臺灣高等法院高雄分院刑事判決 104年度上訴字第444號
上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 李信輝
選任辯護人 黃奉彬律師（法扶）
被 告 張源升
選任辯護人 許惠珠律師
上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法
院103 年度訴字第751 號判決中華民國104 年2 月16日、104 年
3 月31日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署103
年度偵字第2993號、103 年度少連偵字第20號、103 年度少連偵
字第52號、103 年度偵字第6332號），提起上訴，本院判決如下
：
主 文
原判決關於張源升轉讓第三級毒品暨定執行刑部分均撤銷。張源升犯藥事法第八十三條第一項之轉讓偽藥罪，處有期徒刑伍月。
其他上訴駁回。
事 實
一、李信輝明知愷他命（Ketamine，俗稱Ｋ他命）係毒品危害防 制條例第2 條第2 項第3 款所列之第三級毒品，非經許可不 得販賣，竟意圖營利，基於販賣第三級毒品愷他命之犯意， 於劉明鴻以其所有之0000000000號行動電話撥入李信輝所持 用之0000000000號行動電話（下稱系爭電話），表示欲向李 信輝購買Ｋ他命，李信輝遂分別為下列犯行：
（一）於民國102 年12月16日16時31分許，與劉明鴻相約在高雄 市美濃區某土地公廟旁見面，將數量不詳之愷他命1 小包 交予劉明鴻，並向劉明鴻收取新臺幣（下同）200 元現金 而完成交易。
（二）於102 年12月17日12時13分許，與劉明鴻相約在高雄市美 濃區某土地公廟旁見面，將數量不詳之愷他命1 小包交予 劉明鴻，並向劉明鴻收取300 元現金而完成交易。二、張源升明知愷他命（Ketamine，俗稱Ｋ他命），除係毒品危 害防制條例第2 條第2 項第3 款規定之第三級毒品，亦係行 政院衛生福利部所公告之第三級管制藥品，除依藥事法相關 規定製造之針劑外，係屬藥事法第20條第1 項第1 款所稱未 經核准擅自製造之偽藥，未經許可，不得擅自轉讓，基於無 償轉讓偽藥即第三級毒品愷他命之犯意，於民國102 年9 月 至10月間某日，因鄭宇志請其代為購買愷他命，張源升遂將 其先前向真實姓名年籍不詳綽號「阿義」之成年男子，以80
0 元購入、原本欲供自己施用之愷他命1 小包，帶往鄭宇志 位於在高雄市○○區○○巷00弄0 號住處，與鄭宇志平分該 包愷他命並一同施用後，於次日向鄭宇志收取2 人平分毒品 之對價400 元，而轉讓重量約1.5 公克之愷他命予鄭宇志1 次。且張源升並於員警尚未發覺其上開犯罪前，即向承辦員 警坦承上開犯行，自首而接受裁判。
三、案經高雄市政府警察局刑警大隊報請臺灣高雄地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、被告李信輝有罪部分
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項有明文。 本件證人劉明鴻於警詢中之陳述，為審判外之陳述，且查無 合於同法第159 條之1 至第159 條之5 例外規定情形，依同 法第159 條第1 項規定，是上開證人於警詢中之陳述，對被 告李信輝即無證據能力。
二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖 不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經 當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書 面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、 代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不 得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為 有前項之同意。刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之5 定有明文。