臺灣高等法院高雄分院刑事判決 104年度上訴字第501號
上 訴 人
即 被 告 李彥璋
選任辯護人 蔡長佑律師（法扶）
上列上訴人因殺人未遂等案件，不服臺灣高雄地方法院103 年度
訴字第612 號中華民國104 年4 月30日第一審判決（起訴案號：
臺灣高雄地方法院檢察署103 年度偵字第16089 號），提起上訴
，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、甲○○前因違反毒品危害防制條例、竊盜、偽造文書等案件 ，分別經臺灣屏東地方法院以95年度訴字第770 號、臺灣高 雄地方法院以96年度易字第1010號、96年度訴字第1056號、 96年度簡字第4784號、96年度易字第2643號、96年度訴字第 5526號判決各處有期徒刑1 年4 月、4 月、5 月、7 月、3 月、6 月、3 月、2 月確定，各該罪經減刑及定應執行刑後 ，復接續執行，而於98年12月1 日縮短刑期假釋出監，於99 年1 月30日假釋未經撤銷視為執行完畢，詎仍不知悔改，為 如下行為：
二、明知可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及具有殺傷力之子彈 ，分別屬槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款、第2款所 列管之槍砲、彈藥而係違禁物，未經中央主管機關許可，不 得非法持有；竟未經許可，基於無故持有改造手槍、子彈之 犯意，於民國100年1月間某日，在高雄市林園區之「牙虎」 電子遊藝場內，以新臺幣（下同）3萬5千元之代價，向真實 姓名、年籍不詳，綽號「黑仔」之成年男子，購得如附表編 號1所示之可發射子彈具有殺傷力之改造手槍1支（槍枝管制 編號：0000000000號，含彈匣1個），及編號2所示之具有殺 傷力之制式子彈5顆、非制式子彈1顆，未經許可而持有之。三、嗣甲○○於103年6月5日上午8時30分許，隨身攜帶上開改造 手槍1支、制式子彈5顆及非制式子彈1顆，騎乘車牌號碼000 -000號普通重型機車，行經高雄市小港區沿海三路與沿海四 路口時，正於該處執行便衣防搶專案勤務之高雄市政府警察 局小港分局大林派出所員警張富良、蔡政宜見甲○○騎乘機 車經過警員疾駛而去，形跡有所可疑，遂分別騎乘車牌號碼 000-000 號、YEI-735 號未貼警用標誌之警用機車，一前一 後跟隨在甲○○上開機車旁，行車途中員警張富良先以警用 電腦查詢甲○○上開機車之所有人為女性、住所位在小港區 ，但因張富良於其任職之小港轄區內未見過甲○○，且甲○
○性別亦與騎乘機車所有人有別，而覺甲○○有異，遂詢問 甲○○之姓名，然甲○○向員警張富良謊稱其為「連仔」， 復主動向員警張富良、蔡政宜詢問：你們是要找通緝犯還是 要找吸毒的，並佯稱要帶員警去找通緝犯，員警張富良、蔡 政宜遂騎乘警用機車跟隨在甲○○機車旁，直至○○區○○ ○路000 巷0 號旁空地時，甲○○主動停下機車，並向員警 稱通緝犯在前面，可向前查緝，張富良與蔡政宜亦停車並下 車，由蔡政宜站在甲○○、張富良後方警戒，此時張富良、 蔡政宜綜合甲○○上開有意疾駛通過警員、非機車所有人、 謊報姓名、且主動稱要帶同員警查緝通緝犯等客觀情狀，而 基於其職務上經驗判斷，認甲○○恐有犯罪嫌疑或犯罪之虞 ，張富良遂上前要求甲○○寫下通緝犯姓名，並為防止甲○ ○離去，而趁甲○○書寫姓名時拔取甲○○機車鑰匙後，員 警張富良即向甲○○表明渠等為警察，要求盤查甲○○之身 分，甲○○見狀，明知其所持有之上開改造手槍及子彈，均 具有殺傷力，若在上開距離甚近，朝他人之身體射擊，可能 會射擊到人體之頭部、四肢、心臟或其他重要器官，並因此 導致大量出血，足以達到剝奪生命的結果，竟為避免可能遭 員警查緝到持有改造手槍、子彈，先往前方跑約5 、6 步後 ，在距離員警蔡政宜約7 至8 公尺處，基於即使如此亦不違 背其本意之殺人不確定故意及妨害公務之犯意，轉身取出上 開改造手槍以站立持槍平舉之姿朝員警張富良、蔡政宜方向 扣扳機開槍，第一次因卡彈而未擊發，此時張富良因見甲○ ○取出槍枝而立即往後方柱子躲避，蔡政宜見張富良往後退 ，始覺有異而轉身往右後方欲逃離時，甲○○仍承接上開犯 意，再次拉滑套待卡彈之子彈跳出（扣案之具有殺傷力制式 子彈1 顆）後，立即再持槍平舉朝蔡政宜方向平行扣扳機而 擊發子彈（即扣案之制式彈殼1 顆），該子彈遂從員警蔡政 宜左大腿上側擦過後貫穿右手掌，致蔡政宜受有右手掌子彈 穿刺傷併腕骨骨折及尺神經損傷及左大腿開放性傷口之傷害 ，幸該子彈未擊中致死部位而未產生死亡之結果，而以此強 暴方式，妨害張富良、蔡政宜執行職務。