因家長向Ａ女就讀之學 校反應，並經學校通報高雄市政府社會局家庭暴力及性侵害 防治中心揭發，業據證人即Ａ女就讀學校接獲通報之老師張 ○○於本院審理中證述甚詳（院卷二第171 頁），足認本案 發覺過程並非Ａ女主動向權責單位舉發，而無事先設計構陷 被告2 人之跡象，且Ａ女於陳述被害經過時，有自然流露之 情緒反應，堪認Ａ女前述關於被害經過之陳述確屬真實。至 Ａ女雖於本院審理中改稱，警詢、偵訊中所述不實，然Ａ女 於本案經檢警偵查後，所承受之家庭壓力匪淺，觀諸Ａ女於 本院審理證述過程中，不時有哭泣之舉，可知Ａ女於本院審 理中承受壓力之鉅（院卷二第53頁正面），自難期待Ａ女照 實指述被害經過，應以Ａ女警詢及偵訊中之證述較值採信。㈦、綜合Ａ女前述指證，與證人何○○、邱○○、Ｃ女、Ｆ女、 張○○，就Ａ女所見聞受前述性侵害後之心理狀態或知悉Ａ 女受害事件之人之反應所為之證述內容，佐以本案之通報過 程非Ｂ女主動檢舉，復參以被告Ｂ女於警詢中自承：我在被 告黃柏蒼屏東住處有告知Ａ女，如果幫男生做到鼠蹊淋巴的 時候，男生會有勃起的現象，這樣的關係叫做口交等語（警 卷第10頁反面至第11頁）；被告黃柏蒼於警詢中自承：我有 以手指按壓Ａ女胸部、生殖器官旁鼠蹊部2 次，每次20分鐘 等語，被告2 人確有對Ａ女為前述犯罪事實欄所載猥褻、性 交行為一情，應堪認定。
三、被告2人所為前述行為是否違反Ｂ女之意願？ 1.刑法第221 條、第224 條所稱之「其他違反其（被害人）意 願之方法」，其違反意願之程度，既不以強暴、脅迫、恐嚇 、催眠術等相當程度之其他強制方法為限；按照聯合國「兒 童權利公約」第19條第1 項所定：「簽約國應採取一切立法 、行政、社會與教育措施，防止兒童（該公約所稱『兒童』 係指未滿18歲之人）……遭受身心脅迫、傷害或虐待、遺棄 或疏忽之對待以及包括性強暴之不當待遇或剝削」之意旨， 以及「公民與政治權利國際公約」第24條第1 項：「每一兒
童應有權享受家庭、社會和國家為其未成年地位給予的必要 保護措施…」、「經濟社會文化權利國際公約」第10條第3 項：「應為一切兒童和少年採取特殊的保護和協助措施…」 等規定意旨，亦應由保護該未滿14歲之被害人角度解釋「違 反被害人意願之方法」之意涵，即不必拘泥於行為人必須具 體實行違反被害人意願之方法。因此行為人對於未滿14歲之 男女為性交或猥褻，縱未施以強暴、脅迫、恐嚇或催眠術， 只要其方法妨害被害人之性自主意思決定，均屬「以違反意 願之方法」而為，應分別論以刑法第222 條第1 項第2 款之 加重違反意願性交罪或刑法224 條之1 之加重強制猥褻罪（ 最高法院99年度第7 次刑事庭會議決議意旨參照）。準此， 在修法後強制性交、強制猥褻罪改採「低度強制程度」之前 提下，若行為人先行製造使被害人陷於無助或難以逃脫之外 在不自由環境，而立於「優越支配」之地位，應可認定被害 人之性自主意志受到壓抑，縱被害人實際並未進行抵抗，亦 無礙於違反被害人意願之認定。
2.被告Ｂ女命Ａ女讓被告黃柏蒼摸胸部、下體及口交時，Ａ女 有說不要，被告黃柏蒼當時也在旁邊，應該也有聽到一情， 業據Ａ女於警詢及偵訊中證述在卷（警卷第13頁反面；偵卷 第24頁），稽之被告黃柏蒼案發時年逾50歲，Ａ女於案發時 僅為就讀國小之幼童，被告黃柏蒼與Ａ女間亦無特殊感情存 在，依其身分關係、年齡差距及倫常觀念，Ａ女當無同意被 告2 人以前述方式對其為性交、猥褻行為之理。又綜據證人 Ａ女於警詢、偵訊中之證詞可知，被告2 人對Ａ女為上述性 交、猥褻行為時，均係先將Ａ女以車輛載離家中，至距離Ａ 女高雄住處已有相當距離，地緣關係生疏且無從求援之被告 黃柏蒼屏東住處，或外人無從進入之密閉汽車旅館房間，被 告Ｂ女為Ａ女親母，對Ａ女具有相當之管教權威，被告黃柏 蒼為成年男性，在年齡、體型、力量上均較Ａ女具有優勢。 衡諸前述各種情狀，足認被告2 人係以車輛載送Ａ女至前述 地點之方式，先行製造使Ａ女陷於無助或難以逃脫之外在不 自由環境，並以管教權威及體型、人數優勢，相較於Ａ女立 於「優越支配」之地位，且依照Ａ女之條件，此一外在不自 由環境確足以壓抑Ａ女之性自主決定，堪認證人Ａ女於警詢 、偵訊中證稱：被告Ｂ女命Ａ女讓被告黃柏蒼摸胸部、下體 及口交時，Ａ女有說不要，被告黃柏蒼當時也在旁邊，應該 也有聽到等語，應屬實情。承前，被告2 人利用前述方式， 使Ａ女不敢反抗，違反Ａ女意願，對Ａ女為前述性交、猥褻 行為得逞一情，應足認定。
