臺灣高等法院高雄分院刑事判決 104年度上訴字第341號
104年度上訴字第342號
上 訴 人
即 被 告 黃煥榮
選任辯護人 吳春生律師
林清堯律師
上 訴 人
即 被 告 鄞上普
選任辯護人 朱立人律師
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣屏東地方法院10
3年度訴字第338號、第558號中華民國103年12月31日第一審判決
（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署103 年度偵字第2504號、
103 年度偵字第2505號、103 年度偵字第3336號及追加起訴案號
：103 年度偵字第3733號），提起上訴，本院合併判決如下：
主 文
原判決關於鄞上普所犯附表四部分暨定應執行刑部分均撤銷。鄞上普犯如附表四各編號「所犯罪名及宣告刑」欄所示之罪，各處如附表四各編號「所犯罪名及宣告刑」欄所示之刑，應執行有期徒刑參年拾月。扣案之行動電話壹支（含門號０九七六八一一六０二號SIM 卡壹張）沒收；未扣案之販賣毒品所得新臺幣壹仟元沒收，如全部或一部不能沒收，以其財產抵償之。其他上訴駁回。
事 實
一、黃煥榮明知愷他命（Ketamine，俗稱「K 他命」，下同）屬 毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所稱之第三級毒品， 非經許可，不得非法持有或販賣，竟意圖營利，基於販賣第 三級毒品愷他命之犯意，以其所有之0000000000號行動電話 （下稱0930門號，含該門號SIM 卡1 張）做為聯絡販賣毒品 之工具，而於附表一犯罪事實欄所示時間、地點，以所示之 金額，販賣第三級毒品愷他命與吳柏陞、曾慶益、陳光岫、 劉恩碩，藉此牟利並當場完成交易。
二、黃煥榮與鄞上普（被告鄞上普就此部分於本院撤回上訴，已 確定）均明知愷他命屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所稱之第三級毒品，非經許可，不得非法持有或販賣，竟 意圖營利，基於共同販賣第三級毒品愷他命之犯意聯絡，黃 煥榮以其所持用之0930門號行動電話接聽曾慶益來電，應允 販賣愷他命1 小包與曾慶益，惟是時其無法出面交易，遂向 曾慶益稱改由鄞上普出面交易，並居間協調面交地點，鄞上 普與曾慶益遂於附表三犯罪事實欄所示時間、地點，以所示 之金額，藉此牟利並當場完成交易。
三、鄞上普明知MDMA（俗稱「搖頭丸」）屬毒品危害防制條例第 2 條第2 項第2 款所稱之第二級毒品，非經許可，不得非法 持有或販賣，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品搖頭丸之犯 意，以其所有之0000000000門號行動電話（下稱0976門號， 含該門號SIM 卡1 張）作為聯絡販賣毒品之工具，而於附表 四犯罪事實欄所示時間、地點，以所示之金額，販賣第二級 毒品搖頭丸與陳盈璋、陳家豪，藉此牟利並當場完成交易。四、嗣於民國103 年3 月11日下午3 時40分許，黃煥榮與曾慶益 交易時，為現場埋伏之員警當場查獲，並扣得曾慶益所購得 之愷他命1 包（驗前淨重0.649 公克、驗餘淨重0.639 公克 ）；又於同日晚上6 時55分許，經警持搜索票前往黃煥榮當 時任職、位於屏東縣屏東市○○路0 段000 號之快樂情小吃 部（下稱快樂情小吃部）搜索，扣得愷他命6 包（驗前淨重 共7.011 公克、驗餘淨重共6.951 公克）、電子磅秤1 台、 分裝袋1 包、0930門號行動電話1 支。另經警於103 年3 月 11日晚上6 時55分許，持搜索票前往鄞上普當時任職、位於 屏東縣屏東市○○路0 段000 ○0 號之越南風情小吃部（下 稱越南風情小吃部）搜索，扣得09768 門號行動電話1 支， 而查悉上情。
五、案經臺灣屏東地方法院檢察署檢察官指揮屏東縣政府警察局 偵查起訴。
理 由