張富良見甲○○開 槍，乃就地掩蔽，並朝甲○○逃逸方向反擊5 槍，待支援警 力到場後循線查獲甲○○，並扣得甲○○所有之上揭改造手 槍1 支（含彈匣1 個）、制式子彈4 顆、非制式子彈1 顆、 制式彈殼1 顆而查獲上情。
四、案經高雄市政府警察局小港分局移送臺灣高雄地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分
按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至同條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證 據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適 當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證 據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言 詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法 第159條之5定有明文。經查，本判決後開引用具傳聞性質之 證據資料，均經檢察官、被告及其辯護人表示同意有證據能 力，且於調查證據時，已知其內容及性質，皆未於言詞辯論 終結前聲明異議。本院審酌各該證據作成之情況，並無違法 不當取證或顯有不可信之情形，且與待證事實具有關聯性， 認為以之作為本案之證據應屬適當，揆諸上開規定，應均有 證據能力。
貳、實體部分
一、被告所犯持有改造手槍、子彈犯行部分
（一）上開事實業據上訴人即被告甲○○（下稱被告）於警詢、 偵訊、原審及本院審理時均坦承不諱，核與證人即員警張 富良、蔡政宜於警詢及偵查中證述情節相符（見警卷第13 至16頁；偵卷第36、37頁），並有員警職務報告2 份、搜 索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、現場勘察 報告各1 份、現場勘察採證物品清單及採證照片45張及高 雄市政府警察局槍枝初步檢視報告表暨附照片13張在卷可 稽（見警卷第17、18、21至31、36至47、73、74頁；院2 卷第13至35頁）。
（二）扣案之如附表編號1 所示之改造手槍1 支（含彈匣1 個） 及子彈5 顆經送請內政部警政署刑事警察局鑑定結果如下 ：「一、送鑑手槍1 枝( 槍枝管制編號0000000000) ，認 係改造手槍，由仿半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬 槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具 殺傷力。二、送鑑子彈5 顆，鑑定情形如下：㈠4 顆，認 均係口徑9mm 制式子彈，均經試射，均可擊發，認具殺傷 力。㈡1 顆，認係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑9.0m m 金屬彈頭而成，經試射，可擊發，認具殺傷力。」，又 現場編號7 之彈殼1 顆經送請內政部警政署刑事警察局鑑 定結果如下「七、送鑑彈殼1 顆（現場編號7 ），認係已 擊發之口徑9mm （9X19mm）制式彈殼」、「比對結果：送 鑑手槍（槍枝管制編號0000000000）試射彈殼，經與高雄 市政府警察局( 刑事鑑識中心) 103 年6 月11日高市警鑑 字第103066-G1 號刑事案件證物採驗紀錄表送鑑『甲○○ 涉嫌違反槍砲彈藥刀械管制條例案』彈殼1 顆( 現場編號
