臺灣高等法院高雄分院刑事判決 104年度侵上訴字第16號
上 訴 人 臺灣屏東地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 曾添福
選任辯護人 蔡祥銘律師
上列上訴人因被告妨害性自主案件，不服臺灣屏東地方法院103
年度侵訴字第15號中華民國103 年10月15日第一審判決（起訴案
號：臺灣屏東地方法院檢察署102 年度偵字第7696號），提起上
訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、丙○○為成年人，以水泥工為業，從未為人改運。其因曾在 屏東縣恆春鎮某雞肉攤（地址詳卷）購買肉品，而與少年即 警詢代號0000000000號（87年7 月間生，真實姓名年籍資料 詳卷，下稱Ａ女）之母（真實姓名詳卷，下稱Ｂ女）認識。 其於民國102 年9 月12日下午2 時許，前往上開雞肉攤消費 時，Ａ女、Ｂ女均在場。丙○○先稱Ａ女氣色不佳，Ｂ女回 應表示係因Ａ女生病所致，曾某見Ｂ女護女心切且Ａ女年少 可欺，遂主動向Ｂ女誆稱：Ａ女身後有另名女子，因遭受鬼 魂影響，原神離體，故健康不佳，其可協助改運等語，Ａ女 及Ｂ女因敬畏鬼神而同意。丙○○又表示為作法事而向Ｂ女 詢問得知Ａ女之出生年月日。同月14日上午10時許，丙○○ 再次抵達上揭攤販，向Ｂ女表示，預計當日上午11時40分到 Ａ女家中進行法事，並要求Ｂ女備妥銀紙、黑筆及紅布等物 ；備妥後，丙○○即跟隨Ｂ女返回其位於屏東縣恆春鎮（地 址詳卷）之住處，復告知要在Ａ女之2 樓房間內，以硃砂筆 在Ａ女臉部上點硃砂之方式進行法事，Ａ女及Ｂ女亦同意。 丙○○進而要求Ａ女先洗澡淨身，同時在房間內燃燒不明物 體，煙霧瀰漫，再要求Ｂ女到1 樓外慢慢燃燒紙錢，並告知 房門未開，任何人不得進入，藉以支開Ｂ女。詎丙○○將房 門關上，以硃砂筆點畫甲 女臉部後，又要求Ａ女脫去上衣， 以便持毛筆點硃砂在胸口，惟遭Ａ女拒絕。此時，丙○○竟 基於故意對少年強制猥褻之犯意，以「妳這不算什麼，還有 比妳更嚴重脫光光」等語催促Ａ女脫去上衣，Ａ女因認僅點 畫胸口，遂勉強配合脫去衣服，丙○○之後又將Ａ女雙眼以 紅布矇住並動手將Ａ女之胸罩拉起，且不理會Ａ女已表示「 不要」，及「哭泣」不願順從之心，而違反Ａ女之意願，用 手撥弄Ａ女右胸部，再持毛筆於兩側乳頭點上硃砂予以猥褻 ，復接續以「你的魂魄可能從下體回來，所以把你的褲子脫
掉」等語，要求Ａ女脫下外褲，Ａ女雖表示不要，仍一再催 促，並表示「時辰來不及就要重做」等語之方式，使Ａ女心 生畏懼而脫去褲子後趴臥床上，任丙○○在Ａ女之兩側臀部 點上硃砂。丙○○繼而再要求Ａ女仰躺後將雙腿打開，將Ａ 女內褲褲底撥開後，違反Ａ女意願，在Ａ女陰唇以毛筆及手 指沾硃砂觸碰撫摸Ａ女下體，猥褻得逞。此時Ｂ女上樓察看 ，丙○○待Ａ女穿好衣服，始打開房門，Ａ女一見Ｂ女即放 聲哭泣，並說：「我以後怎麼嫁人」等語，丙○○見狀即慌 忙離去，並要求兩人不得這此事告知其他人。嗣經Ｂ女詢問 後，Ａ女始吐露上情。翌（15）日經Ｂ女及Ａ女之父（真實 姓名詳卷，下稱Ｃ男）電話聯繫丙○○到上揭攤販地點解釋 說明未果後，決定於同月16日報警，而分別在Ａ女住處查扣 丙○○佯作法事時使用之般若波羅蜜多心經布幔1 組、金剛 般若波羅蜜經1 本、大悲咒1 本、筆3 支、塑膠碗（裝有硃 砂殘留）1 個，以及在丙○○住處查扣淨香1 包等物。二、案經Ａ女及Ｂ女告訴屏東縣政府警察局恆春分局報告臺灣屏 東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、按司法機關所製作必須公示之文書，不得揭露性侵害被害人 之姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別被害人身分之 資訊，性侵害犯罪防治法第12條第2 項定有明文。所謂「其 他足資識別被害人身分之資訊」，包括被害人照片或影像、 聲音、住址、親屬姓名或其關係、就讀學校與班級或工作場 所等個人基本資料。查被告丙○○所涉犯係性侵害犯罪防治 法第2 條第1 項所列舉之性侵害犯罪，是本判決關於被害人 Ａ女、其母Ｂ女、其父Ｃ男之人別資料，依上開規定不得揭 露，應以代號為之，合先敘明。
