臺灣高等法院高雄分院民事判決 104年度家上字第14號
上 訴 人 蘇瑛惠
訴訟代理人 王福民律師
被上訴人 蔡明政（James MIN-CHENG TSAI）
訴訟代理人 李育任律師
上列當事人間請求確認婚姻關係存在事件，上訴人對於民國103
年12月18日臺灣高雄少年及家事法院102 年度婚字第479 號第一
審判決提起上訴，本院於104 年7 月8 日言詞辯論終結，判決如
下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人起訴主張：兩造於民國（除標示西元者外，下同）70 年1 月1 日結婚，婚後育有2 子，並於81年間舉家移民澳大 利亞聯邦共和國（下稱澳洲）。詎被上訴人於100 年間，為 與婚外情之女子結婚，竟於101 年6 月22日，以兩造分居超 逾12個月，雙方之婚姻已破裂且無法挽回為由，向澳洲聯邦 地方法院（下稱澳洲法院）提出離婚訴訟【案件號碼（Ｐ） SYC3041/2012、下稱系爭訴訟，該訴訟之判決下稱系爭判決 】，獲致澳洲法院判准兩造離婚，嗣並於101 年12月4 日持 系爭判決向高雄市楠梓區戶政事務所辦理離婚登記。惟兩造 皆為我國國民，在我國設有戶籍，依家事事件法第52、53條 規定，澳洲法院並無管轄權，系爭判決我國應不予承認。又 我國與澳洲現無外交關係，亦無相互承認雙方法院確定判決 之協議，系爭判決在我國並不生效力。再者，被上訴人於婚 後與人通姦，且刻意造成兩造分居之事實，伊無任何可歸責 之處，倘被上訴人於我國法院提起離婚訴訟，顯無獲得勝訴 判決之可能，被上訴人向澳洲法院提起系爭訴訟，顯係蓄意 規避我國法律之適用，系爭判決准兩造離婚有背於我國公共 秩序或善良風俗，應不生效力。據上，系爭判決有民事訴訟 法第402 條第1 項第1 、3 、4 款所定情形，在我國應不認 其效力，兩造間仍有婚姻關係存在。爰依民事訴訟法第247 條第1 項規定，求為確認兩造間之婚姻關係存在。二、被上訴人則以：我國是否承認外國法院確定判決之效力，應 以該外國法院確定判決有無民事訴訟法第402 條所列各款情 形為認定標準，並非就同一事件更為審判，外國法院確定判 決認定事實或適用法規是否無瑕，不在審認範圍內，而僅在 維護內國之公共及倫理基本秩序，例外有限度的進行審查。 而上訴人於系爭訴訟審理中，已向澳洲法院提出答辯狀並曾
出庭，澳洲法院本於自由心證作成事實認定，我國法院不得 就系爭判決認定事實、適用法律是否允當，再為實質審查。 且系爭判決之內容或訴訟程序亦無違背我國公共秩序或善良 風俗。又我國與澳洲雖無正式外交關係，然兩國曾簽署「臺 灣財政部證券暨期貨管理委員會與澳洲證券暨投資管理委員 會資訊分享及合作議定書」就涉及「證券暨期貨」司法爭議 或爭執之範圍內已實質或相互承認澳洲判決並予以執行、協 助，而有司法權相互尊重並承認之情形，上訴人係將前揭條 文第1 項第4 款之「無相互之承認」誤解為國際法或政治上 之承認等語，資為抗辯。
三、原審判決上訴人敗訴，上訴人不服，提起上訴，聲明：原 判決廢棄；確認兩造婚姻關係存在。被上訴人則答辯聲明 ：上訴駁回。
四、兩造不爭執事項：
兩造於70年1月1日結婚，婚後育有2子，並於81年間全家移 民至澳洲。兩造均為我國國民。
被上訴人於101 年6 月22日向澳洲法院提出系爭訴訟，澳洲 法院以「雙方婚姻已破裂且無法挽回」為由，於同年8 月7 日以系爭判決准予兩造離婚，於同年9 月8 日生效。 上訴人於系爭訴訟審理期間，曾收受澳洲法院送達之離婚聲 請書、提出書面答辯狀，嗣並收受系爭判決。
上訴人前曾向澳洲法院請求分配夫妻財產，兩造於101 年5 月間成立和解，約定被上訴人應給付上訴人澳幣211 萬元， 上訴人應於102 年12月25日搬離兩造原本同住之處所。 被上訴人於101 年12月4 日持系爭判決前往高雄市楠梓區戶 政事務所辦理離婚登記。
五、按外國法院之確定判決，有下列各款情形之一者，不認其效 力：依中華民國之法律，外國法院無管轄權者。敗訴之 被告未應訴者。但開始訴訟之通知或命令已於相當時期在該 國合法送達，或依中華民國法律上之協助送達者，不在此限 。判決之內容或訴訟程序，有背中華民國之公共秩序或善 良風俗者。無相互之承認者，民事訴訟法第402 條第1 項 定有明文。上訴人主張系爭判決有上開條項第1 、3 、4 款 之情形，應不認其效力，為被上訴人所否認。茲就系爭判決 有無上開各款情形，析敘本院之判斷如后。