7)之彈底特徵紋痕相吻合，認係由該槍枝所擊發。」，此 有內政部警政署刑事警察局103 年7 月11日刑鑑字第0000 000000號、第0000000000號鑑定書各1 份（見偵卷第49至 54頁）在卷可參，是扣案槍枝1 支、子彈5 顆具有殺傷力 ，又另1 顆彈殼係被告於本件案發時射擊被害人蔡政宜所 剩，為制式彈殼，而被害人因被告射擊上開子彈致受有犯 罪事實欄所載之傷勢（詳後述），顯見該顆子彈自具有殺 傷力等事實，應可認定。被告上開任意性自白與事實相符 ，堪可採信，被告此部分犯行堪以認定，應依法論科。二、被告所犯妨害公務、殺人未遂等犯行部分
訊據被告固坦承其有於上揭時、地持該改造手槍開槍2 次等 情明確，惟否認有何上揭妨害公務及殺人未遂之犯行，辯稱 ：我開槍當時不知道張富良、蔡政宜是員警，我只是要嚇嚇 張富良、蔡政宜，並無殺人之不確定故意云云。經查：（一）妨害公務犯行部分
⒈按警察任務為依法維持公共秩序，保護社會安全，防止一 切危害，促進人民福利，警察法第2 條定有明文；又按警 察於公共場所或合法進入之場所，得對下列各款之人查證 其身分：一、合理懷疑其有犯罪嫌疑或有犯罪之虞。二、 有事實足認其對已發生之犯罪或即將發生之犯罪知情者。 三、有事實足認為防止其本人或他人生命、身體之具體危 害，有查證其身分之必要。四、滯留於有事實足認有陰謀 、預備、著手實施重大犯罪或有人藏匿之處所。五、滯留 於應有停（居）留許可之處所，而無停（居）留許可。六 、行經指定公共場所、路段及管制站者；再按警察依前條 規定，為查證人民身分，得採取下列之必要措施：一、攔 停人、車、船及其他交通工具。二、詢問姓名、出生年月 日、出生地、國籍、住居所及身分證統一編號等。三、令 出示身分證明文件。四、若有明顯事實足認其有攜帶足以 自殺、自傷或傷害他人生命或身體之物者，得檢查其身體 及所攜帶之物，警察職權行使法第6條第1項、第7條第1項 分別定有明文。本件證人即員警張富良、蔡政宜於上開案 發時，均任職於高雄市政府警察局小港分局大林派出所擔 任員警一職，當時渠等2 人係執行便衣防搶專案勤務，因 此均未穿著制服，騎乘之警用偵防機車亦未貼有警用標誌 ，而無法從外觀看出係警用機車等情，業經證人張富良、 蔡政宜於原審審理時證述在案（見原審院1 卷第108 、12 0 頁），又員警張富良因認被告行跡可疑，遂上前予以盤 查等情，業據證人張富良分別於偵訊及原審審理時證稱： 我與蔡政宜騎乘上開警用機車行經高雄市小港區沿海三路
與沿海四路口時，因見被告騎乘上開機車疾駛而過，且經 我騎乘機車跟隨在旁以警用電腦查詢被告機車後，發現機 車所用人係位於小港轄區內，且係一名女性，又我於該轄 區內未見過被告，遂詢問被告之姓名，惟被告向我報假名 說他叫「連仔」，但我想我們那裡列管的沒有這個人，且 向我說前方有通緝犯，要帶我們去抓通緝犯，直至高雄市 ○○區○○○路000 巷0 號旁空地上，被告主動停車後， 經我要求他書寫姓名時，我即將被告機車鑰匙拔取等語（ 見偵卷第36頁反面；原審院1 卷第108 至110 頁），並經 被告分別於偵訊、原審、本院審理時供稱：我當天騎乘機 車，張富良跟蔡政宜騎乘上開機車靠近我，我跟他們詢問 是要抓通緝犯還是抓吸毒的，我跟他們說要帶他們去找通 緝犯，我車停下來後，他們（員警）就將我機車鑰匙拔取 ；我遇見張富良、蔡政宜時，他們是騎乘機車，一開始跟 在我後面，後來我停下車他們講了3 個名字，問我是哪一 個，我沒有跟員警說我真實姓名，員警把我機車鑰匙拔走 等語（見偵卷第42、43頁、原審院1 卷第83頁、本院卷第 63頁），是員警張富良、蔡政宜於發現被告之初，見被告 騎乘機車疾駛，且一路跟隨時，被告立即稱要帶同員警找 尋通緝犯，又在員警詢問姓名時予以謊報等情形，此均與 一般常情有違，是客觀上均足以使員警張富良、蔡政宜基 於職務上之經驗判斷，認有合理懷疑被告恐有犯罪嫌疑或 犯罪之虞，並依據前揭規定對被告進行身分查驗，此項執 行職務之行為當已符合前揭警察職權行使法第6 條第1 項 第1 款「合理懷疑其有犯罪嫌疑或有犯罪之虞者」之警察 職權發動依據，進而依照警察職權行使法第7 條第1 項詢 問被告姓名，待被告自己主動停車後，渠等亦停車，而為 免遭被告誆騙（即員警一停車，被告立即疾駛脫逸離去） ，遂拔取被告機車鑰匙等情，自屬依法執行職務之行為。 ⒉復按警察行使職權時，應著制服或出示證件表明身分，並 應告知事由。警察未依前項規定行使職權者，人民得拒絕 之，警察職權行使法第4 條定有明文，」，惟參酌其立法 理由：「一、警察行使職權，為執行公權力之行為，為使 人民確信警察執法行為之適法性，警察於行使職權時，須 使人民能確知其身分，並有告知事由之義務，爰於第一項 予以明定。二、警察行使職權，既未著制服，亦未能出示 服務證件，顯難澄清人民之疑慮，為保障人民免受假冒警 察者之撞騙，爰於第二項明訂人民有拒絕之權利」，可知 該條規定警察行使職權應著制服、或出示證件表明身分者 ，係為使人民知悉行使職權者為警察。故人民對於警察行
使職權時有拒絕權之來源，專指對於行使警察職權者是否 為警察生有疑慮為前提，倘警察行使職權時，人民確知其 身分，自無拒絕之權利。本件證人張富良、蔡政宜於上開 案發時、地，執行盤查被告之職務時，固未著警察制服， 亦未出示證件等情，業經證人張富良、蔡政宜於原審審理 時證述在案（見原審院1 卷第108 至110 、120 頁），然 被告自小港區沿海三路與沿海四路口遇到張富良、蔡政宜 後，一路騎至上開案發地點前，曾向張富良佯稱要帶渠等 去抓通緝犯等情，已如前述，顯見被告於上開路口遇見張 富良、蔡政宜時，主觀上應已知悉張富良、蔡政宜具有警 察之身分，始會向渠等稱：知道通緝犯在哪裡並願帶警察 前往查緝；被告豈有在不知張富良、蔡政宜為警察人員之 情形下，仍隨意向無關之張富良、蔡政宜佯稱要帶其等前 往查緝通緝犯之理；況且，被告主動將上開機車停在○○ 區○○○路000 巷0 號空地上時，張富良即要求被告書寫 通緝犯姓名，並拔取被告機車鑰匙後，立即向被告告知： 「我們是小港分局大林所，要跟你查身分」等語，業經證 人張富良於原審審理時證述在案（見原審院1 卷第110 、 114 頁），此亦經被告於原審審理時供稱：我原先不知道 張富良、蔡政宜為警察，我停下車後，他們（員警）有問 我姓名，我有看到其中一人有拿槍，所以我當時覺得他們 可能是警察，因為我有帶槍，我怕被張富良、蔡政宜抓， 後來我的鑰匙被拔取，我才知道對方是警察等語（見原審 院1 卷第23、83頁），亦明白坦承最遲在停車而與對方對 話時，已知悉對方乃警察人員；是在被告逃跑並取出槍枝 之際，被告主觀上已知悉張富良、蔡政宜具警察身分，且 正在執行盤查之警察職權。被告雖辯稱：其向張富良、蔡 政宜佯稱要帶渠等查緝通緝犯，係為試探張富良、蔡政宜 是否為警察或其債主云云，然經被告向張富良、蔡政宜為 上開佯稱後，張富良與蔡政宜仍一路跟隨被告至本件案發 地點，進而要求被告書寫通緝犯姓名等情，被告當可從張 富良、蔡政宜之反應得知渠等為警察而非債主，況該員警 二人自始均無向被告為討債之言語或舉動，被告又豈有誤 會該二人是其債主之理？被告上開所辯，不足採信。據此 ，依上揭說明，被告難認有拒絕之權利。
⒊而被告於張富良將其機車鑰匙拔取並告知警察身分後，被 告立即往前方跑約5、6步距離，並取出上開手槍轉頭朝員 警張富良、蔡政宜方向射擊等情，業據證人張富良於原審 審理時證述明確（見原審院1卷第110頁），核與證人蔡政 宜於原審審理時證稱：我停車看到張富良對被告進行盤查
，我在後方警戒，後來我看到張富良問了幾句話就拔取機 車鑰匙，被告往後退要逃離，我準備要上前時就聽到槍聲 等語（見原審院1卷第123頁），大致相符，並經被告於原 審審理時所不爭執（見原審院1卷第85頁），按刑法第135 條第1 項之罪，以對於公務員依法執行職務時施強暴脅迫 為其要件。此之所謂施強暴，不以對於公務員之身體直接 實施暴力為限，凡以公務員為目標，而對物或對他人施暴 力，其結果影響及於公務員之執行職務者，亦屬之（最高 法院84年度台非字第333 號判決意旨參照）。本案被告為 逃避臨檢盤查，而對執行臨檢盤查職務之員警主動開槍出 手攻擊等情，如前所述，是被告確有於前揭時地對公務員 直接實施暴力，其結果已影響上開員警執行臨檢盤查之勤 務，屬對公務員施強暴之情況，亦堪認定。
