臺灣高等法院高雄分院民事判決 104年度家上字第1號
上 訴 人 肖群
被上訴人 張宏源
上列當事人間請求離婚事件，上訴人對於民國103 年11月21日臺
灣高雄少年及家事法院102 年度婚字第761 號第一審判決提起上
訴，本院於104 年7 月1 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
按判決離婚之事由，依臺灣地區之法律，臺灣地區與大陸地 區人民關係條例第52條第2 項定有明文。上訴人為大陸地區 人民，被上訴人為臺灣地區人民，兩造於民國91年11月6 日 結婚，有戶籍謄本、上訴人之入出境許可證附卷可憑（原審 卷第5-6 頁）。依上開法律規定，兩造間離婚事件應適用臺 灣地區法律。合先敘明。
貳、實體方面：
一、上訴人起訴主張：兩造於91年11月6 日結婚，婚後育有未成 年子女張柏霖。惟被上訴人好酒、嗜賭，在大陸地區有外遇 ，因此感染性病，卻誣指受伊傳染。被上訴人長年在大陸工 作，不給付伊家庭生活費用，伊只得自力外出工作，因工作 所需而晚歸，不獲同住之被上訴人母親諒解，伊不得已始搬 離才得繼續工作。兩造分居迄今約3 年餘，彼此無互動連絡 ，被上訴人已將伊之全民健保退保、行動電話停話。兩造婚 姻有難以維持之重大事由。另為未成年子女之最佳利益及日 後事務處理之便利，請求法院將未成年子女權利義務之行使 或負擔，維持由兩造共同任之。爰依民法第1052條第1 項第 2 款、第2 項規定，請求准上訴人與被上訴人離婚，兩造所 生未成年子女張柏霖權利義務之行使或負擔，由兩造共同任 之。
二、被上訴人則以：伊每兩個月回台一次，每次均給付上訴人生 活費約新臺幣（下同）9 、10萬元，另在大陸所購置之二房 屋，亦登記在上訴人名下，然上訴人卻不守婦道，經常晚上 不回家，未照顧一家老小，甚於101 年9 月27日無故離家出 走。上訴人離家前，打電話予伊稱要回大陸地區，要伊將健 保退掉，嗣後上訴人母親打電話予伊，稱一直連絡不到上訴 人，伊打電話回臺詢問伊母，伊母則稱上訴人說要回大陸地 區，伊母還曾幫忙搬行李，伊因此專程自大陸地區返臺報案 ，嗣始辦理退保。伊所染台語俗稱「八菊」之性病，係回台
期間與上訴人同床後，於102 年5 月間回大陸後發病，可推 定係受上訴人傳染等語，資為抗辯。
三、原審判決上訴人敗訴，上訴人不服，提起上訴，聲明：原 判決廢棄；請准上訴人與被上訴人離婚。被上訴人則答辯 聲明：上訴駁回。
四、兩造於91年11月6 日結婚，婚後育有未成年子女張柏霖（男 ，92年4 月18日出生）；被上訴人長年在大陸地區工作；上 訴人入境臺灣地區之事由為依親居留，100 年12月入境後以 被上訴人戶籍地高雄市○○區○○路000 號為其住所，於10 1 年9 月27日離去上開處所各情，有前揭戶籍謄本、上訴人 入出境許可證、被上訴人入出境資料在卷可稽（原審卷第5 -6、16頁），且為兩造所不爭（原審卷第42-43 、62頁）， 堪信屬實。
五、按夫妻之一方，與配偶以外之人合意性交者，他方得向法院 請求離婚，民法第1052條第1 項第2 款定有明文。查，上訴 人主張被上訴人有外遇，而構成民法第1052條第1 項第2 款 所定「與配偶以外之人合意性交」之離婚事由，為被上訴人 所否認。上訴人就此並未舉證以實其說，自無可採。六、次按，有前項以外之重大事由，難以維持婚姻者，夫妻之一 方得請求離婚。但其事由應由夫妻之一方負責者，僅他方得 請求離婚，民法第1052條第2 項亦有明文。該條第2 項但書 既規定，難以維持婚姻之重大事由應由夫妻之一方負責者， 僅他方得請求離婚，則於難以維持婚姻之重大事由，夫妻雙 方均須負責時，自應比較衡量雙方之有責程度後，僅責任較 輕之一方，得向責任較重之他方請求離婚；如有責程度相同 時，雙方即均得請求離婚，始符公平之旨。上訴人主張被上 訴人有好酒、嗜賭、誣指受伊傳染而罹患性病，且不給付家 庭生活費致伊不得不離家工作，並於伊離家後，將伊之健保 退保、行動電話停機等可歸責之事由，致兩造婚姻難以維繫 。被上訴人固不否認曾以行動電話簡訊指稱其罹患性病係受 上訴人傳染，及將上訴人之全民健保退保、行動電話停話， 惟否認有上訴人所指其餘情事，並以上開情詞置辯。經查： 上訴人主張被上訴人好酒、嗜賭，為被上訴人所否認。上訴 人就此未能舉證證明，無從採信。
上訴人主張被上訴人誣指受伊傳染而罹患性病，固據提出婦 產科病歷資料、被上訴人發送之行動電話簡訊兩則為證（原 審卷第53、67-68 頁）。惟上述病歷資料僅顯示上訴人於「 梅毒血清定性試驗」、「愛滋病篩減」兩項檢測，係呈陰性 反應，亦即上訴人並無罹患梅毒或愛滋病，然無從證明上訴 人未罹患其他性病。又被上訴人於上開行動電話簡訊中固有
將其所罹某病症歸因於上訴人之意，然此並無從佐證被上訴 人明知所罹性病並非上訴人所傳染，猶任意指責上訴人將該 病症傳染予其。基上，上訴人所舉事證並不足證明其未染患 性病，或被上訴人指稱其罹患性病係受上訴人傳染乙情係屬 誣指。
