臺灣高等法院高雄分院刑事判決 104年度上訴字第313號
上 訴 人
即 被 告 謝依儒
選任辯護人 柳聰賢律師
上列上訴人因妨害風化案件，不服臺灣高雄地方法院103 年度訴
字第811 號中華民國104 年2 月12日第一審判決（起訴案號：臺
灣高雄地方法院檢察署103 年度偵字第9949號），提起上訴，本
院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、乙○○係擔任址設高雄市○○區○○○路00號「嘉容生活館 」之負責人，劉○○自102 年8 月起受乙○○僱用，以每月 月薪新臺幣（下同）2 萬5 千元至3 萬元擔任該店經理，2 人共同基於意圖使成年女子與男子為性交行為而媒介並容留 以營利之犯意聯絡，媒介並容留成年女子與前來上址消費之 男客進行性交行為之性交易，性交易代價係每次3,600 元， 進行性交易之女服務生從中抽取6 成，店家可從中抽取4 成 以營利。於103 年4 月2 日20時30分前不久某時許，適有男 客甲○○前往消費，即由劉○○引領甲○○至該店3 樓302 號房間內等待，再由劉○○引領成年女子溫○○至甲○○所 在房間，由溫○○在該房間內與甲○○從事性交行為之性交 易。嗣於同日20時30分許，為警持臺灣高雄地方法院核發之 搜索票至該店執行搜索，當場在該店3 樓302 號房間內查獲 甫完成性交易、惟尚未給付對價之甲○○與溫○○，並在該 店內扣得乙○○所有之打卡單1 紙、檯單1 紙。二、案經高雄市政府警察局新興分局移請臺灣高雄地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分
一、證人甲○○於警詢供述之證據能力
（一）本件被告乙○○之辯護人於本院審理中為被告辯護稱：本 案承辦警員以誘騙他人犯罪方式偵辦刑案即陷害教唆，就 甲○○警詢及偵查之供述並無證據能力云云。惟按所謂「 陷害教唆」，係指行為人原不具犯罪之故意，純因司法警 察之設計教唆，始萌生犯意，而實行犯罪構成要件之行為 者而言。因係以引誘或教唆犯罪之不正當手段，使原無犯 罪故意之人萌生犯意而實行犯罪行為，再蒐集犯罪證據， 予以逮捕偵辦，手段顯然違反憲法對於基本人權之保障， 且已逾越偵查犯罪之必要程度，對於公共利益之維護並無
意義，因此所取得之證據資料，應不具有證據能力。至刑 事偵查技術上所謂之「釣魚」，則指對於原已犯罪或具有 犯罪故意之人，以設計引誘之方式，使其暴露犯罪事證， 而加以逮捕或偵辦者而言。此之所謂「釣魚」純屬偵查犯 罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於 公共利益之維護有其必要性，故依「釣魚」方式所蒐集之 證據資料，非無證據能力，最高法院98年度台上字第7699 號、102 年度台上字第3245號判決意旨可資參照。經查， 本案係承辦警員吳巨雄接獲民眾檢舉，於本案搜索前約一 個月內，前往位於高雄市○○區○○○路00號「嘉容生活 館」探訪時發現有女服務生從事性交易之情事，業據證人 吳巨雄於偵查及原審審理中證述綦詳（見偵卷第44頁反面 至45頁及原審二卷第90頁反面至91頁），並有高雄市警察 局新興分局行政組探訪報告表一份在卷可查（見原審二卷 第83頁），是被告及上開應召集團成年成員在103 年4 月 2 日20時30分警方進行本案搜索之前，即有共同意圖使女 子與他人為性交行為而媒介並容留以營利之犯意，揆諸首 揭判決意旨，即與陷害教唆之定義有違，況且亦無證據顯 示本案查獲進行性交易之男客甲○○係承辦警員安排交易 機會，則其等依該方式所查獲之證據，均有證據能力。（二）按被告以外之人於審判中有所在不明而無法傳喚之情形者 ，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之 陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之 存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159 條之3 第3 款定有明文。