臺灣高等法院高雄分院民事判決 104年度上易字第151號
上 訴 人 蔡玉松
被 上訴 人 蔡三郎
訴訟代理人 蔡金保律師
上列當事人間請求返還不當得利事件，上訴人對於民國104 年2
月17日臺灣高雄地方法院103 年度訴字第2014號第一審判決提起
上訴，本院於104 年7 月15日辯論終結，判決如下：
主 文
原判決關於命上訴人給付超過新臺幣伍拾伍萬玖仟陸佰捌拾參元本息，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用（除確定部分外）之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。其餘上訴駁回。
第一（除確定部分外）、二審訴訟費用由被上訴人負擔百分之一，餘由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：訴外人蔡吳雀（民國0 年00月00日生，103 年2 月24日歿）所生之子即兩造、訴外人蔡添進，及被他人 收養之吳添發於76年12月2 日簽訂協議書，約定4 人共同奉 養蔡吳雀，依其意願膳宿何處，並輪流提供新台幣（下同） 3000元膳食費相互補貼，每人並按月出資2000元予蔡吳雀作 為零用金，如蔡吳雀遭遇不適或不測則由全體共同照顧（下 稱系爭協議）。蔡吳雀生前長期與伊同住，直至其死亡為止 ，期間均由伊獨力照護並支付相關伙食、水電、醫療費用， 殯葬費亦由伊支出，上訴人自86年12月起即拒絕分擔，伊乃 代墊上訴人應支付費用為：㈠輪流提供蔡吳雀每月3000元膳 食費，上訴人每年應提供3 次，自88年7 月30日起至103 年 2 月24日止計44次，共13萬2000元。㈡每月應給付蔡吳雀20 00元零用金，自88年7 月30日起至103 年2 月24日止計175 月，共35萬元。㈢伊支出殯葬費39萬4000元，上訴人應分擔 5 分之1 即7 萬8800元，以上合計共56萬0800元。爰依不當 得利之法律關係，求為命上訴人應給付伊56萬0800元，及自 起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息， 暨願供擔保，請准宣告假執行之判決。（至被上訴人逾此部 分之請求，經原審判決其敗訴，未經上訴，業已確定，不予 載述。）
二、上訴人則以：伊於簽訂系爭協議後，固應依約補貼膳食費30 00元及給付零用金2000元予蔡吳雀，惟伊於83年10月間出售 坐落雲林縣北港鎮○街段000000地號土地（下稱系爭土地） ，價金合計1114萬1400元，全數遭被上訴人領取，伊屢次要
求返還未果，被上訴人受領該價金屬不當得利，伊遂於86年 12月通知被上訴人，此後伊依系爭協議應給付之膳食費，均 以上述被上訴人對伊所負不當得利之債務抵銷之。又被上訴 人未舉證證明其有代墊伊應負擔之費用，其請求返還代墊款 並無理由。另殯葬費非系爭協議所列應給付項目，伊同意負 擔，應由蔡吳雀之全體繼承人即兩造與訴外人蔡添進、蔡黃 玉珠、蔡瑛姬5 人平均分擔等語，資為抗辯。
三、原審審理結果，判命上訴人應給付被上訴人56萬0800元，及 自103 年8 月30日起至清償日止，按年息5%計算之利息，暨 宣告附條件假執行及免為假執行，而駁回被上訴人其餘之訴 及假執行之聲請。上訴人就其敗訴部分提起上訴，其上訴聲 明：㈠原判決不利上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上 訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。被上訴人則答辯 聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執及爭執事項：
㈠不爭執事項：
⒈兩造與蔡添進、吳添發於76年12月2 日簽訂系爭協議。 ⒉上訴人於86年12月起即未依系爭協議支付扶養費用，蔡吳雀 提起請求履行契約之訴，經台灣雲林地方法院以101 年度家 訴更字第1 號判決（下稱雲林地院第1 號判決）命上訴人應 給付蔡吳雀12萬元及自100 年7 月起至蔡吳雀死亡之日止， 每月2000元之零用金確定，惟上訴人亦未給付。 ⒊蔡吳雀生前與被上訴人長住，其生活費用、殯葬費用由被上 訴人支出。
⒋被上訴人為蔡吳雀支出之殯葬費用為39萬4000元。 ⒌蔡吳雀之繼承人有兩造與蔡添進、蔡黃玉珠、蔡瑛姬共5 人 ，均未拋棄繼承。