四、被告2 人雖辯稱：被告2 人係計畫合開SPA 館，被告Ｂ女要
教導被告黃柏蒼按摩方式，以便被告黃柏蒼負責未來SPA 館 中男客部分云云。然姑不論被告2 人稱僅以Ａ女作為人體模 特兒教導1 次即可由被告黃柏蒼負責店內男客一情，已與常 理有悖，被告2 人既係為教導黃柏蒼負責男客而有人體模特 兒之需求，衡情自應尋找男性作為人體模特兒，又依被告Ｂ 女所稱，係為教導被告黃柏蒼人體穴位，自應檢視確認被告 黃柏蒼手指按壓位置是否為正確穴位，然被告Ｂ女卻又辯稱 不清楚被告黃柏蒼手指按到何處云云，在在與常情相違，顯 見被告2 人此部分辯解，均屬事後狡辯卸責之詞，不足採信 。而前述凱旋醫院精神鑑定結論雖認Ａ女並無明顯急性壓力 反應與創傷後壓力症候群（偵卷第103 頁），然衡諸遭性侵 害之被害人，其被害情境、心理受創傷之程度，因個案而不 同，且並非均會有重大創傷壓力症候群出現，自難僅憑Ａ女 經鑑定無創傷後壓力症候群一情，遽論被告2 人確無前述犯 行。
五、綜上所述，被告2 人於前述犯罪事實一、㈠、㈡、㈤所示時 、地，基於強制猥褻之犯意聯絡，以前述違反Ａ女意願之方 法，使Ａ女褪去除內褲外之衣物，並由被告黃柏蒼以手撫摸 Ａ女胸部、下體，對Ａ女為強制猥褻之行為3 次既遂；另於 前述犯罪事實一、㈢、㈣所示時、地，基於強制性交之犯意 聯絡，以前述違反Ａ女意願之方法，使Ａ女褪去除內褲外之 衣物，並分別由被告黃柏蒼以手指插入Ａ女陰道、以陰莖進 入Ａ女口腔之方式，對Ａ女為強制性交之行為2 次既遂等情 ，洵堪認定。
六、被告Ｂ女行為後，家庭暴力防治法業於104 年2 月4 日修正 公布施行，並於同年月6 日生效，惟本判決以下引用之該法 第2 條第1 款規定，修正後條文係增加「經濟上之騷擾、控 制、脅迫」之行為態樣，與本件被告Ｂ女犯行無涉，故上述 條文之修正均與被告本件所為犯行之構成要件或法定刑度不 生任何影響，對被告Ｂ女而言並無有利或不利之情形，自無 庸為新舊法比較，應依一般法律適用原則，逕行適用裁判時 法即現行家庭暴力防治法之規定，先予敘明。
七、強制猥褻與強制性交，係不同之犯罪行為，行為人若以強制 性交之犯意，對被害人實施性侵害，先為強制猥褻，繼而為 強制性交，其中強制猥褻行為係強制性交之前置行為，不容 割裂為二罪之評價，則強制猥褻之階段行為自應為強制性交 行為所吸收（最高法院92年度台上字第2964號判決意旨參照 ）。查被告Ｂ女為Ａ女之母，Ａ女為90年6 月間生，被告2 人均自承知悉案發時Ａ女為未滿14歲之女子，業如前述。是 核被告2 人對未滿14歲之Ａ女所為前述犯罪事實一、㈠、㈡
、㈤所示犯行，均係犯刑法第224 條之強制猥褻罪，並有同 法第222 條第1 項第1 款、第2 款之情形，而均應依同法第 224 條之1 之加重強制猥褻罪論處；前述犯罪事實一、㈢、 ㈣所示犯行，均係犯刑法第221 條之強制性交罪，並有同法 第222 條第1 項第1 款、第2 款之情形，而均應依同法第 222 條第1 項規定論處。被告2 人於前述犯罪事實一、㈢、 ㈣以強制性交之犯意，對Ａ女實施性侵害過程中，緊接於強 制性交犯行前所為之強制猥褻行為部分，分別為前述犯罪事 實一、㈢、㈣所示強制性交之前置行為，而分別為前述犯罪 事實一、㈢、㈣所示強制性交行為所吸收。被告2 人就前述 犯行，均有犯意聯絡、行為分擔，均應論以共同正犯。被告 2 人如犯罪事實一、㈠、㈡、㈢、㈣、㈤所示各次犯行，時 間有別，顯係基於各別犯意為之，應予分論併罰。