二、證人即告訴人Ａ女及Ｂ女之警詢筆錄，為審判外之陳述，且 經被告丙○○及其辯護人爭執該陳述之證據能力，前揭證人 於審理中亦已到庭作證並接受被告及辯護人之詰問，所述內 容與其在警詢中之陳述並無不符之情形，故無刑事訴訟法第 159 條之2 及第159 條之3 等傳聞法則之例外情況，依同法 第159 條第1 項之規定，不得作為證據。惟仍得作為彈劾證 據憑信性之用。
三、被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1 至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據， 法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者 ，得為證據。刑事訴訟法第159 條之5 第1 項定有明文。查 本判決後述所引用文書形式之供述證據，其性質雖屬傳聞證
據，且當事人均已知上述證據乃傳聞證據，於本院準備程序 中均同意作為證據（見本院卷第37頁），本院審酌該文書形 式之供述證據，無證據證明此等證據有何遭變造或偽造情事 ，認為以之作為本件論證之證據，均與待證事實具有關聯性 ，作為本案之證據亦屬適當，揆諸前開規定，上開證據均具 有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據上訴人即被告丙○○（下稱被告）固坦承前往Ａ女家中 進行改運之法事，並自承有在Ａ女房間內為Ａ女點硃砂在額 頭、眉心、鼻心、喉頭下3指、後頸部髮下3指、耳下垂、肩 膀兩邊、心窩等處之後在甲女的肚子上面畫太極，有請甲女自 己將衣服拉起來，之後點硃砂在甲女腳底，所以請甲女坐在床 上，將腳抬起來，要在甲女的腳底板上點硃砂，之後甲女就站 在房間正中央。其後伊繞八卦的時候，繞到哪裡就點哪裡等 語（見本院卷第110 頁反面），惟矢口否認有何故意對於少 年Ａ女為強制猥褻或強制性交之犯行，辯稱：伊不知Ａ女實 際年紀，且施法過程中未曾碰觸過Ａ女身體，伊沒有脫Ａ女 下之內衣、內褲，沒有用手撫摸胸部、陰部，也無以手指插 入其陰道處云云。辯護人則以：被告非明知或可得而知Ａ女 為少年，且Ａ女所述很痛卻又未進行抵抗，不符常情，尚有 瑕疵，縱認其遵從被告指示而遭被告為猥褻、性交，亦非違 反意願，又Ａ女雖經診斷出壓力反應，但不能排除是反對被 告施法而非強制猥褻或強制性交所造成，被告測謊未通過係 因身體狀況不佳過度緊張所致云云為被告置辯（見原審卷第 69頁至第70頁、第71頁至第72頁反面之刑事辯護狀、本院卷 第35、36頁、第110 頁反面至第111 頁）。惟查： ㈠前揭被告丙○○為水泥工，且從未為人改運，卻主動向Ａ女 、Ｂ女告以Ａ女遭受鬼魂影響，其可協助改運，嗣前往Ａ女 家中2 樓房間，關上房門與Ａ女獨處，手持硃砂筆指揮Ａ女 而為Ａ女作法，並以沾染硃砂之毛筆在Ａ女額頭、眉心、鼻 心、喉頭下3 指、後頸部髮下3 指、耳下垂、肩膀兩邊、心 窩等處點劃等情，迭據被告坦承無訛（見警卷第2 頁至第4 頁、偵字卷第11頁反面至第12頁、原審卷第20頁反面至第22 頁、第68頁至同頁反面、本院卷第110-111 頁）），核與證 人即告訴人Ａ女、Ｂ女於原審審理及Ｃ男於本院審理中證述 均大致相符（請分見警卷第12頁至第13頁反面、第19頁至第 20頁、他字卷第14頁至第15頁、原審卷第45頁反面至第46頁 、第49頁反面至第50頁、本院卷第90頁），並有被告作法時 所使用之般若波羅蜜多心經布幔1 組、金剛般若波羅蜜經1 本、大悲咒1 本、筆3 支、殘留硃砂之塑膠碗1 個、淨香1