⒍被上訴人先前出售系爭土地所得價款為1114萬1400元，其價 金由被上訴人、蔡添進所均分，上訴人未取得任何價金。 ㈡爭執事項：
⒈被上訴人請求上訴人返還為其代墊依系爭協議支付蔡吳雀之 膳食費、零用金，有無理由？若有理由，其金額應為若干？ ⒉被上訴人請求上訴人給付代墊之殯葬費用，有無理由？金額 若干？
⒊出賣系爭土地之價金，應歸屬何人？上訴人以不當得利向被 上訴人請求返還，有無理由？若有理由，其金額若干？是否 得與被上訴人本件債權抵銷？
五、得心證之理由：
㈠本件兩造與蔡添進、吳添發於76年12月2 日簽訂系爭協議， 約定：「立協議書人蔡玉松、蔡三郎、蔡添進、吳添發等兄
弟4 人因各自成家立業，茲於76年12月2 日共同協議承分祖 產，並約定條件如左：…年邁母親由蔡玉松、蔡三郎、蔡 添進、吳添發共同奉養，依其意願膳宿何處，不得強予干涉 ，並依輪流順序提供3000元膳食費相互補貼外，每人應按月 供奉2000元作為零用金，如遇身心不適或其他不測，應由全 體共同照顧（必要時應予調整提高）」（原審司雄調卷第7 頁），依此內容觀之，蔡吳雀應由兩造、蔡添進、吳添發共 同奉養，4 人輪流提供蔡吳雀每月3000元膳食費，並每人每 月提供蔡吳雀2000元零用金，該協議應為第三人利益契約。 又該協議書雖以「膳食費」、「零用金」為支付項目，惟既 約定4 人共同奉養蔡吳雀，且包括膳宿在內，核其給付項目 應屬蔡吳雀之日常生活費用，應堪認定。
㈡被上訴人主張：蔡吳雀生前均與伊居住，由伊照顧，上訴人 自86年12月起即未曾依系爭協議給付上開費用一節，為上訴 人所不爭執，堪認被上訴人確有支付蔡吳雀之生活費，自有 為上訴人墊支上開費用。又上訴人因未依系爭協議支付扶養 費用，蔡吳雀曾對上訴人提起請求履行契約之訴，經雲林地 院第1 號判決命上訴人應給付蔡吳雀12萬元及自100 年7 月 起至蔡吳雀死亡之日止，每月2000元之零用金確定，有該判 決可稽，惟上訴人迄未給付，被上訴人非不能為其代墊而請 求其返還代墊費用。是上訴人所辯被上訴人未舉證證明其有 代墊上訴人應負擔之費用云云，委無足採。上訴人又抗辯： 蔡吳雀於88年5 月13日將其名下雲林縣北港鎮○○段0000○ 0000地號土地贈與被上訴人，應屬附負擔贈與，被上訴人照 顧蔡吳雀受有酬勞，不得再向伊請求蔡吳雀之生活費；且伊 曾出資購買同上鎮好收段84地號土地，登記於蔡吳雀名下， 供其養老之用，綽綽有餘，伊對蔡吳雀生活、膳食費用之負 擔，應已免除云云。惟系爭協議既已約定給付方式，上訴人 自應受其拘束，尚難因蔡吳雀另贈與被上訴人土地或上訴人 購買土地登記於蔡吳雀名下，即免除上訴人依系爭協議所負 之義務，所辯亦不足取。據此，被上訴人主張於103 年7 月 29日起訴前15年內，即自88年7 月30日起至103 年2 月24日 蔡吳雀死亡之日止計174 月又26日，代墊「零用金」部分， 每月2000元，應為34萬9733元〔2000×（174 ＋26/30 ）＝ 34萬9733，元以下4 捨5 入〕；代墊「膳食費」部分，4 人 輪流，故每4 個月給付3000元，平均每月給付750 元，應為 13萬1150元〔750 ×（174 ＋26/30 ）＝13萬1150〕，合計 48萬0883元（34萬9733＋13萬1150＝48萬0883）。上訴人未 依系爭協議給付，而由被上訴人代墊，上訴人即屬無法律上 原因而受利益，致被上訴人受有損害，是被上訴人依不當得
利之法律關係，請求上訴人返還其所墊支之費用48萬0883元 ，自屬有據，逾此所為之請求，則無所據。
㈢又被上訴人為蔡吳雀支出殯葬費39萬4000元，有被上訴人提 出之收據可憑（原審司雄調卷第25、26頁），上訴人對此亦 不爭執。依系爭協議第5 條：「年邁母親由…共同奉養，遇 身心不適或其他不測應由全體共同照顧（必要時應予調整提 高）…」所示，其內容應係限於約定蔡吳雀生前應如何奉養 照顧，並不及於其死亡後之殯葬費用支出，故被上訴人依系 爭協議，認應由兩造、吳添發、蔡添進負擔，即非可採。又 依民法第1150條規定，遺產管理、分割及執行遺囑之費用， 由遺產中支付之。而被繼承人之喪葬費用性質上應為繼承之 費用，亦應由遺產中支付，同應列為遺債予以扣除，並由繼 承人按應繼分比例分擔之，是上訴人所辯上開殯葬費用應由 蔡吳雀全體繼承人支出，洵屬有據。本件蔡吳雀之繼承人有 5 人，均未拋棄繼承，為兩造所不爭執，其5 人均有繼承權 ，上訴人應負擔之殯葬費用為5 分之1 ，被上訴人依不當得 利之法律關係，向上訴人請求返還代墊殯葬費7 萬8800元（ 39萬4000÷5 ＝7 萬8800），亦屬可採。 ㈣至上訴人抗辯：伊於83年10月間出售系爭土地，價金合計11 14萬1400元，全數遭被上訴人領取，伊屢次要求返還未果， 被上訴人受領該價金應屬不當得利，遂於86年12月通知被上 訴人，此後伊依系爭協議應付予被上訴人之膳食費，均以上 述被上訴人對伊所負不當得利之債務抵銷，茲並與被上訴人 本件債權抵銷云云。惟查：