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項設有明文 ；另按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條（即刑 事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 ）之規定，而經當事 人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳 述作成時之情況，認為適當者亦得為證據，刑事訴訟法第15 9 條之5 第1 項定有明文。查被告黃煥榮、鄞上普及其等之 辯護人，對於本判決所引用傳聞證據或非供述證據，均同意 作為證據（見本院第341 號卷第73頁）。本院審酌上開證據 作成時之情況，並無違法或不當等情形，且與本案相關待證 事實具有關連性，認為作為本案之證據亦屬適當，爰依前揭 規定，認均應有證據能力。
二、事實認定
㈠犯罪事實一、二（即被告黃煥榮所犯附表一、三部分）： 1.此部分犯罪事實業據被告黃煥榮於偵訊、原審及本院審理中 均坦承不諱（見臺灣屏東地方法院檢察署103年度偵字第250 4號卷，下稱偵一卷第29、30頁；原審卷第108頁反面、第12 3頁反面、偵一卷第29頁、原審卷第87頁反面、本院第341號
卷第69頁、第121 頁反面），核與同案被告鄞上普於原審及 證人即吳柏陞、曾慶益、陳光岫、劉恩碩、潘德政於警詢時 證述等語相符（見103 年度偵字第2505號卷，下稱偵二卷第 90頁；同署103 年度他字第384 號卷，下稱他二卷，第59至 64頁、第13至17頁；偵二卷第35至38頁；他二卷第30至38頁 ；偵二卷第49至52頁），事實二部分有證人曾慶益於偵訊中 之證述情節大致相符並有0930門號、09768 門號行動電話與 上開證人聯繫之通聯調閱查詢單、通訊監察譯文各5 份（見 他二卷第125 頁反面至126 頁反面、第18至20頁、第118 至 122 頁、偵二卷第77至80頁）、原審核發之103 年聲監字第 49號、103 年聲監續字第14、74號通訊監察書3 紙（見警卷 第3 、5 、7 頁）及監察譯文各1 份（見附表一之1 、附表 二之1 ）在卷可佐（見偵二卷第77、78頁）為證。又吳柏陞 、曾慶益、陳光岫、劉恩碩、潘德政接受採尿，檢驗結果均 呈現愷他命陽性反應，有臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥 物實驗室- 高雄濫用藥物檢驗報告共5 份（見警卷第12至17 頁）在卷可佐；扣案之愷他命7 包，經鑑定為愷他命成分， 有高雄市立凱旋醫院濫用藥物成品檢驗鑑定書1 紙在卷可考 （見偵一卷第21頁），亦證被告黃煥榮有販賣第三級毒品愷 他命之犯行無訛。此外，復有愷他命7 包、門號000000000 行動電話各1 支（含各該SIM 卡1 張）、電子磅秤1 台、分 裝袋1 包等扣案足憑。被告黃煥榮之任意性自白，核與前揭 證據所顯示之內容相符，足見其等自白與事實一致。 2.附表一編號4 、6 、9 之犯罪地點，及編號10、11之購毒者 劉恩碩行動電話門號，經被告黃煥榮於原審審理中稱起訴書 所載與事實不符（見原審卷第123 頁反面），且公訴檢察官 於原審審理中更正（見原審卷第49頁反面），並經原審核閱 0930門號行動電話之通訊監察譯文屬實（見附表一之1 ，他 二卷第19、20、119 至121 頁），認該部分起訴事實應予更 正。至於103 年3 月11日下午3 時40分許，黃煥榮與曾慶益 交易時，經警當場扣得曾慶益所購得之愷他命1 包，其質量 為「驗前淨重0.649 公克、驗餘淨重0.639 公克」，有高雄 市立凱旋醫院濫用藥物成品檢驗鑑定書1 紙為證（見偵一卷 第21頁），起訴事實亦應補充之。
3.至被告黃煥榮之辯護人再以本件被告黃煥榮此部分應係幫助 犯云云為被告黃煥榮置辯，惟查，同案被告即證人鄞上普於 原審中證稱：曾慶益的部分是黃煥榮叫我過去，東西也是黃 煥榮叫我交給曾慶益，錢我有收沒有錯，但是隔天我有把錢 交給黃煥榮，103年2月15日那天剛好我在朋友家，就在慶大 當鋪樓上，黃煥榮打電話給我，說他哥哥要去，黃煥榮先跟
我講好，我才下去的等語（見原審558 號卷第16頁反面、第 73頁反面），核與被告黃煥榮就此部分於原審中坦承：伊請 鄞上普至慶大當鋪交付毒品予曾慶益並收錢等情大致相符， 則證人曾慶益之愷他命確係由被告黃煥榮指示同案被告鄞上 普前往交付並收錢予他無訛，是被告黃煥榮與同案被告鄞上 普有共同販賣愷他命予曾慶益之犯行，洵可認定，辯護人為 被告黃煥榮所辯，自難逕採。