證人甲○○於警詢中就被告犯罪相關事實所 為之陳述，因其人嗣後經臺灣高雄地方法院檢察署傳拘無 著，並經本院及原審於審判程序期日依法傳喚不到，有傳 票送達證書（本院卷第46頁、第57頁及原審二卷第62頁、 偵卷第40頁）、高雄市政府警察局仁武分局103 年7 月24 日高市警仁分偵字第00000000000 號函在卷可憑（見偵卷 第50頁），確有因所在不明而無法傳喚情事，茲其警詢中 所為陳述，就形式上觀察，除已經警員依法在高雄市政府 警察局新興分局行政組之辦公場所，由警員1 人詢問、1 人記錄，並於詢問前告知「一、得保持緘默，無須違背自 己之意思而為陳述。二、得選任辯護人。三、得請求調查 有利證據」等權利，而以一問一答之方式進行，末了復由 受詢問人閱讀確認無訛後簽名外（見警卷一第7 至8 頁） ，被告於原審審理亦同意該供述有證據能力（見原審二卷 第75頁反面），復與證人即女服務生溫○○就性交易過程 所證述情節大致相符（見偵卷第21頁反面至22頁、原審卷
第70頁至75頁頁）附卷可參，堪認其警詢中之陳述有可信 之特別情況，依前開說明，自得為證據。
二、證人溫○○於警詢供述之證據能力
被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中 所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之 特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑 事訴訟法第159 條之2 定有明文。是依本條規定，被告以外 之人於檢察事務官、司法警察（官）調查時所為之陳述，屬 傳聞證據，依同法第159 條規定，本無證據能力，必具備「 可信性」及「必要性」二要件，始例外得適用上開第159 條 之2 規定，認有證據能力，採為證據。其中所謂「有較可信 之特別情況」，係屬證據能力要件，法院應比較其前後陳述 時之外在環境及情況，以判斷何者較為可信。而所稱「為證 明犯罪事實存否所必要者」，係指就具體個案案情及相關卷 證判斷，為發現實質真實目的，認為除該項審判外之陳述外 ，已無從再就同一供述者，取得與其上開審判外陳述之相同 供述內容，倘以其他證據代替，亦無從達到同一目的之情形 而言（最高法院95年度台上字第6260號刑事判決意旨參照） 。證人溫○○於103 年4 月2 日警詢之供述關於同意與男客 甲○○進行性交易之情節部分，經核與其於原審審理證述大 致相符，並且業已證述於警詢所述應該是實話等語（見原審 二卷第73頁反面），該具結證述具有證據能力，尚非除前開 審判外之陳述外，已無從再就同一供述者，取得與其該審判 外陳述相同之供述內容，故上開警詢筆錄自難謂為證明犯罪 事實存否所必要，應無證據能力。
三、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖 不符合同法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，但經當事 人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳 述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代 理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得 為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有 前項之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項及第159 條之5 分 別定有明文。查本判決下列所引用之各項供述證據方法之證 據能力，除上開說明外，其餘部分檢察官、被告均未予爭執 ，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌該等言 詞陳述及書面陳述作成時之情況，並無不宜作為證據之情事 ，依刑事訴訟法第159 條之5 之規定，自得作為證據；另按 除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定 程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障