又家庭暴 力防治法所稱家庭暴力，係指指家庭成員間實施身體、精神 或經濟上之騷擾、控制、脅迫或其他不法侵害之行為；所謂 家庭暴力罪，係指家庭成員間故意實施家庭暴力行為而成立 其他法律所規定之犯罪，家庭暴力防治法第2 條第1 款、第 2 款分別定有明文。被告Ｂ女與Ａ女間為母女關係，為家庭 暴力防治法第3 條第3 款所定家庭成員，故被告Ｂ女對Ａ女 所為前揭加重強制性交、加重強制猥褻行為，亦屬家庭暴力 防治法第2 條第2 款所規定之家庭暴力罪，惟因家庭暴力防 治法對於家庭暴力罪並無科處刑罰之規定，僅依刑法相關罪 予以論罪科刑。再者，兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項（即100 年11月30日修正前之兒童及少年福利法第 70條第1 項）固規定成年人故意對兒童及少年犯罪者，加重 其刑至2 分之1 ，但該條項但書亦規定「但各該罪就被害人 係兒童及少年已定有特別處罰規定者，不在此限。」被告2 人所犯之罪，均係以被害人之年齡為未滿14歲者為其處罰之 特別要件，無再依上揭兒童及少年福利與權益保障法規定予 以加重處罰之餘地，附此敘明。
八、爰審酌被告2 人為心智功能正常且受有一定教育之人，僅為 滿足一己私欲，被告Ｂ女竟罔顧倫常觀念，竟對具有至親關 係且未滿14歲之親生女兒Ａ女，以前述違反意願之方法，與 被告黃柏蒼共同為前述強制性交、強制猥褻犯行，以母親角 色參與前述犯行，對Ａ女身心傷害匪淺；被告黃柏蒼為滿足 一己淫慾，竟無視Ａ女為未滿14歲之女子，身心均未成熟， 自恃Ａ女年幼可欺，而以前述使Ａ女陷於孤立無助之方式， 共同強行對Ａ女為前述強制性交、強制猥褻犯行，且為實際 下手從事性交及猥褻行為之人，犯罪參與之程度甚高，被告 2 人均對Ａ女未來漫長之人生烙下難以抹滅之傷，又被告2
人犯後均飾詞否認犯行，未見深刻悔悟之意，並參酌被害人 Ａ女曾表明不願追究被告Ｂ女刑責，且難以割捨對被告Ｂ女 間母女之情，然對被告黃柏蒼所為表示無法原諒等一切情狀 ，爰就被告Ｂ女如犯罪事實一、㈠、㈡、㈢、㈣、㈤所示各 次犯行，分別量處如附表壹主文欄所示之刑；被告黃柏蒼如 犯罪事實一、㈠、㈡、㈢、㈣、㈤所示各次犯行，分別量處 如附表貳主文欄所示之刑。
九、執行刑
㈠、按刑法第50條業經總統於102 年1 月23日以總統華總一義字 第00000000000 號令修正公布，並於同年月25日生效施行。 修正前刑法第50條規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰 之。」；修正後刑法第50條則規定：「裁判確定前犯數罪者 ，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一、得易 科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二、得易科罰金之罪與不 得易服社會勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科 罰金之罪。四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之 罪。前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者， 依第51條規定定之。」，查被告2 人所犯如犯罪事實欄一、 ㈠、㈡、㈢、㈣、㈤所示各罪，均為不得易科罰金之罪，而 修法前、後就此部分之規範並無不同，自毋須為新舊法律比 較適用，而應適用現行之刑法第50條規定。