六、系爭判決有無民事訴訟法第402 條第1 項第1 款「依中華民 國法律，外國法院無管轄權」之情形？
按確認婚姻無效、撤銷婚姻、離婚、確認婚姻關係存在或不 存在事件，專屬下列法院管轄：夫妻之住所地法院。夫 妻經常共同居所地法院。訴之原因事實發生之夫或妻居所
地法院，此為家事事件法第52條第1 項所明定。又涉外民事 法律適用法就夫妻均為我國國民、住居地在國外之婚姻訴訟 管轄，並無明文規範，應類推適用家事事件法前引規定。 經查，兩造於70年1 月1 日結婚，婚後育有2 子，於81年間 全家移民至澳洲，為兩造所不爭。又上訴人於起訴狀敘稱兩 造在澳洲購置不動產居住（原審卷一第2 頁）。而被上訴人 自81年出境後，僅於101 年12月間短暫入境我國10日；上訴 人自81年出境後，平均每年回台約1 至2 次，停留時間多為 1 、2 週，亦有兩造入出境資料附卷可憑（原審卷第21-23 頁）。基上可見，兩造自81年起長年以澳洲為其等經常共同 之居所。且被上訴人於101 年6 月22日向澳洲法院提起系爭 訴訟所主張「婚姻已破裂且無法挽回（the marriage has broken down irretrievably ）」之原因事實（見系爭判決 暨中譯本，原審卷一第63-66 頁），亦發生在澳洲。故可認 兩造經常共同居所地、離婚原因事實發生地，均在澳洲。依 我國前揭法律，澳洲法院就系爭訴訟有管轄權。 據上，上訴人主張依我國法律，系爭訴訟澳洲法院無管轄權 ，無從採取。系爭判決並無民事訴訟法第402 條第1 項第1 款之情形，堪予認定。
七、上訴人主張系爭判決以「婚姻已破裂且無法挽回」為由判決 離婚，未審酌可歸責性，亦未保障上訴人之訴訟權（由法官 傳喚上訴人到庭進行調查），構成民事訴訟法第402 條第1 項第3 款「判決之內容或訴訟程序，有背我國公共秩序或善 良風俗」之情形，是否有理由？
按民事訴訟法第402 條第1 項第3 款所謂公共秩序，係指外 國法院所宣告之法律上效果或宣告法律效果所依據之原因， 違反我國之基本立法政策或法律理念、社會之普遍價值或基 本原則而言。又所謂善良風俗，係指社會一般之道德觀念（ 最高法院69年台上字第2603號判例意旨參照）。 查，澳洲1975年修正施行之家庭法（Family Law Act）第6 編（PartⅥ）關於離婚（48 Divorce）規定：依據本法聲 請離婚令，應以婚姻關係已破裂而無法挽回為理由（An a- pplication under this Act for a divorce order in re- lation to a marriage shall be based on the ground that the marriage has broken down irretrievably ）。 依據第項，在離婚聲請程序中，須使法院得確信雙方在 離婚聲請提出前已持續分居12個月，而足以成立前項理由時 ，法院始得核發離婚令（Subject to subsection , in a proceeding instituted by such an application , the ground shall be held to have been established , and
the divorce order shall be made , if and only if , the court is satisfied that the parties separated and thereafter lived separately and apart for a con- tinuous period fo not less than 12 months immediate- ly preceeding the date of the filing of the applica- tion for the divorce order）如法院認定雙方有恢復同 居之合理可能性，不得核發離婚令（A divorce order shall not be made if the court is satisfied that there is a reasonable likelihood of cohabitation be- ing resumed。 