經查，本判決所引用下列之各項證據資料，其屬 於被告以外之人於審判外之陳述者，均據本院於調查證據程 序逐一提示並告以要旨，檢察官、被告李信輝及其辯護人均 知該等證據為被告以外之人之審判外陳述，已表示同意作為 證據（見本院卷第92、111 頁）及未於言詞辯論終結前聲明 異議，本院審酌上開證據作成時之情況，亦無不當取供等情 形，認為以之作為本案之證據亦屬適當，依刑事訴訟法第15 9 條之5 規定，應有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告李信輝固不否認系爭電話為其所持有使用，附表所 示通訊監察內容確係其與證人劉明鴻之通話內容，並有於事 實欄一所示時、地，與劉明鴻見面及向其收款之事實，惟矢 口否認有上開販賣第三級毒品愷他命犯行，於原審時辯稱： 曾在網咖與劉明鴻合資向不詳之人購買愷他命，因劉明鴻身 上沒錢，由我先出錢，我們再一起吸食，吸食後就已經剩不
多了，劉明鴻第一次來找我時，我就把他該分的全部拿給他 ，之後2 次他就只是還錢給我而已，我沒有交付毒品給他等 語；於本院時則又辯稱：102 年12月16日我與劉明鴻有去網 咖購買毒品，我們是合資購買毒品，劉明鴻錢不夠，我就先 幫他代墊，當天我們購買一千五百元的毒品，全部先由我付 錢，我沒有跟他收過錢，我沒有跟他計較這些，事後劉明鴻 也沒有給我錢，買完毒品後，我們就一起去土地公廟吸食， 後來結束離開後，他又打電話約我去土地公廟吸食愷他命。 至102 年12月17日該日，這一次沒有去網咖買毒品，是劉明 鴻約我去土地公廟施用毒品，這次係雙方都各自攜帶愷他命 去施用等語。
二、上揭事實欄一所載，證人劉明鴻確有施用愷他命之習慣，並 有撥打系爭電話與被告李信輝聯繫後，兩人於事實欄一所示 時、地見面後，證人劉明鴻交付現金予被告李信輝等情，業 據被告李信輝所自陳（見原審卷一第70至71、217 頁反面） ，亦經證人劉明鴻於偵查中證述明確（見偵一卷第24至25、 103 至104 頁），及附表所示之通訊監察譯文足憑，此部分 事實，已堪認定。
三、證人劉明鴻於偵查中結證稱：附表編號㈠、㈡所示通話內容 ，是我要跟李信輝購買毒品Ｋ他命1 小包，地點都是在土地 公廟，當面交現金給李信輝，分別為200 元、300 元，並均 取得Ｋ他命毒品，有完成交易；交易的地點是我提議的，因 為那邊沒有人等語甚詳（見偵一卷第24至25頁、103 頁）， 並有附表所示之監聽譯文可佐。
四、證人劉明鴻固於原審審理中結證時翻供改稱：未曾向李信輝 買過愷他命，是我跟李信輝去網咖時，看到有人在抽Ｋ煙， 就跟李信輝合資去跟該抽Ｋ煙之人購買，購買之時間、地點 、數量、金額等均忘了，當時我錢不夠，李信輝先幫我出， 之後我有錢就還給李信輝，並向他拿回與現金相同份量的愷 他命，共分為3 次向李信輝還錢及拿回毒品等語（見原審卷 一第209 背面至213 頁），核與其上開於偵查中所為證述並 不一致，雖證人劉明鴻於原審審理中結證稱：偵查中沒說合 資購買，是因為那時候很緊張，才會這樣講的，李信輝跟我 是高中同學，交情一般；不會故意害被告李信輝或偏頗他， 今日所述為真實等語（見原審卷一第210 至211 頁）。然證 人劉明鴻於偵查中若因緊張而陳述，則其與被告李信輝交情 一般，既不會陷害或偏頗，亦無須積極捏造事實而虛偽陳述 ，而為上開不利於被告李信輝之證述；且若其證述並非事實 ，竟能主動就交易之金額、內容、地點等交易之細節詳為說 明，尚難認證人劉明鴻於偵查中所為之證述，有何顯不可信
之情。復參證人劉明鴻上開偵查中之證述，係甫遭查獲之同 日、未與被告李信輝接觸之前所為，應不致受到外在環境之 污染或影響；參之證人劉明鴻雖於原審審理中證稱：與被告 李信輝之交情一般，高一時就認識等語（見原審卷一第272 頁背面），然被告李信輝與證人劉明鴻實為同校同屆之同學 ，在校時常常一起玩，我倆係去年即103 年6 月底、7 月畢 業等語，則據被告李信輝所自承（見原審卷一第218 頁）， 足認其2 人於103 年7 月畢業前即案發時之102 年12月16日 、17日，已有約2 年多之交情，且經常一起玩樂，難認其2 人僅為一般交往而已，證人劉明鴻竟就2 人之交情，為與事 實不符之證述，顯有迴護被告李信輝之嫌。是證人劉明鴻於 甫遭查獲之偵查中為證述後，復因與被告李信輝之交情，而 於原審審理中翻供更易其詞，而迴護被告李信輝；從而，應 認證人劉明鴻於偵查中之證述，較屬真實可信，嗣於原審審 理中所為證述，則委無可採。