包等物扣案供憑，及屏東縣政府警察局恆春分局製作之扣押 筆錄、扣押物品目錄表、臺灣屏東地方法院檢察署扣押物品 清單各2 份、現場蒐證照片8 張在卷可稽（請分見警卷第23 頁至第24頁、第37頁至第40頁、偵字卷第13頁、第18頁、第 21頁至第23頁），此部分事實首堪認定。
㈡被告丙○○對於Ａ女以一再催促Ａ女配合改運等違反其性自 主意願之方法，為猥褻Ａ女胸部及下體之事實，業據證人即 告訴人Ａ女於原審審理時證述：被告於作法時曾要求其脫去 衣服，其脫去衣服後，被告即以紅布矇住其眼睛，被告沒有 經過其同意，即將其胸罩拉起來撥弄其右乳房，並以硃砂筆 點其乳頭上面，其有答稱不要讓被告脫去胸罩，但「被告說 很多人都這樣，比我嚴重的也有」。被告再要求其趴在床上 ，摸其臀部後，接著要求其轉向躺在床上，用手指把我的內 褲撥開的方式碰我的下體。我有感覺到被告在我陰唇點硃砂 ，事後有看到轉印到內褲上，我從被告碰我胸部和下體時就 說不要。我也有想過激烈的反抗，但是被告動作很快，讓我 來不及反抗，當時心情很害怕；我事後跟Ｂ女說我要怎麼嫁 人等語綦詳（見原審卷第42頁至同頁反面、第44頁至第45頁 、第46頁至第49頁），核與偵查中所述大致相符（見他字卷 第14頁反面）。且Ａ女前揭所述被告在其乳頭、臀部、下體 部位點硃砂等情，核與證人即告訴人Ｂ女於審理時證述：其 於被告施法完畢離去後，因Ａ女不斷泣訴「他以後怎麼嫁人 」一語，隨即要求Ａ女脫下內衣褲察看，確實發現Ａ女身體 出現硃砂痕跡，範圍包括臉部、乳頭、陰唇、臀部靠近肛門 的地方，下體則是紅紅腫腫，Ａ女之內衣褲上也有紅色的點 點，類似硃砂的東西等語相符（見原審卷第51頁至第52頁） ，復有Ａ女當日所穿著沾有硃砂紅漬的之內衣褲照片及受理 疑似性侵害案件驗傷診斷書內容記載陰部、肛門紅腫等內容 1 份在卷可佐（見警卷第40頁、密封資料袋內），而被告於 本院審理中同自承：點硃砂是事實，點額頭的時候甲 女就已 經開始哭了且說出去要怎麼見人，點到喉頭下3 指時甲 女就 哭說她以後要怎麼嫁人等語（見本院卷第110 頁反面），足 見被告以為Ａ女作法驅鬼魂為藉口，使用毛筆及手指點以點 硃砂之方式猥褻Ａ女之乳頭、臀部及下體等部位，以滿足其 性慾。參以Ａ女係被動同意接受被告施法（見原審卷第45頁 反面），如非被告主動向Ｂ女稱Ａ女遭受鬼魂影響而提議協 助改運，即無由發生本案，且被告自稱「作法」前並未完整 詳細告知Ａ女、Ｂ女要如何施法（同前卷第68頁反面），Ａ 女、Ｂ女卻容任其施作所謂「法事」，亦可見Ａ女、Ｂ女對 被告之信任及對鬼神之說之敬畏，衡情彼等應無事後誣害被
告之理。再者，雙方案發前素無嫌隙，互不認識等情，業據 被告及證人Ａ女供稱一致無訛（見他字卷第14頁、原審卷第 22頁），而告訴人迄今亦未曾向被告勒索錢財以解決此事， 僅Ｂ女一度說要和被告談一談，隨後即因報警而不了了之（ 見他字卷第15頁證人Ｂ女之證述、原審卷第22頁被告供述） 等情，亦可認定告訴人Ａ女及Ｂ女事前既無誣陷被告之動機 ，事後亦無藉機強索錢財之行為，所言應可採信。 ㈢依案發前後Ａ女之身心狀況觀之，Ａ女於案發前數日僅有糖 尿病、血糖控制不良，高血脂症狀，並未記載有何心理創傷 之壓力，有輔英科技大學附設醫院102 年9 月11日診斷證明 書1 份附卷可佐（見警卷附資料袋內），然於被告施法當下 即出現激動落淚，泣訴「以後怎麼嫁人」等情，業據Ｂ女證 稱：作法當中被告叫我去一樓燒金紙，還叫我慢慢燒。並說 他沒開門我不可以開，我在燒金紙的中間就覺得不對勁我就 叫我先生回來，然後我就上去，之後看到房間很多煙，看到 甲 女在那邊哭，我問她什麼事情，她就跟我說「以後我要怎 麼嫁人」。甲 女還說不想活了，她這樣不能嫁人了，我想問 被告到底怎麼回事，甲 女就崩潰，被告就說要走，如果不走 他生命會有危險，之後我叫甲 女把衣服褲子脫掉給我檢查就 發現甲 女的身體部位被點了硃砂。下體也點了硃砂，紅紅腫 腫。內衣褲上有紅色的點點類似硃砂的東西等語（見原審卷 第50至51頁），核與證人Ｃ男於本院審理中證稱：B 女打電 話叫我趕快回家，我到家後，B 女就叫我在門口燒金紙，她 要趕快上樓，B 女上樓沒多久，被告就跑下樓，並將他手上 一堆東西都丟到金桶裡面燒，並說他再不快點離開，生命都 沒了，之後被告就匆忙離開了。