及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158 之4 定有明文。 本案以下所引用之非供述證據，並無證據證明係實施刑事訴 訟程序之公務員違背法定程序所取得，自應認均具有證據能 力。
貳、實體部分
一、前揭犯罪事實，業經上訴人即被告乙○○（下稱被告）於原 審審理及本院準備程序時坦承不諱（見原審卷二第95頁、本 院卷第35頁及36頁），嗣於審理程序改口辯稱：係溫○○自 己私下與客人交易的，店內並無性交易服務云云，惟查：被 告上開犯行，有下列事證可佐：
（一）被告係「嘉容生活館」負責人，同案被告劉○○自102 年8 月起受被告僱用，以每月月薪2 萬5 千元至3 萬元 擔任該店經理等節，業據被告與劉○○於警詢、偵查及 原審審理時供述在卷（警卷第3 頁反面至4 頁；偵卷第 5 頁反面、第27頁反面、第45頁；原審二卷第47頁、第 48頁反面），復有高雄市政府營利事業登記證1 份在卷 可佐（警卷第18頁），是此部分事實應堪認定。 （二）溫○○與男客甲○○於上開時、地從事性交易，甫完成 性交易、惟尚未給付對價時為警當場查獲之事實，業據 證人即男客甲○○於警詢時、證人溫○○於偵查及原審 審理時證述在卷（警卷第5 頁反面至6 頁；偵卷第21頁 反面至22頁；原審二卷第53至56頁），復有高雄市政府 警察局新興分局臨檢紀錄表1 份及照片6 張附卷為憑（ 警卷一第2 頁、第17頁）。
（三）曾親至「嘉容生活館」探訪之警員吳○○於偵查及原審 審理中均證述：於親自探訪時該店女服務生有提供性交 行為之性服務（偵卷第45頁；原審二卷第90至91頁）， 並有其製作之高雄市政府警察局新興分局行政組探訪報 告表1 份附卷可考（原審二卷第31頁反面至32頁），可 證於本案發生前，「嘉容生活館」內即有提供性交行為 之性交易情事。
（四）被告與劉○○於前開事實發生前，均曾因犯圖利容留猥 褻之犯行而遭查緝、起訴及判刑，有臺灣高等法院被告 前案紀錄表、臺灣高雄地方法院檢察署94年度偵字第85 97號、第12259 號緩起訴處分書、94年度偵字第16404 號聲請簡易判決處刑書、100 年度偵字第25007 號、第 35139 號起訴書、102 年度偵字第22146 號起訴書、10 2 年度偵字第24349 號、第28929 號起訴書及原審94年 度簡字第7114號判決書、101 年度簡字第1868號判決書 、103 年度訴字第322 號判決書、103 年度審訴字第17
2 號判決書各1 份在卷可稽（原審二卷第10至27頁）， 渠等前既曾經遭查緝、起訴及判刑而知店內女服務生與 客人前已有在店內從事性交易，衡情應會更為謹慎，而 勤加察看店內情況，以防免相同之事再為發生。而當日 甲○○與溫○○曾於該店3 樓302 號房間內從事性交行 為之性交易等情，業如前述，被告為該店之負責人，應 有長久經營、獲利之期待，依一般經驗法則，若女服務 生未經被告、劉○○事先允准或知情，即自行與客人從 事性交易，極可能為渠等所發現並制止，亦有使渠等招 致刑事查緝、追訴而影響正常營業之風險，是渠等當盡 力防止前開情事之發生，而女服務生更無甘冒失業風險 而擅自在店內與客人為性交易之可能，渠等就店內有提 供上開性交行為之性交易等情，自應知情。被告、劉○ ○顯係欲藉由店內女服務生與男客從事性交易之方式， 提高顧客至該店消費之意願，以維持、增加該店所得獲 取之收入，並以4 比6 之比例與女服務生拆帳，有營利 意圖甚明。