五、再被告李信輝於原審準備程序中先辯稱：曾與劉明鴻合資購 毒及施用過，但未曾交付毒品給劉明鴻，是他拿錢還我等語 （見原審卷一第70頁），然經證人劉明鴻於原審到庭後證稱 ：係與李信輝合資購買並分3 次拿錢給李信輝，李信輝再交 付相同份量之愷他命給我等語後，被告李信輝則又改稱：證 人劉明鴻所述屬實等語（即有關上開先後3 次都有拿錢給被 告李信輝，並拿到該分得的Ｋ他命等情，見原審卷一第217 頁反面），顯係迎合證人劉明鴻說詞之嫌，復經原審詢以： 何以所述與準備程序所陳未曾交付毒品等語不同時，被告李 信輝再改稱：因在網咖拿到毒品後有一起吸食，已經所剩不 多，他第一次來找我，就把他剩下的部分全拿給他，之後2 次他來就只是還錢而已等語（見原審卷一第217 頁反面）， 嗣於本院時又改稱：我們是合資購買毒品，劉明鴻錢不夠， 我就先幫他代墊，當天全部先由我付錢，我沒有跟他收過錢 ，我沒有跟他計較這些，事後劉明鴻也沒有給我錢，買完毒 品後，我們就一起去土地公廟吸食毒品等語（見本院卷第83 頁），足見被告李信輝前後不一之供述，乃臨訟飾卸之詞， 委無可採。
六、此外，行動電話門號0000000000號為證人劉明鴻所使用，行 動電話門號0000000000號則為被告所有，為2 人供證在卷（ 見原審卷一第212 、217 頁）。雖附表所示之通訊監察譯文 ，被告李信輝及證人劉明鴻之通話內容，僅陳述「我要過去 那裹了」、「過去了」等語。經查，買賣毒品之人為逃避犯 罪偵查機關之查緝，使用電話聯絡交易事宜時，本即多使用 極為隱誨不明之用語、暗語或已有默契僅有通話之人知曉意
義之混語溝通及交談，本難期待其等在電話中明確提及毒品 之名稱、交易數量及金額，是雖雙方未明示購買毒品，仍得 據以認定有毒品交易之補強證據；且證人劉明鴻就此部分， 既於偵查中結證稱：我打電話給李信輝時，都會跟他說一樣 的地方土地公廟，這樣子對方就會知道了，102 年12月16日 16時31分有向李信輝購買Ｋ他命，當天購買的金額是200 元 ，購買Ｋ他命1 包，用夾鏈袋裝著，當天交易的地點是在土 地公廟，102 年12月17日12時許有跟李信輝購買300 元的Ｋ 他命，當天交易1 包，用夾鏈袋裝著，當天交易的地點是在 土地公廟等語（見偵一卷第24頁反面、103 頁），核其所述 ，亦堪認附表所示2 份監聽譯文內容雖非具體，然兩人確有 毒品交易及見面之事實，應非子虛。再參之被告李信輝與證 人劉明鴻之住處距離，與證人劉明鴻住處至土地公廟、被告 李信輝住處至土地公廟之距離相當，騎車約五至十餘分鐘等 情，亦經證人劉明鴻、被告李信輝於原審審理中陳明（見原 審卷一第212 反面、217 頁），則被告李信輝、證人劉明鴻 若非進行不法之毒品交易，實無須如此煞費其事前往位處偏 僻地點之土地公廟，益徵證人劉明鴻前開於偵查中之證述應 為屬實。雖被告李信輝辯稱：去土地公廟是因為那邊沒有人 ，當時身上有愷他命，帶出去土地公廟那邊抽等語（見原審 卷一第217 頁反面、本院卷第83頁）。然被告李信輝於證人 劉明鴻到庭證述前，未曾以此為辯解，且與證人劉明鴻所述 並不相符，其真實性已屬可疑；又若如被告李信輝於原審中 所述，僅向證人劉明鴻收錢，而無交付毒品之事實，則其2 人約在其中一人之住處即可，實無刻意前往四下無人之土地 公廟之必要；且土地公廟之地點，係由證人劉明鴻所提議， 而非被告李信輝，況被告李信輝若欲施用愷他命，亦無須於 證人劉明鴻交付金錢之同時進行，均足見被告李信輝所稱其 約在土地公廟，係為施用愷他命等語，非可採信，益證被告 李信輝與證人劉明鴻若非從事非法交易，當不致刻意前往本 件交易地點之土地公廟，堪可認定。是綜上監聽譯文及相關 事證以觀，已足堪為上開證人劉明鴻於偵查中所為證述之佐 證。