被告離開之後，我進到屋內 ，就看到甲 女哭著下樓，我抱著甲 女，我問甲 女、B 女到底 發生什麼事情，甲 女一直哭等語（見本院卷第90頁）等情大 致相符，而被告被告亦自承：甲 女就哭說她以後要怎麼嫁人 等語（見本院卷第110 頁反面），顯見證人Ｂ女及Ｃ男所證 Ａ女當日於被告作法之時，有哭泣之情緒失控之情，自可採 信。而Ａ女至案發10日後前往醫院，亦診斷出「急性壓力性 反應」症狀，則有高雄市立凱旋醫院102 年9 月24日診斷書 1 份在卷可證（同前揭卷附資料袋），再經長期觀察後仍診 斷有創傷後壓力症候群之反應，此有屏安醫院臨床心理衡鑑 照會及報告單1 份存卷可稽（見原審卷第61頁至同頁反面） ，甚至迭次開庭時隨著深入證述案發被害過程，復多次有情 緒激動落淚之情（分見他字卷第14頁反面、原審卷第42頁反 面、第48頁反面、本院卷第39頁），是Ａ女如非驟然遭逢性 侵害過程而印象深刻，豈會在當下即流露出受創哀哭之情緒
及身心反應，倘如Ａ女僅係反對Ｂ女主導施法及不堪事後之 關注詢問，何需一再對被告感受到巨大之身心壓力，並庭訊 中仍無法克制自己致情緒失控（見本院卷第38、39頁），再 者，Ａ女當下情緒反應等情況證據業經證人Ｂ女及Ｃ男迭次 證述如前。衡以證人Ａ女於本件案發後製作筆錄時已滿14歲 ，對貞操名譽之事已有顯著的觀感理解其喜好厭惡，再以性 侵害之被害人於現今社會仍於有被貼上「不名譽」等標籤、 或遭人投以異樣眼光之隱憂而多不願意被害情節曝光，Ａ女 自無可能虛構曾遭受被告性侵害之不名譽情事，並公諸於親 友，而證人Ａ女與被告非親非故，彼此無任何交情，並為被 告自承（見原審卷第22頁），更因信任被告可以為其作法醫 治改善其身體不適症狀，始接受被告到其家中，執此，Ａ女 之一家人願意配合被告作法之心，豈有任意誣陷對方之可能 ，若非真有其事，Ａ女及其父母更無任意將Ａ女名節醜化外 揚之理，更無任意誣陷被告之動機，綜上，Ａ女所指訴各節 ，信而有徵，應屬非虛，益徵證人甲 女上開證詞，洵堪採信 。則辯護人僅空言辯以：Ａ女所診斷出之壓力反應，不能排 除係來自於強制性交以外Ａ女反對施法之因素云云，尚乏實 據，顯無可採。
㈣被告丙○○為成年人，有個人戶籍資料1 紙附卷可佐（見原 審卷第8 頁），而被害人Ａ女為87年7 月間出生之女子，有 代號與真實姓名對照表1 份在卷可查（見警卷附資料袋內） ，又被告經Ｂ女明確告知Ａ女之年紀，因此知悉Ａ女為15歲 之少年等情，業據證人Ａ女證述：Ｂ女有將其生辰八字提供 給被告，上面載明其哪一年出生等語甚明（見原審卷第48頁 ），核與證人即告訴人Ｂ女證述：被告曾詢問過Ａ女之出生 年月日，其亦據實以告等語相符（同前卷第50頁反面），且 依被告於警詢時曾一度坦承知道Ａ女目前休學一情可知，被 告案發前確實曾向Ｂ女詢問關於Ａ女當時之狀況，亦可知悉 被告如未休學應具備之學生身分，足見其有成年人對於14歲 以上未滿18歲之少年為前揭強制猥褻行為之犯意無疑。 ㈤按刑法第221 條之強制性交罪，係以強暴、脅迫、恐嚇、催 眠術或其他違反其意願之方法而為性交者，為其要件。所謂 「違反其意願之方法」，係指強暴、脅迫、恐嚇或催眠術以 外，其他一切違反被害人性自主意願之方法而言；其違反意 願之程度，並不以類似強暴、脅迫、恐嚇、催眠術等強制方 法為必要，祇要足以壓抑或妨礙被害人之性自主決定權，違 反被害人之意願而仍執意為之，即足以當之（最高法院102 年度台上字第331 號、第4168號、100 年度台上字第4975號 判決意旨參照）；又是否違反被害人之意願，應從客觀之事