4.就上開事實被告黃煥榮有販賣愷他命之營利意圖，業據其自 承販賣愷他命而有營利之意圖（見原審卷第108 頁反面、第 123 頁反面），再衡諸販賣毒品係違法行為，向為政府厲法 查緝之目標，非可公然為之，且為法定本刑有期徒刑5 年以 上之罪，其等交付毒品與買受人，茍無任何利益可得，實無 甘冒風險，在與前開毒品買受人均非至親、好友關係之下， 將毒品無償或以原價交付之理。足認被告黃煥榮單獨於附表 一及與鄞上普共同於附表三前揭販賣第三級毒品愷他命之行 為係基於營利之意圖甚明。
㈡犯罪事實三（即被告鄞上普所犯附表四部分）： 1.訊據被告鄞上普業於本院審理中坦承有於上開時間、地點， 販賣第二級毒品搖頭丸與陳盈璋、陳家豪各1顆等情不諱（ 見本院第341號卷第122頁），復有證人陳盈璋於原審審理中 具結證述：第一次伊是到鄞上普上班的地方，打電話請他出 來，問他說「你那裡有丸子嗎？」，他說他要去跟朋友拿， 伊在那邊等他，等了約10分鐘；第二次伊和陳家豪一起過去 ，先打電話問他在哪裡，一樣是到了之後跟他說伊要拿丸子 ，這次沒有等。鄞上普沒有帶伊去找他朋友買等語（見原審 卷第141 至147 頁），核與證人陳家豪於原審審理中具結證 述：伊下車拿500 元給鄞上普，鄞上普進去就拿給伊，一手 交錢一手交貨等語相符（見原審卷第147 至149 頁），此外 復有09768 門號行動電話與陳盈璋所持用之0000000000門號 行動電話之雙向通聯紀錄1 份及譯文等（見附表四之1 ，同 署103 年度偵字第3733號卷第49頁）資為補強，上情堪以認 定。
2.再證人陳盈璋於原審審理中證稱，鄞上普跟伊說他跟別人拿 500元，伊跟別人買也是500元，搖頭丸看起來都一樣，之前 賣搖頭丸給伊的人也都說沒賺，伊不知道本錢；伊曾經殺價 ，但鄞上普稱是本錢沒有賺，伊不知道鄞上普有沒有賺錢； 鄞上普沒有帶伊去找人家買，因為不可能讓伊知道他朋友是 誰等語（見原審卷第141 至147 頁），核與證人陳家豪於原 審審理中證稱，伊曾經施用過搖頭丸，當時買價也是500 元 一顆，伊不知道別人有沒有賺等語相符（見原審卷第147 至
149 頁）。自被告鄞上普與證人陳盈璋之兩度交易過程觀之 ，首次交易時被告鄞上普雖稱手邊沒有搖頭丸，然僅需等待 10分鐘，第二次交易時更無須等待，顯見被告鄞上普可於短 時間內取得搖頭丸以供給購毒者之需求，其應有穩定供給毒 品之管道。
3.復自證人陳盈璋之證述可知，被告鄞上普可自行決定毒品之 買賣價格，倘被告鄞上普僅止於居中代購毒品，而未從中牟 利，則被告鄞上普又有何議價之權限。且其居中代購將延長 毒品交易流程，增加被查緝之風險，竟仍未引薦毒品提供者 與毒品施用者直接交易，莫非係藉由阻斷毒品施用者與毒品 提供者之直接連繫管道，形成潛在的壟斷與剝削可能。亦即 ，避免毒品施用者知悉毒品之本錢後，更頻繁要求其降低價 格導致無利可圖，也確保毒品施用者持續向其購買毒品，從 參與毒品交易中獲取利潤。
4.販賣第二級毒品為有期徒刑7 年以上之重罪，則交易流程參 與者均是冒被查緝之風險，之所以仍決意投身其中，支出時 間、勞力，苟無利得又非親故至交，豈有甘冒重刑之風險， 平白無端義務為該買賣毒品工作之理。搖頭丸雖為違禁物， 並無市場之公定價格，可能隨時依市場貨源之供需情形、交 易雙方之關係深淺、資力、對行情之認知、可能風險之評估 、查緝是否嚴謹，及購買者被查獲時供述購買對象之可能性 風險評估等諸般事由，而異其標準，非可一概而論，是販賣 之利得，誠非固定，除經坦承犯行或價量均達到明確外，委 難察得實情。從而，舉凡其有償交易，除行為人足反證其確 係另基於某種非營利本意之關係外，尚難因無法查悉其販入 價格，作為是否高價賣出之比較，諉無營利之意思阻卻販賣 犯行之追訴。又所謂意圖營利，只要行為人有謀求利益之主 觀意圖即可，至於謀求之利益多寡，以及是否獲取價金，在 所不問。