七、又販賣毒品之行為，並無一定之公定價格，每次買賣之價格 亦有差異，隨供需雙方之資力或關係之深淺或需求之數量、 貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求如何與殷切與否， 及政府查緝之態度，進而為各種之風險評估，而有各種不同 之標準，並非一成不變。販賣者從各種「價差」或「量差」 或係「純度」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非 法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。本件雖因被告李信
輝否認販賣毒品犯行，致無從得知確切之差價為何。惟一般 民眾普遍認知毒品之非法交易，向為政府查禁森嚴且重罰不 貸，衡諸常情，倘非有利可圖絕無平白甘冒被重罰高度風險 之理，從而，舉凡其有償交易，除足反證其確另基於某種非 圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差 價，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴（最高法院 87年台上字3164號判決意旨）。又販賣毒品之所謂販賣行為 ，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言。販賣 毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為 即足構成，至於實際上是否已經獲利則非所問。即於有償讓 與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法 高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他 人時，仍屬販賣行為。必始終無營利之意思，縱以原價或低 於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅以轉讓罪論 處（93年台上字1651號判決意旨）。本案被告李信輝將第三 級毒品愷他命販賣予他人，而販賣毒品刑責甚重，苟無利潤 可圖，豈有甘冒遭查緝法辦重刑之危險，將毒品無端平價供 應他人之理，且被告李信輝年紀甚輕且未見其有正當工作， 行為時仍在就學期間（於103 年7 月間始畢業，如前所述） ，業據被告李信輝所自承（見原審卷一第218 頁），復有施 用愷他命之不良習慣，衡情需有相當之財源，方能滿足其經 濟需求，堪認其確有賺取差價以營利意圖無疑。八、綜上，本件依證人劉明鴻於偵查中之證述，佐以附表所示監 聽譯文之內容，及被告李信輝於行為當時仍在就學且無正當 工作，復有施用愷他命之習慣，並與證人劉明鴻刻意約在地 處偏僻之土地公廟進行交易等情相互審酌、印證、補強，堪 認被告李信輝所辯各情，無非卸責之詞，不足採信，本件被 告李信輝所為上開2 次販賣第三級毒品Ｋ他命之犯行，至為 明確，應予論罪科刑。又本件上開部分，事證已甚明確，被 告李信輝之辯護人請求調取證人劉明鴻的起訴偽證卷證參考 ，俟證人劉明鴻的偽證罪的案件確定後，審酌其前後之陳述 後，再做論斷等情，自無必要，併此敘明。
九、論罪科刑：
（一）被告李信輝行為後，毒品危害防制條例第4 條規定業經修 正，並於104 年02月04日公布施行，該條修正後，第3 項 所示販賣第三級毒品之法定刑有期徒刑部分，將下限5 年 以上提高為7 年以上有期徒刑，是修正後毒品危害防制條 例第4 條第3 項規定，並無較有利於被告李信輝，經新舊 法比較結果，被告李信輝所犯本案販賣第三級毒品罪名部 分，仍應適用其行為時即修正前毒品危害防制條例第4 條
第3 項之規定論處。
（二）被告李信輝所為，分別係犯修正前毒品危害防制條例第4 條第3 項之販賣第三級毒品罪。被告李信輝就上開2 次犯 行，犯意各別，行為殊異，應予分論併罰。
十、上訴駁回之理由：
（一）原審因而適用修正前毒品危害防制條例第4 條第3 項、第 19條第1 項，刑法第11條、第51條第5 款之規定。（二）並審酌被告李信輝明知施用毒品危害身心健康甚鉅，且間 接影響社會治安，為政府明令禁止之行為，竟仍無視毒品 對於人之身心健康之危害性，漠視法規禁令，而為本件販 賣行為，不僅有害社會及經濟秩序，對社會治安亦產生潛 在威脅，復於犯後否認犯行，及飾詞卸責，實有可議；另 參其年紀尚輕，且無科刑及執行之前科，有其臺灣高等法 院被告前案紀錄表1 份在卷可參（見原審卷一第222 頁） ，兼衡其犯罪動機、目的、手段、智識程度及生活狀況， 並綜合考量被告李信輝係高職畢業、未見有正當工作，及 其上開犯罪情節等一切情狀，分別量處有期徒刑5 年2 月 ，並定其應執行刑為5 年8 月，以資懲儆。