實，如被害人曾否抵抗、是否試圖逃離、求救、是否曾以言 詞或動作表示不同意其性交而為判斷。是在行為人使用上述 方法時，只須被害人接受或容忍性交、猥褻，係出於畏懼恐 怖不得已之狀態即屬之（最高法院101 年台上字第1241號判 決意旨參照）。查被告丙○○於被害人Ａ女以「不要」之話 語及「哭泣」之情緒，明示拒絕被告觸摸其胸部、臀部及下 體之行為時，明知Ａ女已為反對之意，仍一再催促，並先後 表示「妳這不算什麼，還有比妳更嚴重脫光光的」、「你的 魂魄可能從下體回來，所以把你的褲子脫掉」、「時辰來不 及就要重做」等話，恣意以妨害Ａ女性自主意願之方式，為 前揭猥褻行為，業經證人Ａ女供述明確（見偵卷第14頁反面 、原審卷第47頁反面），參以被告自稱當時正在為Ａ女施法 ，則Ａ女縱心生不滿，然因信仰鬼神之說，在所謂「法事」 未完之前，不敢任意觸怒被告或違背被告之指示，以免遭逢 不測；且以Ａ女於案發時僅15歲之少年，與被告相差達40歲 之多，智識及社會歷練均不足與被告相抗衡，亦無法適時反 應及逃脫等情可知，被告應有利用Ａ女於「作法」過程中為 免遭受現時或未來之不利益，而對於被告存有畏懼順從之心 ，迫使Ａ女過程中Ａ女雖未積極奪門逃走或明顯奮力抗拒， 而忍受只對之為猥褻行為，惟Ａ女既已表達「不要」及「哭 泣」之情，並為被告所知悉，洵堪認被告對於Ａ女所為前揭 猥褻之行為，顯係基於違反Ａ女性自主意願而為之。是辯護 人以Ａ女當時未進行抵抗，則被告自非違反其意願而有強制 猥褻之情云云，自難逕採。
㈥按證人之陳述前後雖有差異或矛盾，法院非不得本於經驗及 論理法則，斟酌其他情形，作合理之比較，定其取捨，非謂 其中一有不符，即應全部不予採信；倘僅就其中之一部分認 為真實，予以採取，亦非法所不許（最高法院103 年度台上 字第473 號、102 年度台上字第4306號判決意旨參照）。查 本件被害人Ａ女並無誣陷被告之可能，有如前述，而本案案 發後，自102 年9 月30日製作警詢筆錄直到103 年8 月20日 於原審審理，已時近1 年，衡諸常情，一般人就經驗事情之 細瑣經過，於隔一段時間後陳述，因歷久記憶淡忘，難免供 詞前後略有差異，本難保證鉅細靡遺均全相符，是Ａ女迭次 證稱內容，受此內部因素影響而有差異，乃屬可理解之範圍 ，自難如辯護人所述，僅因其陳述細節部分有差異之處，逕 認Ａ女證詞為無可採。至Ａ女於警詢、偵查及原審審理中對 有關被告如何加以作法方式進行強制猥褻之地點、撫摸胸部 、下體經過情節及Ａ女確實有於上開時地向父母即Ｂ女、Ｃ 男哭訴並情緒失控、精神受創各節過程等重要事項之陳述，
則無二致，告訴人Ａ女上開證述自得採為本件認定犯罪事實 之證據。再查：
⒈對於Ａ女之內衣褲是否脫除一事，依告訴人Ａ女於警詢、偵 查中及審理時均係稱：其將上衣脫掉後，被告即伸手將胸罩 後面的扣子解開掉等語（請參見警卷第13頁反面、他字卷第 14頁反面、原審卷第42頁），至其於辯護人反詰問時，則改 稱被告將其胸罩「拉起來」等語（請參見原審卷第44頁）， 前後雖略有不同，然參以Ａ女於審理時自承：其在脫衣後未 脫掉胸罩之前，被告即要求其以紅布蒙住眼睛等語（請參見 原審卷第46頁反面），或因此對於胸罩是否脫除及如何脫除 一事用語不精確，然經交互詰問釐清後已無礙真實之發現， 且Ａ女對於被告有碰觸其胸罩、其胸部遭被告撥弄及其乳頭 遭被告以硃砂筆點觸等情，則始終陳述一致，尚難僅以前揭 用語之瑕疵，遽以推翻Ａ女全部證述之可信性。 ⒉又對於被告丙○○施法結束時，Ａ女有無當場指責被告所為 猥褻行為一事，Ａ女於警詢時雖曾稱：Ｂ女進入房間後曾詢 問發生何事，其有告訴Ｂ女被告所為之事，被告卻一直打斷 ，並一直否認有以手指插入Ａ女陰道，僅強調是在作法改運 云云（見警卷第14頁），然其於審理時即改稱：係在被告離 開之後，經Ｂ女追問才告知等語（見原審卷第45頁），核與 證人Ｂ女於偵查中及審理時證稱：被告當時慌慌張張的趕快 跑走，雖詢問被告關於Ａ女哭泣之事，但被告僅說未為違反 良心之事情，待被告走之後才發現Ａ女身體部位被點硃砂等 情（分見他字卷第15頁、原審卷第50頁至同頁反面）相符， 因此或係Ａ女警詢時一時口誤或誤記被告事後辯解之時間、 地點所致，且此部分陳述並非被告之主要犯罪事實，即使前 後略有出入，亦不影響其他證言可信性。