以上均見外放證物第112 頁）。是以，澳洲 法律關於離婚係以雙方分居達12個月以上而足使人確信該婚 姻關係已破裂且無法挽回為要件。核與我國民法第1052條第 1 項列舉夫妻之一方得對他方請求離婚之10款事由，並於第 2 項概括規定「有前項以外之重大事由，難以維持婚姻者， 夫妻之一方得請求離婚。但其事由應由夫妻之一方負責者， 僅他方得請求離婚」之立法例，固然有所不同。 惟我國民法第1052條第2 項前段所定「有前項以外之重大事 由，難以維持婚姻者，夫妻之一方得請求離婚」，與澳洲法 律「婚姻關係已破裂且無法挽回」之離婚理由，係屬類似。 而我國前揭規定自74年修正以來，於夫妻雙方就無法維持婚 姻之重大事由均屬有責之情形，實務見解多採比較衡量輕重 ，唯責任較輕或與他方等同之一方，其離婚請求始得成立。 然此解釋於學者間有不同見解，有認為雙方均有責時，仍應 讓彼此均可訴請離婚（即無須比較責任輕重）；有認為如夫 妻間處於長久分居狀態，已生破綻難以維持婚姻者，仍強求 夫妻繼續維持形式上之婚姻，於婚姻當事人、家庭、子女而 言，均屬不利，婚姻之存續反成為懲罰或獲取優勢離婚條件 之工具，應改採「積極破綻主義」，即類同澳洲法律前揭立 法方式。基此，我國民法第1052條第2 項但書規定既有前述 爭論，並參酌外國立法有採「積極破綻主義」之趨勢，及我 國現今社會對於婚姻之態度，與74年間民法第1052條第2 項 立法修正時亦有相當改變，自不能因澳洲之立法例與我國不 同，遽認系爭判決所宣告之法律效果或該法律效果所依據之 原因，違背我國立法之基本原則或社會之普遍價值、道德觀 念，進謂有背我國公共秩序或善良風俗。
其次，澳洲家庭法第4 編第4 節（PartⅤ, Division 4）第 26B 條第項前段規定：法官得全體或以多數制定法院規則 ，授與司法登記員行使全部或部分法院之權力（The Judges ,or a majority of them , may make Rules of Court de- legating to the Judicial Registrars all or any of
the powers of hte Court ）。又同法第5 編第44條第項 （1C）分項明定離婚聲請程序須經聽審程序（hearing ；以 上分見外放證物第66、105 頁）。而被上訴人為離婚聲請後 ，澳洲法院即將離婚聲請狀送達上訴人，其右上角並經法院 註載開庭日期及時間為101 年8 月7 日11時30分，有離婚聲 請狀及中譯本在卷可稽（原審卷一第153-157 頁、卷二第75 -79 頁）。且上訴人收受後曾於同年7 月25日提出答辯狀， 為兩造所不爭，並有答辯狀影本暨中譯本在卷足憑（原審卷 一第33頁背面至第35頁、第59-62 頁）。上訴人並自承聽審 當日其曾到場（非到庭），目睹被上訴人委任之代理人向法 院官員陳述意見等情（本院卷第46頁）。又澳洲法院司法登 記員於101 年8 月7 日作成准兩造離婚之判決，亦為兩造所 不爭，並有系爭判決暨中譯本附卷足考（原審卷一第63-66 頁）。準此，堪認澳洲法院係經踐行離婚聽審程序後，由經 法官授與相同權限之司法登記員作成系爭判決，並無未賦與 上訴人書面或到庭答辯權利之情事，亦非任由不具法定權力 之法院人員作出裁判。上訴人主張澳洲法院未傳喚其進行調 查，顯與其曾收受載有開庭時、日之離婚聲請書之事實不符 ；又其徒以系爭判決非由法官作成，主張系爭判決之訴訟程 序未保障其訴訟權，係昧於澳洲家庭法前引規定，而無可取 。
至上訴人又稱離婚聲請書Part A之2a欄關於兩造是否欲到庭 之詢問（Do you want to attend the hearing ？），經被 上訴人於妻方欄位中擅自勾選「否」（原審卷一第153 頁） ，固為被上訴人所不否認（本院卷第46頁）。惟此舉並未發 生剝奪上訴人受聽審通知之權利，此由上訴人確受有該通知 之前揭事證可明。上訴人另主張澳洲法院僅憑訴外人張人立 之書面宣誓證詞（AFFIDAVIT ，見原審卷一第112-114 頁） ，即認定兩造有分居之事實，惟實際上迄至被上訴人提起系 爭訴訟前，伊與被上訴人仍住同址並未分居，可見伊未獲致 充分程序保障云云。然此係屬澳洲法院事實認定之範疇，且 徵諸各國法制，以宣誓證詞（AFFIDAVIT ）為通常證據方法 之一，尚非鮮見，無從因此遽認上訴人之訴訟權受損。遑論 ，依澳洲家庭法關於分居之定義，由夫或妻單方形成之分居 ，及夫妻仍同住一址或仍為他方提供某部分家庭勞務，均未 排除在外，此觀澳洲家庭法第6 編第49條（外放證物第112 頁、本院卷第86頁）及前揭離婚聲請書Part D之16a 、16b 欄位（原審卷一第155 頁、卷二第77頁）可明。上訴人徒以 兩造仍同住一址，指摘系爭判決認定兩造已分居達12個月而 構成「婚姻關係已破裂且無法挽回」之離婚要件有違我國公