⒋本件被告妨害公務犯行事證已臻明確，被告上開犯行堪以 認定，應依法論科。
（二）殺人未遂犯行部分
⒈按殺人與傷害罪之區別，應以有無殺意為斷；至其殺意之 有無，雖不以兇器之種類及傷痕之多少等，為絕對之認定 標準，但加害人下手之部位、用力之輕重、砍向部位之手 段，佐以所執兇器、致傷結果、與被害人之關係暨為行為 後之情狀，仍非不可執為判斷有無殺意之心證依據予以綜 合觀察論斷（最高法院85年度台上字第1608號判決意旨參 照）。綜觀證人張富良於原審審理時證稱：被告往前跑約 5 、6 步後，就轉頭看著我並拿出1 把槍朝我們方向射擊 ，當時我站在蔡政宜前方，我看到被告拿槍我就往柱子躲 起來，被告第一發卡彈，他又拉滑套讓子彈掉出來，被告 即朝蔡政宜方向射擊，我就拔槍反擊並聽到被告的第二發 槍聲，直到被告射擊停止往前跑到巷子左轉進去時，我才 從柱子出來發現蔡政宜受傷，被告當時開槍位置與蔡政宜 所在位置距離約7 公尺等語（見原審院1 卷第110 至112 、114 、118 頁），又證人蔡政宜於原審審理時證稱：我 看到被告往前方衝好像要逃走，當時被告在我左前方，張 富良在我右前方，我要跑上前制止他，而我看到張富良往 柱子方向退，就聽到一聲槍聲，我要找掩蔽物時就發覺自 己中槍，我中槍時之位置與被告當時距離約7 公尺等語（ 見原審院1 卷第121 、123 、124 、126 頁），上開證人 張富良、蔡政宜所述，關於被告開槍射擊之情形及蔡政宜 中槍與被告之距離等情均大致相符，且被告於原審審理時 亦供稱：我跑了約5 、6 步時就回頭，警察當時站在距離 我約7 、8 公尺處，我回頭對警察開槍，總共擊發2 槍等
語（見原審院1 卷第23、24頁），亦與證人張富良上開證 述相符，而被告開槍處，確實扣得彈殼及制式子彈各1 顆 ，此有高雄市政府警察局刑案現場勘察報告1 份在卷可參 （見原審院2 卷第13至16頁），而被告開槍位置距離蔡政 宜約為7.5 公尺等情，亦有高雄市政府警察局小港分局10 3 年12月30日高市警港分偵字第00000000000 號函暨附現 場圖1 份在卷可佐（見原審院1 卷第162 、163 頁），雖 就上開現場圖、被告上開供述與證人張富良上開證述關於 被告開槍時其與蔡政宜之距離均略有出入，然均係在7 至 8 公尺之距離甚近處，是被告為逃避遭員警查緝其持有上 開改造手槍及子彈之刑事責任，進而於往前跑約7 至8 公 尺處時，轉身先朝員警張富良、蔡政宜方向開槍射擊，於 第一發卡彈後，仍拉滑套讓子彈掉出後，再往蔡政宜方向 扣扳機射擊，被告應當知悉如此距離甚近之射擊，子彈擊 中員警蔡政宜之可能性極大。
⒉又觀之被害人蔡政宜所受之槍傷為右手掌子彈穿刺傷併腕 骨骨折及尺神經損傷及左大腿開放性傷口等傷害，此有長 庚醫療財團法人高雄長庚紀念醫院103年6月5日診字第000 0000000000號診斷證明書1 紙在卷可參（見警卷第34頁） ，而就被害人蔡政宜之槍傷，經證人即法醫師潘至信於原 審時證稱：蔡政宜中槍時子彈路徑為由上往下、由後往前 、由左往右，左大腿外側為射入口，內側為射出口，與水 平面夾30度角，且右手掌之射入口為右手掌背面，射出口 為右手掌掌面夾30度下垂角，該情形可能是蔡政宜當時左 腳轉彎即會射出上開傷口，而不可能是被告與蔡政宜正面 相對開槍所致，應該是一顆子彈先射入蔡政宜左大腿擦過 後再穿過右手掌，而蔡政宜若作轉身離開姿勢，因左大腿 抬起，身體尚未完全轉過去時，右手掌擺在左大腿前面就 有可能造成蔡政宜上開傷勢等語（見原審院2 卷第125 、 12 6、133 至135 頁），並有法務部法醫研究所104 年3 月6 日法醫理字第00000000000 號函暨附審查鑑定書1 份 及照片4 張（見院2 卷第87至94頁），顯見被告開槍射擊 時，蔡政宜係欲轉身往右後方跑，然仍遭被告射中而受有 上開傷害，此亦經證人蔡政宜於原審時證稱：我當時和張 富良上前要追被告，我看到張富良突然往後退，我直覺不 對就往後跑，因為要往後閃躲，身體呈現往右轉，但手還 沒轉過去，右手會靠近左大腿等語明確（見原審院2 卷第 132 頁）。又被告對其開槍射擊員警經過，於警詢中供稱 ：我當時一時緊張害怕就拿出隨身攜帶的改造手槍朝警方 開槍等語（見警卷第5 頁），於偵訊時亦自承：當時員警