5.本案兩次販賣搖頭丸之價金均為500 元，並未因是否即時交 付證人陳盈璋而有異，且參酌購毒者陳盈璋、陳家豪先前購 買搖頭丸之經驗，取得一粒相同質量之搖頭丸價金亦為500 元，並未因其與證人陳盈璋之交情而較為低廉，亦證被告鄞 上普販賣毒品，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實， 應屬合理之認定。被告鄞上普雖於原審中一再辯稱取得搖頭 丸之本錢即為500 元，係原價轉讓云云，然查刑法上之販賣 ，以主觀上有營利之犯意，客觀上有交付標的物及收取價金 為要件，縱因故以原價或低於原價賣出，仍無解於販賣之成 立。
6.綜上所述，本件被告鄞上普販賣第二級毒品事證明確，被告
鄞上普此部分犯行堪以認定，應予依法論科。
三、論罪科刑：
㈠被告黃煥榮行為後，毒品危害防制條例第4 條第3 項業於10 4 年2 月4 日經總統公布修正施行，於同年2 月6 日生效， 修正前毒品危害防制條例第4 條第3 項規定：「製造、運輸 、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣 七百萬元以下罰金。」修正後毒品危害防制條例第4 條第3 項則規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上 有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。」修正後毒品 危害防制條例第4 條第3 項，將法定刑自「5 年以上有期徒 刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金」，提高為「7 年以上 有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金」。經比較新、 舊法律，修正後毒品危害防制條例第4 條第3 項並無較有利 於被告之情形，依刑法第2 條第1 項前段規定，自應適用被 告2 人行為時即修正前毒品危害防制條例第4 條第3 項之規 定較有利於被告。
㈡按愷他命分屬於毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所稱 之第三級毒品，未經許可，不得持有及販賣。是核被告黃煥 榮事實欄一、二（即附表一、三）所為，均係犯修正前毒品 危害防制條例第4 條第3 項之販賣第三級毒品罪。被告黃煥 榮就事實欄二（即附表三）所為，係與被告鄞上普共同犯修 正前毒品危害防制條例第4 條第3 項之販賣第三級毒品罪。 公訴意旨認被告黃煥榮此部分所為係幫助鄞上普販賣毒品， 尚有未合，所適用關於共犯之法條，已由刑法第30條變更為 同法第28條，自應依刑事訴訟法第300 條之規定為起訴法條 之變更（最高法院30年上字第1574號判例意旨參照），且業 經原審於審理中諭知（見原審卷第77頁反面），已維護被告 黃煥榮之訴訟防禦權，附此敘明。另被告黃煥榮就犯罪事實 一、二（即附表一、三）所示販賣第三級毒品，本件並無積 極證據證明上開販賣愷他命犯行前所持有愷他命之純質淨重 達20公克以上，而毒品危害防制條例就單純持有純質淨重未 達20公克第三級毒品之行為，未有刑罰之規定，則被告黃煥 榮就該部分，自無持有第三級毒品愷他命之低度行為，為販 賣之高度行為所吸收之問題（最高法院97年度台上字第1486 號判決要旨參照）。被告黃煥榮（附表一、三）上開各次行 為間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈢按MDMA係屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所稱之第 二級毒品，未經許可，不得持有及販賣。核被告鄞上普於事 實欄三（即附表四）所為，係犯同條例第4 條第2 項之販賣 第二級毒品罪。被告鄞上普於犯罪事實三（即附表四）之販
賣前持有第二級毒品之低度行為，為該次販賣之高度行為所 吸收，不另論罪。被告鄞上普（附表四）上開各次行為間， 犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈣偵審中自白：