上訴人又稱被上訴人不給付伊家庭生活費用，致伊不得不外 出工作，復因工作晚歸不獲被上訴人之母諒解，為繼續工作 只得離家；伊離家後，被上訴人將伊之全民健保退保、行動 電話停話等語。惟查：
上訴人自承兩造91年11月間結婚後迄至100 年12月伊來台長 住時止，被上訴人均有供應生活費予伊（本院卷第16頁背面 至第17頁）。又證人即上訴人同事甲○○證述：伊與上訴人 認識約2 年多，伊沒有問過上訴人為何要到兩人目前任職之 公司工作，也沒問過她先生會不會給她錢，但她有說過在大 陸的時候，生活日用品，包含女性用品，都是她先生買的； 到台灣之後，她好像有說過有時候給過2 萬元，伊不曉得是 否定期給2 萬元等語（本院卷第21頁背面至第22頁背面）。 是依上開證人之證詞，足見兩造婚後在大陸地區同住時，被 上訴人除供應生活費予上訴人外，並負擔家用雜物支出，嗣 上訴人至臺灣地區居留，被上訴人仍曾給與上訴人金錢花用 ，尚無從佐證上訴人所稱被上訴人不給付伊家庭生活費用為 真。反之，被上訴人陳稱：伊每兩個月回臺1 次，均在機場 將人民幣兌換為新臺幣，兩個月大約帶新臺幣12萬元至13萬 元左右等語，並有被上訴人100 年12月後之入出境資料、外 水單（原審卷第26、52頁）在卷可參。鑑此，由被上訴人 定期攜回、兌換其工作所得現金，返臺與妻、母、未成年子 女相聚同住，衡情當無不供應上訴人及其子生活所需及零用 之理。故而，上訴人主張被上訴人不給付伊家庭生活費，致 伊不得不外出工作云云，難認為真。
其次，證人即被上訴人之母張郭敬證述：上訴人兩年前行李 裝好後，說要去大陸找伊兒子，當時伊還從4 樓幫上訴人把 行李搬下來，還幫她叫計程車，但事後伊發現上訴人不是去 找伊兒子等詞（原審卷第78頁）。且證人即兩造所生未成年 子女張柏霖亦證稱：伊（小學）四年級時，媽媽有回來幾個 月，後來就跟伊說她要回去大陸等語（原審卷第49頁），核 與張郭敬所述上訴人告稱之離去事由，尚無二致。惟上訴人 於101 年9 月間離家後並未返回大陸地區。且被上訴人就其 所陳因接獲上訴人母親電話稱一直連絡不到上訴人，其打電 話詢問張郭敬，經張郭敬告稱被上訴人說要返回大陸地區、 張郭敬尚曾幫忙搬行李，被上訴人因而專程自大陸地區返台
報案等情，業據提出入出國及移民署專勤事務第二大隊高雄 市第一專勤隊受理外僑、大陸地區人民、港澳居民行方不明 人口案件登記表為證（本院卷第26頁）。核閱其內所載報案 時間為101 年10月12日，與上訴人離家之同年9 月底，相距 甚近；且被上訴人於同年9 月12月甫返臺1 週、於同年9 月 17日方出境，惟於同年10月12日旋再入境，有入出境資料在 卷可稽( 原審卷第16頁），徵諸其2 、3 個月返臺1 次之常 例，若無重大事端，當無需於短期內再度耗費時間、金錢回 臺。是可徵被上訴人所稱因受上訴人之母告知後，經輾轉查 問，始獲悉上訴人以欲返回大陸地區為由離家，然並未返回 大陸地區、行蹤不明等情為真。綜上，以上訴人離家之際甚 且未對親生子女吐露真實去向，離家後亦未與其大陸地區親 屬連繫，實無從認其離去在臺住所，係出於工作謀生之正當 理由。
承上，上訴人離去在臺住所，既非因其所稱係被上訴人不給 與生活費用、其有外出工作需求之故，且未事先告知被上訴 人，已有失其應盡之夫妻誠信義務。被上訴人將上訴人之全 民健保辦理退保或行動電話停話固有不當，惟係因上訴人行 方不明在先，尚無從認其可歸責性較上訴人為重。 綜上所述，上訴人並未能舉證證明被上訴人好酒、嗜賭，其 所舉事證亦不足證明被上訴人指稱所患性病係受其傳染乙情 為誣指，及其離去在臺住所確係導因於被上訴人不給付家庭 生活費用。而被上訴人將上訴人之全民健保退保、行動電話 停話，係因上訴人行蹤不明在先，難認可受較重之歸責。故 而，上訴人就所主張兩造婚姻無法維繫之前述重大事由，或 不能證明其存在，或被上訴人無可受較重歸責，揆諸首揭說 明，其請求與被上訴人離婚，洵屬無據。
七、從而，上訴人依民法第1052條第1 項第2 款、第2 項請求准 與被上訴人離婚，為無理由，不應准許。原審為上訴人敗訴 之判決，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改 判，為無理由，應予駁回。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449 條第1 項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 7 月 15 日
家事法庭
審判長法官 陳真真
法 官 謝肅珍
法 官 甯 馨
以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其
未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 7 月 15 日
書 記 官 林明威
附註：
民事訴訟法第466 條之1 ：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。