㈦至公訴及檢察官上訴意旨均稱被告丙○○以手指插入Ａ女陰 道而性交一事等情，固係因Ａ女於原審中證稱：他就對我做 那種事。我覺得很痛他叫我忍一下，我一直跟他說不要，被 告也不理我。我說不要時，被告還硬往裡面插。我沒有看到 是用哪一隻手，但他說是毛筆，那時候我的眼睛被矇住，所 以我不知道被告是用是哪一手，那時被告叫我拿下眼鏡我不 要，被告為了讓我無法從眼鏡框的縫隙下面看到他在做什麼 ，被告就把紅布塞在我的眼鏡框下面。我有感覺倒是手在動 ，感覺並不像筆等語（見原審卷第44頁反面）。經查，Ａ女 處女膜位置有紅腫，但無破裂之情，有恆春基督教醫院102 年9 月16日受理疑似性侵害事件驗傷診斷書1 份在卷可憑（ 見警卷附資料袋內），再Ａ女之外陰部及陰道均未檢出男性 之Ｙ染色體DN甲-STR 型別。再本院將扣案毛筆3 支送請內政
部警政署刑事警察局鑑定結果，認並未檢出足資比對結果， 故無法與被告及被害人進行比對等情，及本院依職權函詢高 雄醫學大學附設中和紀念醫院以毛筆或手指插入陰道所生之 結果，認若以毛筆或手指插入女性陰道，原則上有可能造成 處女膜破裂，但未必會造成處女膜傷害等語，有內政部警政 署刑事警察局103 年3 月23日刑生字第0000000000000 號鑑 定書及高雄醫學大學附設中和紀念醫院104 年3 月18日高醫 附行字第0000000000號函在卷足佐（見本院卷第46、51頁） ，復參以Ａ女自承：「被告為了讓我無法從眼鏡框的縫隙下 面看到他在做什麼，被告就把紅布塞在我的眼鏡框下面」等 情（見原審卷第42頁反面），綜以Ａ女之陳述及各鑑定報告 結果，堪認Ａ女陳述被告以手指插入其Ａ女陰道乙節，並未 親眼看見，而是憑被告碰觸其陰道上的感覺，則Ａ女或因驚 嚇恐慌或因掙扎，而未能在當下明確斷定被告是否有所述以 手指或毛筆等異物插入其陰道行為或是以外部觸摸。執此， 本件被告雖以手指碰觸撫摸Ａ女之陰部，然尚無積極證足資 證明被告有以手指插入Ａ女陰道之強制性交行為，因此尚難 僅憑Ａ女之指述，遽為不利被告之認定，附此敘明。 ㈧另佐以法務部調查局對被告實施測謊鑑定之結果認：「經以 熟悉測試法（The 甲cquaintance Test ）檢測其生理圖譜反 應正常，並使其熟悉測試流程及問卷內容後，再以區域比對 法（The Zone Comparison Techanique）測試，所得生理圖 譜經分析比對，鑑定結果：丙○○對問題㈠之回答呈不實反 應：㈠問：你有撫摸被害人的胸部和下體嗎？答：沒有；「 呈」不實反應；足認受測人對於本案並未說實話，此有該局 104 年4 月27日調科參字第00000000000 號測謊鑑定書附卷 可考（本院卷第56-70 頁），因測謊鑑定係依一般人在說謊 時，會產生遲疑、緊張、恐懼、不安等心理波動現象，乃利 用測謊儀器將受測者之上開情緒波動反應情形加以紀錄，用 以判別受測者供述之真實性，倘受測者愈想壓抑其謊言所產 生之情緒，則在測謊儀器上愈會產生明顯之情緒波動反應， 反之，則無此不實之波動反應。從而測謊鑑定結果，如就被 告否認犯罪有不實之情緒波動反應時，雖不得作為有罪判決 之唯一依據，但仍非不得供審判上之參酌。本件被告未通過 測謊，已如前述，該測謊結果亦與本院上開調查結果相符， 亦可佐證Ａ女指述遭被告強制猥褻之上情屬實。至被告測謊 結果就第二問題：作法時，你有將手指插入被害人陰道嗎？ 答：沒有。同「呈」不實反應，惟此部分因無積極證據足據 為被告有罪之認定，業如前述，自難再以此測謊結果作為佐 證被告有罪之認定依據，併此敘明。
㈨綜上所述，被告所辯各節，均不足採信。被告對於告訴人Ａ 女強制猥褻之行為，事證已臻明確，堪以認定，應依法論罪 科刑。
二、論罪科刑部分：