1.按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪，於偵查及審判中 均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2 項定有 明文。所謂自白，係針對被嫌疑為犯罪之事實陳述，不包括 該事實之法律評價；縱對於該行為在刑法上之評價尚有主張 ，仍無礙於此項法定減刑事由之成立；又「代買毒品」、「 合購毒品」或「買賣毒品」在外觀上均有授受毒品及現金之 行為，縱被告坦承有上述外觀行為，未必即係自白販賣毒品 ；本條係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟 、節約司法資源而設，此所謂「自白」，應係指對自己之犯 罪事實全部或主要部分為肯定供述之意。倘行為人僅承認無 償轉讓、合資購買、代購、幫助他人施用毒品或與他人共同 持有毒品云云，難認已就販賣毒品之犯罪事實為自白，要無 上揭減輕其刑規定之適用；除司法警察調查犯罪於製作警詢 筆錄時，就該犯罪事實未曾詢問，且檢察官於起訴前亦未就 該犯罪事實進行偵訊，致有剝奪被告罪嫌辯明權之情形，始 得例外承認僅以審判中自白亦得獲邀減刑之寬典外，一般而 言，均須於偵查及審判中皆行自白，始有適用，缺一不可。 （最高法院98年度台上字第448 號、102 年度台上字第4630 號、103 年度台上字第3816號、102 年度台上字第2878號判 決意旨參照）。
2.查被告黃煥榮就事實欄一、二（附表一、三）所為，於偵查 中、原審準備程序及審理時均坦承不諱，應依前開規定，就 該等部分，均減輕其刑。被告黃煥榮就事實二（附表三）所 為，雖因檢察官偵查方向認定為幫助犯，而未於偵查中與被 告黃煥榮確認其參與程度，自難期被告黃煥榮主動告知。然 被告黃煥榮就客觀事實及主觀犯意均已承認，究該當正犯或 共犯乃該事實之法律評價，被告黃煥榮雖未於偵查中坦承其 為該部分犯行之共同正犯，殊難以此認無偵審中自白之適用 。
3.又按犯毒品危害防制條例第4 條至第8 條之罪，於偵查及審 判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2 項 訂有明文。該規定旨在鼓勵毒販自白認罪，以開啟其自新之 路，故毒販在偵查及審判中之歷次陳述，各有1 次以上之自 白者，並不以在檢、警、調之歷次詢問中，全部自白為必要 ，且不論其之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細，並其 自白後有無翻異，即應依法減輕其刑（最高法院99年度台上
字第4874號判決意旨參照）。查被告鄞上普於偵查及本院審 理中均坦承有附表四之販賣第二級毒品予陳盈璋之事實（見 偵卷第36頁、本院卷第38頁），雖於原審中一度否認有營利 意圖，惟依揆諸前揭說明，自應有偵審中自白之適用，爰依 法適用該條項予以減刑。
㈤供出上游因而查獲：
1.按毒品危害防制條例第17條第1 項規定所稱「供出毒品來源 ，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指犯罪行為人供出毒品 來源之對向性正犯，或與其具有共同正犯、共犯（教唆犯、 幫助犯）關係之毒品由來之人的相關資料，諸如其前手或共 同正犯、共犯之姓名、年籍、住居所或其他足資辨別之特徵 等項，使調查或偵查犯罪之公務員得據以對之發動調查或偵 查程序，並因此而確實查獲其人、其犯行者，始足該當。雖 不以在偵查中供出為限，即審判中始供出者亦無不可，但犯 罪行為人所自白或指認為毒品由來之人，如僅有綽號而難以 確定其特徵，或已死亡或通緝等在客觀上實已無從使調查或 偵查機關人員為有效地調查或偵查作為，或並未因此而確實 查獲被指認人之犯行者，均與上開之規定不侔（最高法院99 年度台上字第2218號判決意旨參照）。
2.被告黃煥榮及其辯護人另主張被告黃煥榮曾供出毒品上游來 源為曹育騰，應有毒品危害防制條例第17條第1 項減刑規定 之適用云云（見原審卷第178 頁）。然被告黃煥榮於偵訊中 稱是請曹育騰去跟他朋友拿，曹育騰的毒品是向「阿賢」拿 的等語（見他二卷第181 、182 頁），核與曹育騰於偵訊中 證稱被告黃煥榮有兩次請伊幫忙跟「阿賢」買愷他命等語相 符（見臺灣屏東地方法院檢察署103 年度偵字第3210號，下 稱偵三卷，第46頁反面），則被告黃煥榮真意為委託曹育騰 代購或向曹育騰購買，已非無疑。