⒈系爭土地係由雲林縣北港鎮○街段00000 地號土地（下稱21 -64 地號土地）輾轉分割而來，該21-64 地號土地原為上訴 人所有，分割後增加同段21-494、21-495地號，嗣21-495地 號土地因出售其中一半，於83年12月1 日另分割出21-845地 號土地（即系爭土地），系爭土地並於84年1 月9 日由上訴 人將系爭土地移轉登記予蔡素蓮一情，有土地登記謄本、異 動索引、買賣契約等件可稽（原審卷一第60至64、91至94頁 ）。又依系爭協議第3 條約定：「新街段662-24、21-124、 21-64 等3 筆土地（登記所有權人為蔡玉松）由蔡玉松、蔡 三郎、蔡添進、蔡旺錫等4 人共同所有，各承分4 分之1 … 」等語（原審司雄調卷第6 頁），可見上訴人於系爭協議時 已將21-64 地號土地應有部分4 分之1 贈與被上訴人。 ⒉上訴人雖以：系爭土地尚未移轉於被上訴人，伊依民法第40 8 條規定，撤銷其贈與云云。惟按現行民法第408 條規定係 於88年5 月5 日修正公布施行。又民法債編施行法第1 條規 定：民法債編施行前發生之債，除本施行法有特別規定外，
不適用民法債編之規定；其在修正施行前發生者，除本施行 法有特別規定外，亦不適用修正施行後之規定（最高法院97 年度台上字第329 號裁判可參）。查系爭協議係於76年12月 2 日訂立，依上述規定，其贈與得否撤銷應依修正施行前民 法第408 條之規定決之。而修正前之民法第408 條第1 項規 定：贈與物未交付前，贈與人得撤銷其贈與。其一部已交付 者，得就其未交付之部分撤銷之；第2 項規定：前項規定， 於立有字據之贈與，或為履行道德上之義務而為贈與者，不 適用之。可見立有字據之贈與不得撤銷，是系爭協議上開約 定性質屬贈與契約，並立有字據，則依修正前民法第408 條 之規定，上訴人自不得撤銷其贈與。
⒊上訴人又以：被上訴人於87年即曾毆傷伊，於94年10月11日 以汽車衝撞伊，致伊受有頸椎第5-6 、6-7 節脊髓損傷及頭 、手、臉、腳外傷與牙齒斷裂等重大難治之重傷害，伊依民 法第416 條第1 項第1 款規定，於102 年12月12日撤銷其贈 與云云。惟按受贈人對於贈與人，有故意侵害之行為，依刑 法有處罰之明文者，贈與人得撤銷其贈與；前項撤銷權，自 贈與人知有撤銷原因之時起，一年內不行使而消滅，為民法 第416 條第1 項第1 款、第2 項所明定。本件被上訴人固曾 毆傷上訴人，經判處拘役確定，嗣又因駕車衝撞上訴人，經 臺灣高等法院台南分院101 年度重上更㈢字第95號判決認定 被上訴人殺人未遂罪，處有期徒刑5 年2 月確定，有該判決 為佐，堪認屬實，惟上情最後發生於94年10月11日，上訴人 當時即應知悉，所辯其於刑事判處罪刑確定始知悉撤銷原因 ，並不足採，詎上訴人遲至102 年12月12日始為撤銷之意思 表示，顯已逾上開除斥期間，自不得依上開規定撤銷贈與契 約。
⒋被上訴人復主張：贈與雙方於83年間協議將21-495地號土地 分割面積相同之21-495地號、21-845地號（即系爭土地）兩 筆土地，分割後21-495地號土地為上訴人、蔡旺錫（即上訴 人之子）所有，21-845地號土地為被上訴人、蔡添進所有， 83年間所出售者為被上訴人、蔡添進所有之系爭土地，出售 價金始由伊及蔡添進2 人均分等語。上訴人雖否認上情，惟 證人即兩造胞弟吳添發證稱：系爭土地係由一塊土地割成兩 塊而來，分割時，兩造即約定哪一半歸被上訴人與蔡添進， 哪一半給上訴人與蔡旺錫，伊聽被上訴人說過他們是在地政 事務所時就約定的，所以被上訴人說把價金一部分分給蔡添 進等語（原審卷一第177 頁）；且上訴人於87年間對被上訴 人提出偽造文書之刑事告訴，其告訴內容為：被上訴人未經 上訴人之同意，即偽簽上訴人之姓名，將系爭土地出售予吳