（三）並說明：
１、按毒品危害防制條例第19條第1 項有關沒收供犯罪所用或 因犯罪所得財物之規定，係採義務沒收主義，不以當場搜 獲扣押者為限，又因其並無「不問屬於犯人與否，沒收之 」之特別規定，自仍以沒收物屬於犯人所有者為限，始得 依該規定予以沒收，又其屬於本條所定沒收之標的，如得 以直接沒收者，判決主文僅宣告沒收即可，不生「追徵其 價額」或「以其財產抵償之」問題，須沒收之標的全部或 一部不能沒收時，始生「追徵其價額」或「以其財產抵償 」選項問題。而「追徵其價額」或「以其財產抵償之」係 屬兩種選項，分別係針對現行貨幣以外之其他財產與現行 貨幣而言。本規定所稱「追徵其價額」者，係指所沒收之 物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，因其實際價值不 確定，應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額，並無 以其財產抵償之問題。倘嗣後追徵其金錢價額，不得結果 而須以其財產抵償者，要屬行政執行機關依強制執行之法 律之執行問題，即無不能執行之情形，自毋庸諭知「或以 其財產抵償之」。如不能沒收之沒收標的為金錢時，因價 值確定，判決主文直接宣告「以其財產抵償之」即可，不 發生追徵價額之問題（最高法院93年度臺上字第1218號判 決、同院99年度第5 次刑事庭會議㈡決議意旨參照）。 ２、查本件被告李信輝為販賣第三級毒品犯行所使用之000000
0000號行動電話，係被告李信輝所持用，且為其自行購入 ，門號則為其友人申辦供其使用，均屬於被告李信輝所有 ，業據被告李信輝所自承（見原審卷一第217 頁），且為 供被告李信輝販賣第三級毒品所用之物，有前述之通訊監 察譯文在卷可佐；暨被告李信輝因2 次販賣愷他命毒品之 所得200 元、300 元部分，雖均未扣案，揆之前揭規定及 說明，均應依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定，分 別於相關罪刑之項下，併為沒收之宣告。且就0000000000 號SIM 卡暨所搭配使用之行動電話，及販賣所得200 元、 300 元，如全部或一部不能沒收時，分別追徵其價額或以 其財產抵償之。
３、至扣案之Ｋ盤（化妝盒型）1 盒，係被告李信輝施用愷他 命之器具，無證據證明與本件2 次販賣第三級毒品之犯行 有關，爰不為沒收之諭知。
（四）本院核原判決上開認事用法，尚無不合，量刑亦屬允當， 應予維持。被告李信輝及辯護人上訴意旨，猶否認上開犯 罪，指摘原判決不當，非有理由，應予駁回。
乙、被告李信輝無罪駁回部分：
壹、公訴意旨另以：被告李信輝另基於販賣第三級毒品愷他命之 犯意，於103 年1 月6 日16時30分許，與劉明鴻相約在高雄 市美濃區某土地公廟旁，販賣數量不詳之愷他命1 包予劉明 鴻，並向劉明鴻收取300 元現金，嗣於次日（7 日）14時47 分許，在高雄市美濃區成功路，經警當場在劉明鴻之機車置 物箱內扣得上開所購入之愷他命1 包，因認被告李信輝此部 分事實，亦係違反毒品危害防制條例第4 條第3 項之販賣第 三級毒品罪嫌等語。
貳、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不 能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 第1 項分別定有明文。次按，認定犯罪事 實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內 ，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於 通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者， 始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合 理之懷疑存在時，即難遽採為不利被告之認定，最高法院著 有76年臺上字第4986號判例可資參照。