拔下我機車鑰匙，我就把槍拿出來，轉頭朝他們方向開槍 等語（見偵卷第43頁），均互核相符，且證人張富良於原 審審理時證稱：被告射擊時槍口是平行的，他是站著開槍 等語明確（見原審院1 卷第118 、119 頁），是被告於案 發當時為躲避員警查緝，先往前逃跑後復轉身朝員警方向 開槍，顯見其開槍當時應係站立姿勢，而非蹲姿、跪姿等 情自明。再觀之被害人蔡政宜上開傷勢係在右手掌及左大 腿上側，距離腹部甚近，而非明顯在下肢處，且證人潘至 信於原審審理時證稱：從蔡政宜傷勢及部位無法確認被告 是明顯往蔡政宜下肢射擊等語（見原審院2 卷第127 頁） ，可認蔡政宜係轉身欲躲避之際，遭被告以站姿且手臂平 舉、槍口平行方式朝蔡政宜身體開槍射擊等情應堪明確。 而查槍枝係屬殺傷力甚強之武器，若遭擊中極易生死亡之 結果，此為眾所週知之情。且就人體四肢及臟器位置以觀 ，腹股溝及腹部屬人身要害，以槍射擊接近腹股溝之大腿 等處，極可能使人死亡（最高法院97年度台上字第5108號 判決意旨參照）。是被告以站姿、手臂平舉、槍口平行、 距離僅約7 至8 公尺朝蔡政宜之方向開槍，其射擊範圍應 涵括蔡政宜內含重要臟器及動脈之胸、腹部、腹股溝部位 ，且蔡政宜受到槍傷的位置係在大腿上部，距離其腹部及 腹股溝等處甚近，稍一偏移，極有可能射中腸、胃、肝、 腎、脾及泌尿系統、生殖器等人體重要器官或腹股溝等人 身要害，因而導致蔡政宜死亡之結果，而擊中大腿，亦可 能因傷口大量出血，急救不及而引發死亡結果，此為一般 人所得認識，被告係40歲之有相當智識程度成年人，就此 即難諉為不知，然被告明知其與蔡政宜距離僅有7 至8 公 尺，仍以上開改造手槍手臂平舉、槍口平行方式朝員警蔡 政宜方向開槍射擊，顯見被告當時朝員警蔡政宜扣扳機時 其主觀上確有殺人之不確定故意，應堪認定。
⒊至被告雖辯稱其開槍射擊僅係為嚇唬員警云云，惟其拔槍 當時，員警張富良已立即往後方躲避，而蔡政宜亦作往右 後方轉身逃跑姿勢，被告理當趁此時逃離現場，然被告卻 在原地開槍射擊，且於開第一槍因卡彈未擊發，仍不立即 逃離，反而再次拉滑套將未擊發之子彈掉出後，朝員警方 向扣扳機射擊，直到員警蔡政宜中槍，張富良亦開槍反擊 時，被告才逃離現場，益徵被告開槍射擊並非單純嚇唬員 警；況被告何以不朝天空開槍，卻係在距離員警僅7至8公 尺處，朝員警方向開槍，雖被告於原審審理時辯稱其當時 係朝其機車方向開槍云云（見原審院1 卷第83頁），此與 其警詢、偵查所述係朝警方開槍等語有所不符，況觀之上
開現場圖，蔡政宜當時係站在被告機車後方，此情亦經證 人張富良於原審審理時證述在案（見原審院1 卷第116 頁 ），被告開槍朝機車開槍位置實亦係向員警蔡政宜方向開 槍甚明，被告前揭所辯，均不足採。
⒋綜上所述，本件被告殺人未遂犯行事證明確，被告之殺人 未遂犯行，亦堪認定，應予依法論科。
三、論罪科刑部分
（一）按未經許可持有、寄藏槍彈為繼續犯，於其終止持有寄藏 之前，犯罪行為仍在繼續實施之中，其間法律縱有變更， 但其行為既繼續實施至新法施行以後，自無行為後法律變 更，應為新舊法比較之問題，而應適用其行為終止時之現 行槍砲彈藥刀械管制條例規定處斷（最高法院89年度台非 字第186 號判決意旨參照）。本件被告雖係於100 年1 月 間某日持有上開槍枝及子彈，而槍砲彈藥刀械管制條例第 8 條經修正後於100 年1 月5 日公布，同年月8 日施行， 即被告持有該槍枝及子彈後，槍砲彈藥刀械管制條例始經 修正、施行，然被告經警查獲持有該槍枝、子彈之時點為 103 年6 月5 日，亦即本件被告未經許可持有槍枝、子彈 之行為，係繼續至103 年6 月5 日為止，而在上開槍砲彈 藥刀械管制條例修正施行後，揆諸上開最高法院判決意旨 ，自應以上開日期為有無行為後法律變更而需為新舊法比 較之基準日，就本案應適用之槍砲彈藥刀械管制條例相關 規定觀之，均無應為新舊法比較之問題，合予敘明。