臺灣高等法院高雄分院民事裁定 104年度家抗字第14號
抗 告 人 曾張娥
張進標
張進義
張進賜
莊張春美
張春菊
相 對 人 張郭錦鳳
張耀云
張皓翔
張宏如
上列當事人間請求分割遺產事件，抗告人對於民國104 年4 月20
日臺灣高雄少年及家事法院103 年度家訴字第83號裁定提起抗告
，本院裁定如下：
主 文
抗告駁回。
抗告費用新臺幣壹仟元由抗告人負擔。
理 由
一、抗告意旨略以：原裁定以抗告人張進義一人本於消費借貸與 不當得利之法律關係，欲向其他繼承人請求返還，非屬家事 事件，不得依家事事件法第41條第1 項、第2 項之規定為訴 之追加，而裁定駁回抗告人張進義追加之訴，使其訴訟繫屬 歸於消滅，有害於當事人因提起該訴所得獲取之利益，並背 於公正程序請求權之法理，且本件縱原法院無管轄權，然依 民事訴訟法第1 條、第20條之規定，臺灣高雄地方法院（下 稱高雄地院）為有管轄權，是依家事事件審理細則第4 條第 1 項、家事事件處理法第51條準用民事訴訟法第28條第1 項 之規定，原法院應裁定移送本件追加之訴。原裁定不察，裁 定駁回本件追加之訴，自有不當。爰提起抗告，請求廢棄原 裁定，並依職權將本件移送於有管轄權之高雄地院等語。二、按家事事件法第41條第1 項、第2 項係規定，數家事訴訟事 件，或家事訴訟事件及家事非訟事件請求之基礎事實相牽連 者，得向就其中一家事訴訟事件有管轄權之少年及家事法院 合併請求，不受民事訴訟法第53條及第248 條規定之限制。 前項情形，得於第一審或第二審言詞辯論終結前為請求之變 更、追加或為反請求。又家事事件法第51條準用民事訴訟法 第257 條規定，訴之變更或追加，如新訴專屬他法院管轄或 不得行同種之訴訟程序者，不得為之。故於家事訴訟事件審 理時，追加或變更為民事訴訟事件，即非法之所許。 復按，家事事件審理細則第4 條第1 項固規定「設有少年及
家事法院之地區，少年及家事法院認為所受理事件之全部或 一部非屬家事事件而不屬其管轄者，除當事人合意由少年及 家事法院處理或少年及家事法院為統合處理認有必要或當事 人已就本案為陳述而裁定自行處理者外，應依聲請或依職權 以裁定移送於同一地區之普通法院。」惟此種情形，若少年 及家事法院認無管轄部分不能獨立成一訴訟而必須依附於原 訴始能存在者，自不能依職權予以裁定移送於他法院，否則 將改變該部分當事人原所為依附請求之性質。
三、經查：本件抗告人原起訴主張被繼承人張黃善於100 年12月 20日死亡，兩造為其繼承人，請求裁判分割遺產中之關於張 黃善前於高雄地院100 年度存字第2424號提存事件所提存之 擔保金新台幣（下同）71萬元（下稱系爭擔保金）。嗣抗告 人為訴之追加，為預備合併，備位主張系爭擔保金係張黃善 生前向抗告人張進義所借貸，抗告人張進義自得依消費借貸 、不當得利法律關係，請求張黃善之繼承人返還系爭擔保金 ，而追加備位之訴，並聲明准由抗告人張進義取回系爭擔保 金等語。然查，抗告人原起訴主張分割遺產部分，核屬家事 事件法第3 條所定丙類（第3 項第6 款）之家事事件，應依 家事事件程序審理。至抗告人所追加之備位訴訟，係抗告人 張進義本於消費借貸、不當得利之法律關係，欲向其他繼承 人請求返還系爭擔保金，核其性質應屬通常民事財產權訴訟 ，非屬家事事件，並不合於家事事件法第41條第1、2項所定 得為訴之追加要件，顯係於家事事件審理程序中，追加不得 行同種訴訟程序之民事訴訟事件，揆諸前開說明，抗告人所 為前開追加之訴，於法不合。又，抗告人所追加者為預備之 訴，必須依附於原訴始能存在，而不能單獨成立一訴訟，若 予以裁定移送於他法院，將改變其備位訴訟之性質，依前開 說明，法院自不能依職權予以裁定移送於他法院。且此備位 之訴，其當事人之性質亦與原訴有所不同，其在原訴中為原 告者，除張進義仍為原告外，其餘均將轉為被告，此種情形 若由法院予以依職權裁定移送於他法院，不啻由法院代當事 人表示何者為原告，何者被告，自有未洽。綜上，原裁定駁 回抗告人之追加之訴，而未依職權裁定移送於普通法院，並 無違誤，抗告意旨指摘原裁定不當，求予廢棄，為無理由， 應予駁回。
四、據上論結，本件抗告為無理由，依家事事件法第51條，民事 訴訟法第495 條之1 第1 項、第449 條第1 項、第95條、第 78條，裁定如主文。
中 華 民 國 104 年 7 月 2 日
民事第五庭
審判長法官 簡色嬌
法 官 林紀元
法 官 黃科瑜
以上正本證明與原本無異。
本件不得再抗告。
中 華 民 國 104 年 7 月 3 日
書 記 官 洪慧敏