森郎等語，有上訴人提出之告訴狀可憑（原審卷一第144 至 146 頁），該案件經台灣雲林地方法院檢察署以87年度偵字 第5135號受理，其相關卷宗雖因逾保存年限銷燬（原審卷一 第198 頁），然依上訴人提出之再議聲請狀，載有檢察官為 不起訴處分內容：「…㈡另告訴人蔡玉松在本件偵查中亦自 承：伊有打算把新街段21-495地號土地的一半贈與蔡三郎， 所以在賣吳森郎的契約書上，叫蔡三郎簽名、蓋印等語…㈤ 告訴人蔡玉松亦陳稱：蔡三郎在代書處收受300 萬元定金支 票時伊亦在場，且分割後之21-845地號土地（即系爭土地） 移轉登記時所繳納之土地增值稅亦係由蔡三郎所繳納等語… ㈦證人吳森郎及蘇湖均證稱：當初買方表示若買新街段21-4 95地號整筆土地，每坪18萬6000元，但因後來蔡玉松只同意 出售蔡三郎的那一半，而該部分並未鄰路且地形不漂亮，所 以才會把價格壓低到每坪15萬元，再由蔡三郎與蔡素蓮簽訂 第2 份買賣契約書…」等語（原審卷一第149 至151 頁）， 據此可知，上訴人於該案自承其欲將分割前21-495地號土地 之一半贈與被上訴人，且兩造於83年間出售系爭土地前，已 協議並特定分割前21-495地號土地，何部分土地為被上訴人 、蔡添進所有，何部分土地為上訴人、蔡旺錫所有。再參以 上訴人與訴外人即買主吳森郎訂立之買賣契約所載（原審卷 一第64頁），其購買之土地標的為：「雲林縣北港鎮○街段 000000號土地持分2 分之1 」，特約事項為：「出賣方應負 責分割予買主，使買主能夠取得所有權。」等語（原審卷一 第64頁），而分割前21-495地號土地於83年12月1 日另分割 出21-845地號土地（即系爭土地），分割後21-495地號與21 - 845 地號土地面積相同，均為198 平方公尺，系爭土地並 於84年1 月9 日登記予買方指定之蔡素蓮一情，亦有土地登 記謄本、異動索引可佐（原審卷一第60至62頁），是系爭土 地買賣過程核與被上訴人主張相符，益徵系爭土地於83年間 ，贈與雙方另協議將21-495地號土地分割為兩塊，分割後21 -495地號歸上訴人、蔡旺錫（即上訴人之子）所有，系爭土 地歸被上訴人、蔡添進所有，上訴人並對出售系爭土地所得 價金由被上訴人、蔡添進所均分不爭執（前揭不爭執事項所 載），故系爭土地出售之價金由被上訴人受領後與蔡添進均 分，即屬有據。
⒌從而，被上訴人受有出售系爭土地買賣價金之利益，乃有法 律上原因，上訴人主張依不當得利之法律關係向被上訴人請 求返還，要非可採，其據此主張之抵銷抗辯，亦無足取。六、綜上所述，被上訴人依不當得利之法律關係，請求上訴人給 付55萬9683元（48萬0883＋7 萬8800＝55萬9683），及自起
訴狀繕本送達翌日即103 年8 月30日起至清償日止，按年息 5%計算之利息，為有理由，應予准許，逾此部分之請求（除 確定部分外），為無理由，應予駁回。又兩造於原審均陳明 願供擔保，請求宣告假執行及免為假執行之宣告，經核均無 不合，應各酌定相當擔保金額准許之。至於被上訴人敗訴部 分，其假執行之聲請失所附麗，應併予駁回。原審就超過上 開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並為假執行之宣告， 自有未洽。上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改 判，為有理由。至於上開應准許部分，原審判命上訴人給付 ，並為假執行之宣告，核無違誤，上訴意旨，就此部分，仍 執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其 上訴。本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證， 核與判決結果並無影響，爰不逐予論述，附此敘明。據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450 條、第449 條第1 項、第79條，判決如主文。中 華 民 國 104 年 7 月 22 日
民事第三庭
審判長法官 鄭月霞
法 官 劉傑民
法 官 魏式璧
以上正本證明與原本無異。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 104 年 7 月 22 日
書 記 官 洪以珊