3.又觀諸被告黃煥榮與曹育騰於103年2月24日晚上10時57分許 之通聯譯文，乃被告黃煥榮主動致電曹育騰詢問「阿賢有貨 嗎？」，曹育騰稱「都還沒有」，被告黃煥榮又改問「有別 人嗎？」，有其二人通訊監察譯文1 份存卷可查（見偵三卷 第12頁），亦徵被告黃煥榮僅是透過曹育騰向真實姓名年籍 不詳綽號「阿賢」之人取得毒品，其毒品來源應為該真實姓 名年籍不詳綽號「阿賢」之人。況曹育騰業經臺灣屏東地方 法院檢察署檢察官以103 年度偵字第3210號、3336號為不起 訴處分，有該不起訴處分書1 份在卷可稽（見偵三卷第68至 69頁），該不起訴處分書已詳述曹育騰經不起訴之理由，且 職權送再議後經駁回而確定。揆諸前開見解，既未使偵查機 關因而確實查獲，自難以被告黃煥榮之片面指述即認有該條
項之適用。
4.被告黃煥榮辯護人再主張被告黃煥榮於附表三中有供出毒品 交易共犯被告鄞上普云云，惟被告黃煥榮此部分販賣毒品是 指示被告鄞上普出面交付毒品及收取價金行為，自難謂有毒 品危害防制條例第17條第1 項規定所稱「供出毒品來源，因 而查獲其他正犯或共犯者」，且被告黃煥榮與同案被告鄞上 普暨證人曾慶益彼此之間通聯情形，業經員警於103 年2 月 15日上線監聽中，並已掌握渠等交易情形，有附表三之1 通 聯譯文可稽，就此被告黃煥榮自無該條減輕其刑之適用。 ㈥刑法第59條之適用：
1.被告鄞上普及其辯護人另請求依刑法第59條減輕其刑等語（ 見原審卷第111頁）。按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低 度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。 而刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，或犯罪另 有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，認 為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用，至被告 素行正當，情節輕微，子女眾多等僅可為法定刑內從輕科刑 之標準，不得據為酌量減輕其刑之理由（最高法院28年上字 第1064號、45年台上字第1165號、46年台上字第935 號、51 年台上字第899 號判例參照）。毒品除戕害施用者之身心健 康外，亦造成整體國力之實質衰減，且吸食毒品者為取得購 買毒品所需之金錢，往往衍生家庭、社會治安問題，因之政 府近年來為革除毒品之危害，大力宣導毒品禁誡，被告鄞上 普身為一成年人，又曾因施用毒品案件，為法院判處罪刑確 定，對此自難諉為不知，竟仍故意違背禁誡法令，販賣搖頭 丸予他人，在客觀上實不足引起一般同情，難認其犯罪情狀 堪以憫恕，又被告鄞上普所犯如附表四之二次販賣第二級毒 品罪業經本院依毒品危害防制條例第17條第2 項規定減刑， 已如前述，則所宣告之刑與其犯行乃已屬相當，因此，本件 各罪皆無從依刑法第59條規定酌減其刑。
四、原審以被告黃煥榮所犯如附表一、三販賣第三級毒品罪證明 確，適用修正前毒品危害防制條例第4 條第3 項、第17條第 2 項、第19條第1 項，刑法第11條前段、第28條、第38條第 1 項第1 款、第2 款、第3 項、第50條第1 項、第51條第5 款、第9 款規定，並審酌被告黃煥榮前未曾因犯罪經法院判 罪處刑，有臺灣高等法院被告前案紀錄表各1 份在卷可稽（ 見原審第338 號卷第10頁），素行尚佳。其正屬青壯年，未 循正當途徑賺取金錢，而貪圖不法利益，無視於政府所推動 之禁毒政策，而販賣第三級毒品愷他命與他人，其所為足以 助長毒品氾濫，戕害國民身心健康，甚值非難；惟念犯後尚