序良俗，要非可取。是上訴人前述主張均無採為有利於其之 判斷。
承上，系爭判決本於澳洲法律所採「積極破綻主義」之離婚 要件規定，判准兩造離婚，尚無違背我國公共秩序或善良風 俗可言；且上訴人曾收受離婚聲請書及聽審期日通知並提出 答辯狀，系爭訴訟亦經授與澳洲法官同一權限之澳洲法院司 法登記員進行聽審程序，而無剝奪上訴人訴訟權保障之情事 ，俱堪認定。上訴人主張系爭判決有民事訴訟法第402 條第 1 項第3款之情形，無可採取。
八、系爭判決有無民事訴訟法第402 條第1 項第4 款「無相互之 承認者」之情形？
按民事訴訟法第402 條第1 項第4 款所謂「無相互之承認者 」，非指該國與我國互為國際法上之國家承認或政府承認， 而係指法院間相互承認判決之互惠而言。查，經原審函請外 交部囑託我國駐澳洲代表處協助查詢澳洲法院是否承認我國 民事確定判決效力，經覆以：當事人在澳洲得依據「1991 年外國判決法」（ForeignJudgment Act 1991）或普通法（ common law）原則，向澳洲法院聲請承認及執行外國法院之 民事判決；依普通法原則，聲請澳洲法院執行外國法院之 判決，須具以下要件：1.做成判決之外國法院須具有管轄權 ；2.須為確定之終審判決；3.須為明確而可計算金額之金錢 給付判決；4.該判決非以詐欺方式取得，且不得違反公序良 俗（public policy）及自然正義（natural justice）；5. 非屬有關公法之罰金、罰鍰或與執行稅款有關之裁判；依 「1991年外國判決法」聲請澳洲法院執行外國法院之判決， 須具以下要件：1.該法僅適用「1991年外國判決規定」（ Foreign Judgment Regulations1992）表列國家之金錢給付 判決（謹註：我國亦以Taiwan為名列於其中，包括我地方法 院、高等法院及最高法院之民事判決）；2.須為有關金錢給 付，且非屬稅款、罰金或罰鍰之確定終審判決；3.債權人有 關該判決所載之全部或部分債權，仍未獲滿足實現」，有外 交部103年6月6日外條法字第00000000000號函附卷可參（原 審卷二第164 頁）。基此，足見澳洲法院以「1991年外國判 決規定」明文承認我國法院命為金錢給付之民事確定判決； 且依該國普通法所揭諸承認外國法院判決之要件，與我國民 事訴訟法第402條所定承認外國法院確定判決之主要原則， 並無歧異，我國法院命為金錢給付以外之民事確定判決，尚 非無受該國承認之合理可能或法令依據。故以，澳洲法院就 我國法院民事確定判決顯非無相互承認之情形。上訴人主張 系爭判決因我國法院與澳洲法院無相互承認之互惠，應不認
其效力云云，實無所據。
九、綜合前述，上訴人主張系爭判決有民事訴訟法第402 條第1 項第1 、3 、4 款所定情形，應不認其效力，為不足採。從 而，上訴人請求確認兩造婚姻關係存在，為無理由，不應准 許。原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴意旨指摘原 判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。十、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449 條第1 項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 7 月 22 日
家事法庭
審判長法官 陳真真
法 官 謝肅珍
法 官 甯 馨
以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 7 月 22 日
書 記 官 林明威
附註：
民事訴訟法第466 條之1 ：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。