㈠按成年人對少年故意犯罪，係對被害人為兒童、少年之特殊 要件予以加重處罰，乃就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以 加重，屬刑法分則加重之性質（最高法院99年度台上字第11 28號、97年度台非字第246 號判決意旨參見）。次按猥褻係 指性交以外，足以興奮或滿足性慾之一切色情行為而言（最 高法院63年台上字第2235號判例參照），碰觸女性之胸部及 下體足以刺激或滿足性慾，此乃眾所周知之生理常識，是被 告丙○○以手指及硃砂筆點觸、撥弄、撫摸Ａ女之胸部、臀 部及下體之行為，自均屬猥褻行為。又按刑法第224 條所稱 之「其他違反其（被害人）意願之方法」，應係指該條所列 舉之強暴、脅迫、恐嚇、催眠術以外，其他一切違反被害人 意願之方法，妨害被害人之意思自由者而言，不必拘泥於行 為人必須有實行具體之違反被害人意願之方法行為（參見最 高法院99年度第7 次、97年度第5 次刑事庭會議決議意旨） 。查本件被害人Ａ女一再以「不要」、「哭泣」等語拒絕被 告對其猥褻之行為，因此非屬合意之情形，堪認為強制。另 被告為成年人，有個人戶籍資料1 紙附卷可佐（請參見原審 卷第8 頁），且被害人Ａ女為87年7 月間出生之女子，有代 號與真實姓名對照表1 份在卷可查（請參見警卷附資料袋內 ），於案發時為年僅15歲之少年，故核被告前揭所為，係犯 兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項前段、刑法第 224 條之成年人故意對少年犯強制猥褻罪。
㈡公訴意旨雖認被告丙○○所為係犯刑法第227 條第3 項對於 14歲以上、未滿16歲之女子性交罪，惟公訴意旨所認本案被 告以手指插入Ａ女陰道之部分尚乏補強證據可佐，無從僅憑 Ａ女之指述而認定，有如前述，故被告之行為自不該當於「 性交」之構成要件。且按刑法第227 條第3 項係以行為人與 14歲以上、未滿16歲之男女「合意」為性交為構成要件（最 高法院102 年度台上字第2233號判決意旨參酌），本案被告 與Ａ女並非「合意」之情形，自亦不得論以該項之罪。故公 訴意旨認為被告所為係犯刑法第227 條第3 項之對於14歲以 上、未滿16歲女子性交罪即有未恰。
㈢按刑事訴訟法第300 條規定有罪之判決，得就起訴之犯罪事 實，變更檢察官所引應適用之法條，即法院得就有罪判決， 於不妨害基本事實同一之範圍內，自由認定事實，適用法律 ，變更檢察官所引應適用之法條，庶維訴訟經濟原則，亦無
損被告之權益保障。所謂事實同一，指刑罰權所以發生之原 因事實係屬同一而言，非謂罪名或犯罪之構成要件同一，亦 非謂全部事實均須一致，祇須其基本事實相同，其餘部分縱 或稍有出入，亦不失為事實同一。因之同一犯罪事實，僅行 為之程度不同或實施該行為之過程先後有別，諸如犯罪之完 成於通常情形下，須經過各種不同階段，而各階段之犯罪行 為，又均為法律規定應予評價處罰者，即令法律上之規範評 價輕重容有不同，於訴訟法上，仍不失其為同一性之犯罪事 實，其一部事實經起訴者，依審判不可分之原則，其起訴之 效力自應及於全部，悉屬應予審判之範圍（請參見最高法院 97年度台非字第375 號、92年度台上字第3103號、91年度台 非字第10號、84年度台非字第146 號判決意旨）。查本判決 認定之事實與起訴書所載之被告犯罪事實均為被告違反Ａ女 意願，對Ａ女所為之性侵害行為，雖前後認定之犯罪行為具 有程度輕重、過程先後之階段性關係，僅係行為之程度不同 ，但均屬同一之基本社會事實，自不因刑法規定之罪名不同 ，而影響其犯罪事實之同一性，故法院仍可變更起訴法條為 兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項前段、刑法第 224 條之成年人故意對少年犯強制猥褻罪。至檢察官起訴之 犯罪事實，既經本院判決有罪而構成犯罪，且已變更罪名， 即不能再就檢察官所引用之罪名諭知無罪，或於理由內說明 不另為無罪之諭知，附此敘明。
㈣又被告丙○○係基於一強制猥褻之犯意，於密切接近之時間 內，在同一地點，接續以手指及硃砂筆點觸、撥弄、撫摸Ａ 女之胸部、臀部及下體，而實施猥褻行為，侵害單一法益， 為接續犯，應以一強制猥褻罪論處。