知坦承犯行之犯後態度，交易金額非鉅，顯非大盤交易之毒 販等情，及其犯罪之動機、目的、手段、生活狀況、品行、 智識程度、與購毒者之關係、犯罪所生之損害等一切情狀， 分別量處如附表一、三「所犯罪名宣告刑」欄所示之刑。又 按刑法第51條數罪併罰定執行刑之立法方式，係採限制加重 原則，非以累加方式定應執行刑，如以實質累加之方式定應 執行刑，則處罰之刑度顯將超過其行為之不法內涵，而違反 罪責原則，是以隨罪數增加遞減其刑罰之方式，當足以評價 被告行為之不法性之法理（即多數犯罪責任遞減原則）。審 酌被告黃煥榮就事實一所犯上開11罪，販賣對象4 人，犯罪 時間集中在103 年2 月至3 月間就事實二與鄞上普共犯之罪 ，販賣對象亦為前開購毒者。上開犯罪時間密接，且均出於 相同之犯罪動機，而侵害同一種類之法益，對法益侵害之加 重效應不大；又販毒手法類似、所得利益非高等整體犯罪之 可非難性；另考量刑罰手段目的之相當性等情，並就其各罪 有期徒刑部分定應執行刑有期徒刑6 年6 月，並說明如下沒 收事項；經核原判決關於此部分已就刑法第57條揭示之各種 量刑條件妥為斟酌，認事用法均無違誤，量刑亦稱允當，尚 無失輕、過重或違反比例原則、平等原則之情形；其認事用 法，核無不合，量刑亦屬允當；被告黃煥榮上訴意旨，指摘 原判決關於此部分量刑太重，為無理由，均應予駁回。五、原判決關於被告鄞上普所犯附表四部分，認此部分罪證明確 予以論處如附表四所示之刑，固非無見；惟查，被告鄞上普 此部分犯行業於本院審理中坦承犯行，核有依毒品危害防制 條例第17條第2 項規定減輕其刑之規定，原判決未及適用， 亦有未恰，被告鄞上普就此部分上訴主張原判決認事用法不 當，自有理由，自應由本院將此部分連同定應執行刑部分均 撤銷改判。爰審酌被告鄞上普前未曾因犯罪經法院判罪處刑 ，有臺灣高等法院被告前案紀錄表各1 份在卷可稽（見原審 卷第12頁），素行尚佳。其正屬青壯年，未循正當途徑賺取 金錢，而貪圖不法利益，無視於政府所推動之禁毒政策，而 販賣第二級毒品搖頭丸與他人，其所為足以助長毒品氾濫， 戕害國民身心健康，甚值非難；惟念其對於已於本院審理中 坦承犯行之犯後態度，交易金額非鉅，顯非大盤交易之毒販 等情，及其犯罪之動機、目的、手段、生活狀況、品行、智 識程度、與購毒者之關係、犯罪所生之損害等一切情狀，分 別量處如主文第二項所示之刑及其應執行之刑。至原審就被 告鄞上普所定之應執行刑，即失所依據，自應待本案全部確 定後，由檢察官再次依法聲請定執行刑，一併敘明。六、沒收部分
㈠扣案之愷他命：
1.按毒品危害防制條例第18條第1 項前段之規定，應予沒收銷 燬之毒品，以經查獲之第一、二級毒品為限。而愷他命係第 三級毒品，係違禁物。又販賣愷他命而被查獲，其所販賣之 愷他命，係供實行販賣犯罪行為所使用之目的物，亦屬供犯 罪所用之物。而供犯罪所用之物併具違禁物之性質者，因違 禁物不問是否屬於犯罪行為人所有，均應宣告沒收，自應優 先適用刑法第38條第1 項第1 款之規定諭知沒收（最高法院 100 年度第3 次刑事庭會議決議意旨參照）。又按以營利為 目的販入毒品，經多次販賣後，持有剩餘毒品被查獲，其各 次販賣毒品行為，固應併合處罰。惟該持有剩餘毒品之低度 行為，應僅為最後一次販賣毒品之高度行為所吸收，不另論 罪。故就該查獲之剩餘毒品，祇能於最後一次之販賣毒品罪 宣告沒收或銷燬，不得於各次販賣毒品罪均宣告沒收或銷燬 （最高法院100 年度台上字第5655號判決參照）。 2.查扣案之愷他命6包（驗餘淨重共6.951公克，驗前純質淨重 共7.011 公克）、曾慶益所購得之愷他命1 包（驗前淨重0. 649 公克、驗餘淨重0.639 公克）均為毒品危害防制條例第 2 條第2 項第3 款所示之第三級毒品，屬違禁物，且為販賣 毒品所用，業據被告黃煥榮所不爭執（見原審卷第124 頁反 面），應依刑法第38條第1 項第1 款規定，不問屬於被告黃 煥榮與否，於其被查獲最末次販賣第三級毒品罪項下（即附 表一編號7 ），宣告沒收之。至各包裝毒品之空包裝袋，因 其上之毒品均已沾附而難以分離，亦無析離之實益與必要， 故應視為前開毒品，依同規定併為沒收之諭知。至於鑑驗耗 損之毒品既已滅失，自無庸宣告沒收。
㈡共同正犯連帶沒收：
1.共同正犯應就全部犯罪結果負其責任，是其犯罪所得之財物 如為現金者，應合併計算，且於全部或一部不能沒收時以其 財產抵償之，惟為避免執行時發生重複沒收、抵償之情形， 各共同正犯之間係採連帶沒收主義，於裁判時應諭知被告共 同犯罪所得之財物應與其他共同正犯連帶沒收之，不得就全 體共同正犯之總所得，對各共同正犯分別重複諭知沒收（最 高法院92年度台上字第7050號判決意旨、97年度台上697 號 判決參照）。再共同正犯之犯罪所用或因犯罪所得之物採連 帶沒收主義，乃因共同正犯於犯意聯絡範圍內，同負行為責 任，且避免執行時發生重複沒收之故。因此若應沒收之物係 屬特定之物，因彼等就該沒收之物，應共同負責，且無重複 執行沒收之疑慮，自無諭知連帶沒收之必要（最高法院98年 度台上字第4003號、98年度台上字第7315號、100 年度台上