又刑事訴訟法第161 條第1 項規定，檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並 指出證明之方法；因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負 提出證據及說服之實質舉證責任；倘其所提出之證據，不足 為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法 院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被
告無罪判決之諭知，最高法院92年臺上字第128 號判例意旨 足供參照。復施用毒品者之指證某人為販毒之人，雖非屬共 犯證人類型，但因彼此間具有利害關係，其陳述證言在本質 上存有較大虛偽性之危險，為擔保其真實性，本乎刑事訴訟 法第156 條第2 項規定之相同法理，自仍應認為有以補強證 據佐證之必要性，藉以限制其證據上之價值。此之補強證據 ，必須求之於該指證者之陳述本身以外，其他足資證明其所 指之犯罪事實具有相當程度真實性之別一證據。復法院審理 之結果，倘認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無 刑事訴訟法第154 條第2 項所謂「應依證據認定」之犯罪事 實之存在。因此，刑事訴訟法第308 條前段規定，無罪之判 決書只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證 據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之 證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞 證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳 聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明， 亦有最高法院100 年度臺上字第2980號判決意旨可參。是本 案被告李信輝上開部分既經本院認定犯罪不能證明，本判決 即不再論述所援引有關證據之證據能力，合先敘明。參、檢察官認被告李信輝涉犯前開罪嫌，無非係以證人劉明鴻於 警詢、偵查中所為之證述，及於案發次日於劉明鴻處扣得之 愷他命毒品1 小包等為依據。然訊據被告李信輝堅決否認有 此次販賣毒品愷他命之犯行，辯稱：這天劉明鴻也沒有給我 錢，我也沒有跟劉明鴻在該日土地公廟見面，當天劉明鴻有 打電話給我，但是我們沒有見面等語。
肆、經查：
一、證人劉明鴻固於警詢、偵查中均證稱：扣案之愷他命1 包， 是於103 年1 月6 日16時30分許，在高雄市美濃區某處之土 地公廟以300 元價格向李信輝所購得等語，然於原審審理時 ，則翻異前供證述：未曾向李信輝買過愷他命，是我跟李信 輝去網咖時，看到有人在抽Ｋ煙，就跟李信輝合資去跟該抽 Ｋ煙之人購買，購買之時間、地點、數量、金額等均忘了， 當時我錢不夠，李信輝先幫我出，之後我有錢就還給李信輝 ，並向他拿回與現金相同份量的愷他命，共分為3 次向李信 輝還錢及拿回毒品等語，如前所述。即就此次所為供述，前 後不一，反覆不定，已見瑕疵。
二、而被告李信輝自始即否認有此部分販賣毒品犯行，而卷查此 部分又無相關監聽譯文可佐，自難僅憑證劉明鴻人前後不一 之指證，在缺乏佐證下，即為被告李信輝此部分不利之認定 。
三、茲本件被告李信輝否認犯行，而除證人劉明鴻於公訴意旨所 載犯行之次日扣得有愷他命反應之愷他命1 小包外（見本院 卷第73頁扣押物品目錄表、警卷四第47頁鑑定書檢有愷他命 反應），別無其他佐證。而扣案之愷他命1 小包，非因員警 發動偵查作為而於蒐證持續過程中所破獲，且查獲時間與公 訴意旨所載之交易事實相距約1 日，證人劉明鴻處扣得之愷 他命，係向何人購得、何時所購入等等，均有多種可能，且 本案偵查過程中，並無被告李信輝及證人劉明鴻之通聯紀錄 或實施跟監，用以佐認被告李信輝及證人劉明鴻確有於公訴 意旨所指時、地相約交易愷他命之情事，實無從僅憑證人劉 明鴻處所扣獲之毒品愷他命1 包存在，即遽認係證人劉明鴻 於前1 日向被告李信輝所購得，而無從補強證人劉明鴻於警 詢、偵查中所為被告李信輝涉有此部分犯行之證述。