㈤按成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施 犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一，兒童及少年 福利與權益保障法第112 條第1 項前段定有明文。被告丙○ ○為成年人，對15歲之少年Ａ女犯本件強制猥褻之犯行，揆 諸前開規定，應依兒童及少年福利及權益保障法第112 條第 1 項前段規定，加重其刑。
三、原審認被告強制猥褻罪證明確，適用兒童及少年福利與權益 保障法第112 條第1 項前段，刑法第224 條、第38條第1 項 第2 款等規定，並審酌被告丙○○年屆55歲，從未為人改運 ，亦與被害人素無嫌隙，僅見被害人Ａ女涉世未深且年幼可 欺，為滿足一時性慾，明知其看不見鬼魂，亦不知道Ａ女之 魂魄有沒有回來（見原審卷第22頁），竟主動向Ｂ女誆稱Ａ 女遭受鬼魂影響，原神離體，進而提議為Ａ女施法（見警卷 第3 頁），並以避免外靈干擾，一定要在被害人睡覺的地方
施法，並請Ｂ女迴避云云（分見警卷第4 頁、偵字卷第12頁 ），藉機支開Ｂ女後與Ａ女獨處，再以不耐煩之語氣一再催 促Ａ女配合，不理會Ａ女反對之意，並表示「妳這不算什麼 ，還有比妳更嚴重脫光光的」、「你的魂魄可能從下體回來 ，所以把你的褲子脫掉」、「時辰來不及就要重做」等語， 以此裝神弄鬼之方式，妨害Ａ女性自主意願，恣意對Ａ女為 前述猥褻犯行，顯未尊重Ａ女之身體自主權，行為可議，造 成Ａ女因此出現「急性壓力性反應」症狀、創傷後壓力症候 群之損害，對其心理及日後成長過程戕害程度非淺，且被告 一再否認犯行，未見悔意，迄今仍未釋出善意，積極與Ａ女 及其法定代理人Ｂ女促成和解，致渠等所受損害無從彌補； 惟兼衡被告於行為前無前案記錄，此有臺灣高等法院被告前 案紀錄表1 份在卷可憑（見原審卷第5 頁），素行尚可，且 其未實施強暴、脅迫、恐嚇、催眠術等方式，亦未使用器具 傷人，犯罪手段之暴力程度尚非過重，且經Ｂ女返回現場察 看後即被迫停止，犯罪時間亦屬短暫，並考量被告以水泥工 為業，教育程度為高中肄業，家庭經濟狀況貧寒（見警卷第 1 頁之調查筆錄受詢問人欄所示、原審卷第20頁反面），參 諸檢察官請求從重量刑，告訴人、被告、辯護人對於量刑之 意見（見原審卷第70頁至同頁反面）等一切情狀，量處期徒 刑1 年6 月，並說明如下沒收事項，本院核其認事用法，俱 無不合，量刑亦屬允當。從而，被告上訴意旨仍執前詞否認 犯行，及檢察官上訴以被告涉犯加重強制性交犯行，指摘原 判決認事用法不當，俱為無理由，均應予駁回。四、沒收：扣案淨香1 包為被告丙○○所有供其犯本案所使用之 物，業據被告於警詢時供承無訛（見警卷第5 頁），應依刑 法第38條第1 項第2 款規定沒收。至扣案其餘般若波羅蜜多 心經布幔1 組、金剛般若波羅蜜經1 本、大悲咒1 本、筆3 支及殘留硃砂之塑膠碗1 個等物，雖亦供被告犯本案所使用 ，然部分為Ｂ女依被告指示所購買（同前揭卷第21頁），且 被告於作法後將除淨香以外之部分物品留置於被害人Ａ女家 中，此有屏東縣政府警察局恆春分局扣押物品目錄表1 份在 卷可佐（前揭卷第24頁），是被告或有贈與或拋棄之意思， 難認係被告所有之物，亦非違禁物，爰均不另宣告沒收。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官葉淑文到庭執行職務。
中 華 民 國 104 年 7 月 16 日
刑事第三庭 審判長法 官 吳進寶
法 官 張盛喜
法 官 陳銘珠
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 104 年 7 月 16 日
書記官 戴育婷
附錄本判決論罪科刑法條：
兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，從其規定。
中華民國刑法第224條
（強制猥褻罪）
對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法，而為猥褻之行為者，處6 月以上5 年以下有期徒刑。