字第3113號判決意旨參照）。
2.查被告黃煥榮與同案被告鄞上普共同販賣附表三所示第三級 毒品愷他命予證人曾慶益，基於共同正犯間責任共同之法理 ，其扣案之0930門號、09768 門號行動電話各1 支（內各含 SIM 卡1 張）、電子磅秤1 台，分別為被告黃煥榮、鄞上普 所有，供其等所用而犯如附表三販賣毒品所用之物，業據其 等自承在卷（見原審卷第109 頁、第124 頁反面），爰依毒 品危害防制條例第19條第1 項規定宣告沒收，且為特定物而 無諭知連帶沒收之必要。至未扣案之犯罪所得，則依前開規 定於附表三罪刑項下，宣告被告黃煥榮與共犯鄞上普連帶沒 收，如所得財物之全部或一部不能沒收時，則以共犯之財產 連帶抵償之。
㈢犯罪所得：
1.末按犯毒品危害防制條例第4條至第9條之罪者，其供犯罪所 用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收 時，追徵其價額或以其財產抵償之，毒品危害防制條例第19 條第1 項定有明文。再按本條並無如同條例第18條第1 項所 定「不問屬於犯人與否，沒收之」明文，係採相對義務沒收 主義，祇要觸犯上開之罪，其供犯罪所用或因犯罪所得之財 物，且屬犯人所有者，始應依該規定沒收，惟不以沒收物業 經扣案者為限（最高法院93年度台上字第2743號、95年度台 上字第3133號判決意旨參照）。
2.查被告黃煥榮、鄞上普於附表一、二、四各編號所示時、地 ，分別販賣第三級毒品愷他命、第二級毒品搖頭丸，除附表 二編號1 販賣與簡全志部分尚未取得價金，業如前述，其餘 均當場完成交易。因此除附表二編號1 無犯罪所得可為沒收 或抵償之諭知，其餘所得雖均未扣案，惟因屬其等犯罪所得 之物，應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，分別於被 告黃煥榮、鄞上普各次販賣毒品之主文項下宣告沒收之；如 全部或一部不能沒收時，分別以其財產抵償之。又被告黃煥 榮爭執所扣得現金1 萬4,600 元並非販毒所得，查卷內確無 證據顯示為其販毒所得，爰不予宣告沒收。
㈣其他扣案物：
1.扣案之門號0930行動電話1支（內含SIM卡1張）、電子磅秤1 台，為被告黃煥榮所有；扣案之門號09768 行動電話，為被 告鄞上普所有，上開物品均供其等分別犯如附表一、二、四 各次販賣毒品所用之物，業據其等自承在卷（見原審卷第10 9 頁、第124 頁反面），爰依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，於被告黃煥榮、鄞上普所犯如附表一、二、四各次 販賣毒品罪刑項下，分別宣告沒收。
2.扣案之分裝袋1包為空夾鍊袋，有蒐證照片1張在卷可憑（見 他二卷第162 頁），且為被告黃煥榮所有，預備供販賣第三 級毒品分裝所用之物，業據其供承明確（見原審卷第124 頁 反面），應依刑法第38條第1 項第2 款、第3 項之規定，於 其各次販賣第三級毒品主文項下，宣告沒收。
七、原判決關於被告鄞上普販賣第三級毒品即附表二、三之部分 ，業經原審判決有罪在案，被告鄞上普就此部分撤回上訴及 檢察官未就此部分上訴（本院第341 號卷第4 、69頁），則 此部分犯罪業已判決確定，自不予論述，附此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第369第1項前段、第364條、第368條、第299 條第1 項前段、第300 條，毒品危害防制條例第4 條第2 項、修正前毒品危害防制條例第4 條第3 項、第17條第2 項、第19條第1 項，刑法第11條前段、第38條第1 項第1 款、第2 款、第3 項、第50條第1 項、第51條第5 款、第9 款，判決如主文。
本案經檢察官葉淑文到庭執行職務。
中 華 民 國 104 年 7 月 30 日
刑事第三庭 審判長法 官 吳進寶
法 官 張盛喜
法 官 陳銘珠