四、從而，本件除證人劉明鴻於警詢、偵查中所為證述外，別無 其他證據可資佐證本件犯行，而無從證明公訴意旨上開所載 被告李信輝涉犯此部分之愷他命毒品交易事實。五、綜上，檢察官另認被告李信輝涉犯公訴意旨所載之販賣第三 級毒品罪嫌所憑之證據，尚未達於通常一般之人均不致有所 懷疑，而得確信其為真實之程度，依無罪推定、有疑惟利被 告等刑事訴訟制度原則，即難據以為被告李信輝不利之認定 。此外，復查無其他積極之證據，足資認定被告李信輝確有 前揭被訴犯行，自屬不能證明被告李信輝犯罪，原審為被告 李信輝無罪之諭知，經核並無不合。
六、公訴人上訴意旨，未再提出任何補強証據供本院審酌為被告 李信輝不利之認定，僅略以（一）證人劉明鴻於偵查中證述 就毒品交易之金額、內容、地點等細節詳為說明，尚難認證 人於偵查中所為之證述，有何顯不可信之情。復參證人劉明 鴻上開偵查中之證述，係甫遭查獲之同日、未與被告接觸之 前所為，應認證人於偵查中之證述，較屬真實可信。（二） 證人於警詢、偵訊時始終堅指伊係向被告購買毒品愷他命1 包等情，且有另案扣案之證人持有愷他命1 包、證人尿液檢 驗報告呈愷他命陽性反應可按，並有扣案被告持有之Ｋ盤1 盒等可為補強證據，應認證人於偵查中之證述，較屬真實可 信。（三）證人施用第三級毒品愷他命之行為，無刑事處罰 之規定，即無以偽證換減刑之誘因，益徵證人於偵查中之證 述可信。（四）被告亦自承：證人的愷他命毒品係買來的（ 僅辯稱係伊與劉明鴻合資購買）；對起訴書附表1 所載的時 間、地點有跟劉明鴻見面，並向劉明鴻收取300 元等情不爭 執（惟仍辯稱係劉明鴻還錢予伊，參103 年11月13日準備程 序筆錄），足以補強證人於警詢、偵訊時之證述為可信云云
。
七、按證據之取捨，屬於事實審法院之職權，故事實審依客觀標 準認定某項證據無審酌之必要而不予審酌者，倘不違反經驗 法則，尚難指為違法；最高法院四十六年台上字第五二九號 著有判例。
八、查購買毒品者其所稱向某人購買毒品之供述，必須補強證據 佐證，係指毒品購買者之供述縱使並無瑕疵，仍須補強證據 佐證，以擔保其供述之真實性。該所謂補強證據，必須與施 用毒品者關於相關毒品交易之供述，具有相當程度之關連性 ，且足使一般人對於施用毒品者之供述無合理之懷疑存在， 而得確信其為真實，始足當之（最高法院103 年度台上字第 2599號判決參照）。再販賣毒品案件，關於購毒者指訴之補 強證據，固不以證明販賣毒品罪構成要件之全部事實為必要 ，但仍須與販賣毒品之構成要件事實有相當之關聯性，且足 使一般人對於施用毒品者之供述無合理之懷疑存在，而得確 信其為真實之程度，始足當之。至於購買毒品者先後多次陳 述、內容是否一致，均非足以擔保其關於毒品來源陳述真實 性之補強證據，故不能據為關於毒品來源之陳述是否與事實 相符之判斷依據。亦即同一證人先後為相同之證言，係一個 證人為重覆之陳述而已，仍為一個證據，為證據之累積，並 非補強證據。仍應調查其他必要證據，以察該證言與事實是 否相符，以擔保證言之真實性（最高法院102 年度台上字第 2104號判決參照）。查證人劉明鴻於警詢、偵查及嗣後原審 審理時，其供詞有上開不符之情，且仍為一個證據，為證據 之累積，尚非補強證據，而本件有關上開部分並無同時查得 任何與毒品有關之證物，亦乏被告李信輝與證人劉明鴻相關 通聯紀錄或通訊監察譯文等資料可資憑佐，尚難僅憑證人劉 明鴻之單一、片面、不一之指訴，即為被告李信輝不利之認 定。是公訴人上訴意旨，一再強調證人劉明鴻於警詢、偵查 中之證述為可採，原審之證述為不可採，然揆之上開說明， 在缺乏補強證據下，尚難遽為被告李信輝論斷之依據。九、至另案扣案之證人劉明鴻持有愷他命1 包、證人劉明鴻尿液 檢驗報告呈愷他命陽性反應及扣案被告李信輝持有之Ｋ盤1 盒等證物，亦不足以作為上開證人劉明鴻前後不一之補強證 據，遽為被告李信輝不利之認定。綜上，公訴人此部分之上 訴，經調查結果亦均難採為被告李信輝此部分有罪之認定， 而此部分業經原審及本院已說明論斷之依據及理由，即已綜 合卷內資料，就其心證上之理由予以闡述，上開心證屬原審 採證認事；經核亦不違背證據及經驗法則，公訴人上訴徒憑 己意，任意加以指摘，難認為有理由，應予駁回。