（二）核被告上開所為，分別係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8 條 第4 項之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪、 同條例第12條第4 項之未經許可持有子彈罪、刑法第135 條第1 項妨害公務罪、同法第271 條第2 項、第1 項之殺 人未遂罪。被告就其持槍朝警員射擊之犯行，業於著手於 殺人犯罪行為之實施，惟未達於死亡之既遂結果，為未遂 犯，爰依刑法第25條第2 項規定，予以減輕其刑。（三）另按非法持有、寄藏、出借槍砲彈藥刀械等違禁物，所侵 害者為社會法益，如所持有、寄藏或出借客體之種類相同 （如同為手槍，或同為子彈者），縱令同種類之客體有數 個（如數支手槍、數顆子彈），仍為單純一罪，不發生想 像競合犯之問題；若同時持有、寄藏或出借二不相同種類 之客體（如同時持有手槍及子彈），則為一行為觸犯數罪 名之想像競合犯（最高法院82年度台上字第5303號判決要 旨參照）。是依上開判決意旨，被告以一個持有行為，同 時持有如附表編號1所示具殺傷力之改造手槍1支（含彈匣 1個）、編號2所示具殺傷力之制式子彈5顆、非制式子彈1
顆，應僅各成立單純一未經許可持有改造手槍罪及未經許 可持有子彈罪，而不以其所持有之改造手槍及子彈數量而 分別成立數罪，併予敘明。被告以一行為同時持有槍枝及 子彈而觸犯首揭二罪，為異種想像競合犯，應依刑法第55 條之規定，從較重之槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之 未經許可持有改造手槍罪處斷。
（四）又被告於103年6月5日8時30分後某時許，先朝員警張富良 、蔡政宜方向扣第一次板機卡彈後，因張富良先行躲避， 被告仍朝停留在同一方向之蔡政宜扣第二次扳機之行為， 其間間隔非長，此可從證人張富良於原審審理時證稱：被 告第一發卡彈，又拉滑套射擊第二發等語（見原審院1 卷 第111 頁）得知，是被告係於密接之時間及相近地點實施 ，侵害同屬人之生命、身體法益，各行為之獨立性極為薄 弱，且係出於同一殺人之目的，依一般社會健全觀念，在 時間差距上難以強行分開，應視為數個舉動之接續施行， 合為包括之一行為予以評價，屬接續犯。又被告為逃避警 察臨檢盤查持槍朝員警蔡政宜扣扳機數次之射擊行為，係 以一行為同時觸犯刑法第271 條第2 項、第1 項之殺人未 遂罪及同法第135 條第1 項妨害公務罪，亦屬異種想像競 合犯，應依刑法第55條之規定，從較重之刑法第271 條第 2 項、第1 項之殺人未遂罪處斷。
（五）再按行為人為犯特定罪而持有槍、彈，並於持有槍、彈後 即緊密實行該特定犯罪，雖其持有槍、彈之時地與犯特定 罪之時地，在自然意義上非完全一致，然二者仍有部分合 致，且犯罪目的單一，依一般社會通念，認應評價為一罪 方符合刑罰公平原則，如予數罪併罰，反有過度評價之疑 ，與人民法律感情亦未契合；是於牽連犯廢除後，適度擴 張一行為概念，認此情形為一行為觸犯數罪名之想像競合 犯，固屬適當。惟若原即持有槍、彈，以後始另行起意執 槍犯罪，則其原已成立之持有槍、彈罪與嗣後之犯罪，即 無從認係一行為所犯，而應依刑法第50條併合處罰（最高 法院96年度台上字第6695號、第4123號、第3173號判決要 旨參照）。本件被告自100年1月某日起，即持有附表編號 1、2所示具殺傷力之槍彈，嗣因為逃避警察盤查始另行起 意持槍射擊，是被告所犯上開2 罪間，犯意各別，行為互 殊，應予分論併罰。
（六）被告前因違反毒品危害防制條例、竊盜、偽造文書等案件 ，分別經臺灣屏東地方法院以95年度訴字第770 號、臺灣 屏東地方法院以96年度易字第1010號、96年度訴字第1056 號、96年度簡字第4784號、96年度易字第2643號、96年度