㈡、數罪併罰之定應執行刑，係出於刑罰經濟與責罰相當之考量 ，並非予以犯罪行為人不當之利益，為一種特別的量刑過程 ，即對犯罪行為人本身及所犯各罪之總檢視，除應考量行為 人所犯數罪反應出之人格特性，並應權衡審酌行為人之責任 與整體刑法目的及相關刑事政策，在量刑權之法律拘束性原 則下，依刑法第51條第5 款之規定，採限制加重原則，以宣 告各刑中之最長期為下限，各刑合併之刑期為上限，但最長 不得逾30年，資為量刑自由裁量權之外部界限，並應受法秩 序理念規範之比例原則、平等原則、責罰相當原則等裁量權 之內部抽象價值要求界限之支配，以兼顧刑罰衡平原則（最 高法院101 年度台抗字第223 號裁定意旨參照）。本院審酌 被告2 人所犯如犯罪事實一、㈠、㈡、㈢、㈣、㈤所示各次 犯行之犯罪手法相近、侵害法益均為被害人之性自主權，且 係在1 年之期間內陸續犯之等總體情狀，分別定被告2 人應 執行之刑，如主文所示。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，家庭暴力防治法第2 條第2 款，刑法第28條、第222 條第1 項第1 款、第2 款、第221 條第1 項、第224 條之1 、第224 條、第50條、第51條第5 款，判決如主文。
本案經檢察官高志程到庭執行職務。
中 華 民 國 104 年 7 月 31 日
刑事第二十一庭審判長法 官 吳佳穎
法 官 王俊彥
法 官 何一宏
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 104 年 7 月 31 日
書記官 黃淑菁
附表壹
┌──┬───────────┬────────────┐
│編號│犯罪事實 │主文（宣告刑） │
├──┼───────────┼────────────┤
│ 一 │如犯罪事實欄一、㈠所載│3345-102023B二人以上共同│
│ │ │對未滿十四歲之女子犯強制│
│ │ │猥褻罪，處有期徒刑肆年。│
├──┼───────────┼────────────┤
│ 二 │如犯罪事實欄一、㈡所載│3345-102023B二人以上共同│
│ │ │對未滿十四歲之女子犯強制│
│ │ │猥褻罪，處有期徒刑肆年。│
├──┼───────────┼────────────┤
│ 三 │如犯罪事實欄一、㈢所載│3345-102023B二人以上共同│
│ │ │對未滿十四歲之女子犯強制│
│ │ │性交罪，處有期徒刑捌年。│
├──┼───────────┼────────────┤
│ 四 │如犯罪事實欄一、㈣所載│3345-102023B二人以上共同│
│ │ │對未滿十四歲之女子犯強制│
│ │ │性交罪，處有期徒刑捌年貳│
│ │ │月。 │
├──┼───────────┼────────────┤
│ 五 │如犯罪事實欄一、㈤所載│3345-102023B二人以上共同│
│ │ │對未滿十四歲之女子犯強制│
│ │ │猥褻罪，處有期徒刑肆年。│
└──┴───────────┴────────────┘
附表貳
┌──┬───────────┬────────────┐
│編號│犯罪事實 │宣告刑 │
├──┼───────────┼────────────┤
│ 一 │如犯罪事實欄一、㈠所載│黃柏蒼二人以上共同對未滿│
│ │ │十四歲之女子犯強制猥褻罪│
│ │ │，處有期徒刑肆年肆月。 │
├──┼───────────┼────────────┤
│ 二 │如犯罪事實欄一、㈡所載│黃柏蒼二人以上共同對未滿│
│ │ │十四歲之女子犯強制猥褻罪│
│ │ │，處有期徒刑肆年肆月。 │
├──┼───────────┼────────────┤
│ 三 │如犯罪事實欄一、㈢所載│黃柏蒼二人以上共同對未滿│
│ │ │十四歲之女子犯強制性交罪│
│ │ │，處有期徒刑捌年肆月。 │
├──┼───────────┼────────────┤
│ 四 │如犯罪事實欄一、㈣所載│黃柏蒼二人以上共同對未滿│
│ │ │十四歲之女子犯強制性交罪│
│ │ │，處有期徒刑捌年陸月。 │
├──┼───────────┼────────────┤
│ 五 │如犯罪事實欄一、㈤所載│黃柏蒼二人以上共同對未滿│
│ │ │十四歲之女子犯強制猥褻罪│
│ │ │，處有期徒刑肆年肆月。 │