丙、被告張源升部分：
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 等規定，而經當事人於審判程序同意 作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況， 認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院 調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未 於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴 訟法第159 條之5 定有明文。
二、經查，本判決所引用下列之各項證據資料，其屬於被告以外 之人於審判外之陳述者，均據本院於調查證據程序逐一提示 並告以要旨，檢察官、被告張源升及其辯護人均知該等證據 為被告以外之人之審判外陳述，已表示同意作為證據（見本 院卷第92、111 頁）及未於言詞辯論終結前聲明異議，本院 審酌上開證據作成時之情況，亦無不當取供等情形，認為以 之作為本案之證據亦屬適當，依刑事訴訟法第159 條之5 規 定，應有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告張源升矢口否認有販賣第三級毒品愷他命犯行，於 本院時辯稱：當天鄭宇志打電話給我拜託我去買愷他命毒品 ，然那一天之前我就已經有跟藥頭拿了800 元的愷他命，尚 未給藥頭價款，我就不好意思再去找藥頭拿，我就去鄭宇志 家找鄭宇志告訴他，我已經買過了，鄭宇志就跟我說買了多 少錢，我跟鄭宇志說買了800 元，鄭宇志就跟我說一人一半 ，我們兩個就在家中施用，隔天我跟鄭宇志講說我沒有錢， 要鄭宇志先墊錢，鄭宇志就拿800 元給我，我就把800 元拿 去給藥頭，事後隔一、兩天我還鄭宇志400元等語。二、被告張源升於原審審理時亦供陳：鄭宇志請我幫忙買毒品之 前，當天下班時就先以800 元代價，向阿義拿本件愷他命了 ，原本是要作為自己吸食所用，後來就供我與鄭宇志一起施 用，並平分各400 元等語（見原審卷一第168 至169 頁）。三、上情復核與證人鄭宇志於原審審理中結證稱：約102 年9 、 10月間，我在電話中請張源升幫我買毒品，他答應後，就帶 著他自己的愷他命來我家，說他剛好有，可以分一半給我， 一人出一半，當天先不用給錢，可以先欠著，隔天再給他40 0 元，再拿去還人家，但隔天他說沒那麼多錢，叫我先出80 0 元，我有拿給他800 元，後來才將他負擔的400 元還給我 等語大致相符（見原審卷一第158 至160 頁）。且被告張源 升於本院時均供述：我係轉讓第三級毒品愷他命等語（見本 院卷第89頁），其辯護人對此亦不爭執（見本院卷第89頁）
，堪認被告張源升就其轉讓第三級毒品予鄭宇志之事實，已 坦承犯行。
四、查被告張源升與證人鄭宇志為朋友關係，業據證人鄭宇志所 陳明（見警一卷第9 頁），再參之證人鄭宇志於警詢中，曾 就其與被告張源升嗣後於102 年11月23日18時9 分31秒、22 時11分51秒通話之通訊監察譯文內容陳稱：一通是我請張源 升幫我拿愷他命，但因缺錢就拜託張源升讓我欠一下，張源 升沒有答應，另一通是因之前有拿錢委託張源升幫忙買毒品 ，在討論如何扣帳及分配等語（見警一卷第10至11頁），並 有證人鄭宇志所持用0000000000號行動電話之上開通訊監察 譯文在卷可參（見警一卷第32至33頁），足認兩人甚為熟識 ，且本件之後2 人彼此間確曾因愷他命之購買事宜會帳，及 討論如何負擔、扣帳之事宜；是被告張源升上開將其原本所 持有、供自己施用之愷他命毒品，在友人鄭宇志亦有愷他命 毒品之需求下，主動提供自己之毒品供兩人共同施用，並由 兩人平均分攤原本購入毒品之費用各400 元等情，尚非全然 無據。
五、按被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應 調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法 第156 條第2 項定有明文，立法目的在以補強證據之存在，