訴字第5526號判決各處有期徒刑1 年4 月、4 月、5 月、 7 月、3 月、6 月、3 月、2 月確定，各該罪經減刑及定 應執行刑後，復接續執行，而於98年12月1 日縮短刑期假 釋出監，於99年1 月30日假釋未經撤銷視為執行完畢，此 有卷附之臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份可按，其受有 期徒刑之執行完畢，5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上 之上開2 罪，均為累犯，均應依刑法第47條第1 項之規定 ，俱加重其刑；惟其中殺人罪之法定刑死刑、無期徒刑部 分，依法不得加重。又就其持槍朝員警蔡政宜射擊，已著 手殺人行為之實施，惟未達於死亡結果之未遂犯減輕其刑 部分，並依刑法第71條第1 項規定，先加後減之。（七）原審判決不另為無罪諭知部分：
一、公訴意旨另以：被告除持有前開具殺傷力之改造手槍1 枝 、制式子彈5 顆及非制式子彈1 顆外，亦同時持有具有殺 傷力之制式子彈1 顆，因認被告此部分犯行亦涉犯槍砲彈 藥刀械管制條例第12條第4 項之未經許可持有子彈罪嫌。 二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。 又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法 第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。 三、經查：本件扣案物品除上開有罪部分所述之案發當時被告 持有之子彈5顆、改造槍枝1支、拖鞋1雙、手機1支、安全 帽1 個、機車鑰匙1 支等物外，另於案發現場採集彈殼6 顆，經送內政部警政署刑事警察局鑑定後，認送請內政部 警政署刑事警察局鑑定結果如下：「比對結果：送鑑彈殼 6 顆，經比對，其中5 顆（現場編號2 ～6 ），其彈底特 徵紋痕相吻合，認均係由同一槍枝（A 槍）所擊發；另1 顆（現場編號7 ），其彈底特徵紋痕與前揭5 顆彈殼不相 吻合，認係由另依槍枝（B 槍）所擊發。」、「比對結果 ：送鑑手槍( 槍枝管制編號0000000000) 試射彈殼，經與 高雄市政府警察局( 刑事鑑識中心) 103 年6 月11日高市 警鑑字第103066-G1 號刑事案件證物採驗紀錄表送鑑「甲 ○○涉嫌違反槍砲彈藥刀械管制條例案」彈殼1 顆( 現場 編號7)之彈底特徵紋痕相吻合，認係由該槍枝所擊發。」 ，此有內政部警政署刑事警察局103 年7 月11日刑鑑字第 0000000000號、第0000000000號鑑定書各1 份在卷可參， 顯見僅其中1 顆彈殼為被告案發時持有，其餘均為員警所 擊發，另扣案之子彈5 顆既為被告持有，已如前認定在案 ，是被告案發時應僅持有具有殺傷力之制式子彈5 顆（其 中1 顆現場已擊發為彈殼）、非制式子彈1 顆，此亦有高 雄市政府警察局現場勘察採證物品清單及採證照片45張與
扣押物品目錄表1 份在卷可參，本件自無證據證明被告於 案發時，除持有上開具有殺傷力之6 顆子彈外，尚另持有 具有殺傷力之制式子彈1 顆。上開公訴意旨所指被告所涉 持有上開具有殺傷力制式子彈1 顆之犯行，既無法證明， 本應對被告此部分為無罪之諭知，惟因此部分與被告前開 論罪科刑之持有子彈犯行部分，有單純一罪之關係，此部 分爰不另為無罪之諭知。
（八）原審本於同上見解，認被告犯行均事證明確，適用槍砲彈 藥刀械管制條例第8 條第4 項、第12條第4 項，刑法第11 條前段、第271 條第2 項、第1 項、第135 條第1 項、第 55條、第51條第5 款、第47條第1 項、第42條第3 項、第 38條第1 項第1 款規定，並審酌非法槍械之流通，對於社 會治安、人身安全，均有潛在之風險，而為我國法令所明 文禁止，被告明知具有殺傷力之槍枝、子彈未經許可，不 得擅自持有，竟仍非法持有之，對於他人之身體、生命及 社會治安均構成危險，且寄藏該槍枝、子彈時間長達3 年 許，且其僅因為免為警查獲，即持槍作為射殺他人之工具 ，侵害個人法益情形尤為嚴重，殊值非難，幸未擊中被害 人致死部位而未發生人員死亡之遺憾，且被害人蔡政宜所 受上開傷害迄今右手掌握力仍減少一半，不能從事劇烈運