（五）再則，參諸證人溫○○於原審審理時證述：沒有任何推 拿按摩或護膚的相關證照等語（見原審二卷第72頁反面 ），溫○○既無推拿按摩或護膚之執照及技能，如何從 事推拿按摩或護膚之職業，實有疑問，此與正當經營純 美容、按摩者，要求所雇用之服務人員具相關證照、技 能，俾符合主管機關基本要求等情不符，實有違常理。 被告亦於原審審理時坦承：「（問：服務生需要具備何 種資格？）如果她有證照的話最好，沒有的話，讓有證 照的小姐來教她，無論有無證照，薪水都一樣，小姐沒 有底薪」等語（見原審二卷第48頁反面），就女服務生 無論是否具備工作所需之證照對薪水毫無影響一事觀之 ，益證被告對於受僱者有無推拿之執照及專業並不重視 ，皆再再顯示被告形式上係以經營「嘉容生活館」為招 牌，實際上係媒介並容留女子與不特定男客為性交行為 。
（六）參以被告於原審審理時自承：按摩的房間裡平常在服務 客人時是比較暗的燈光，另外有裝一個白色比較亮的燈 ，有時警察來臨檢時可以打開比較看得清楚臉、證件， 開關在櫃台，房間只有比較暗的燈光的開關等語（見原 審二卷第47頁反面）。依一般生活經驗判斷，一般房間 內供照明使用之電燈，其開關大多裝設於房間內或房門 口外，以便進入房間者得以隨時開啟，鮮有特意將3 樓 房間內其中一盞電燈之開關統一由1 樓櫃臺控制之情，
顯見「嘉容生活館」各按摩房間內特別裝設之該盞電燈 ，應非供照明所用，而係專供1 樓櫃臺提醒按摩房內人 員之臨檢警示燈無疑。則衡諸常情，倘若被告經營之「 嘉容生活館」內並無從事不法活動，其要無特意在各房 間內安裝臨檢警示燈之必要，堪認被告、劉○○顯然知 悉店內女服務生有與男客從事性交易行為之情，因而在 按摩房間內裝設上開設備，以利在按摩房間內從事性交 易之女服務生及早察覺有員警前來查緝取締之情，而查 獲時上址該店之1 樓櫃臺既由劉○○所負責，除可推認 當日警示燈亦係由劉○○所控制，更足見渠等就店內女 服務生有為男客提供性服務等情，早有知悉，仍予以媒 介並容留，此益證被告與劉○○確有媒介並容留女服務 生溫○○與他人為性交行為以營利之主觀意圖無疑。 （七）按共同實施犯罪行為，在合同意思範圍內，相互利用他 人之行為，以達其犯罪之目的，原不必每一階段均參與 ，祇須分擔犯罪行為之一部，即應對於全部所發生之結 果共同負責。本件查獲當時，被告雖不在「嘉容生活館 」店內，但其為負責人，劉○○受雇於被告擔任現場經 理，以此方式經營該店，故被告與劉○○間，相互分工 各司其職，彼此間顯有犯意聯絡與行為分擔，自均應認 為共同正犯，對於本案全部行為所發生之結果均應負責 。
（八）綜上所述，被告提供上址「嘉容生活館」之場所，與劉 ○○共同媒介並容留成年女子溫○○與男客甲○○為性 交行為而營利之事實，堪予認定，被告於原審審理及本 院準備程序之自白與事實相符，堪以採信。被告事後改 口稱係溫○○個人行為與嘉容生活館無關云云，顯屬事 後卸責之詞，不足採信。本件事證明確，被告妨害風化 犯行洵堪認定，應予依法論科。
二、論罪科刑：
（一）核被告所為，係犯刑法第231 條第1 項前段之意圖使女 子與他人為性交行為，而容留以營利罪；其媒介之低度 行為應為容留之高度行為所吸收，僅論以意圖使女子與 他人為性交行為，而容留以營利罪。又刑法第231 條第 1 項所謂「容留以營利」，揆其文意，應係以營利為目 的而為容留之行為，是舉凡以營利為目的，為使男女與 人性交或猥褻而容留者，即成立該罪，至是否果已得利 ，核與該罪之成立與否無涉。查本件被告媒介並容留之 女子溫○○與男客甲○○雖完成性交易，然尚未給付約 定之性交易代價即為警持票搜索查獲，致甲○○未給付
約定之性交易代價，溫○○亦因未收取性交易代價而未 與被告乙○○按六、四比例拆帳，惟被告媒介並容留之 目的既在牟利，已如上述，自仍無從以尚未收取媒介及 容留費用為由，解免被告之罪責，併此敘明。被告與劉 ○○間，就上開犯行有犯意之聯絡與行為之分擔，應論 以共同正犯。
（二）又被告前因妨害風化案件，經本院以101 年度簡字第18 68號判決判處有期徒刑4 月確定，於102 年4 月14日易 服社會勞動履行完成執行完畢，有臺灣高等法院被告前 案紀錄表1 份附卷足憑，其於刑之執行完畢後5 年內， 故意再犯本件有期徒刑之罪，為累犯，應依刑法第47條 第1 項加重其刑。
（三）至於被告之辯護人為被告辯護稱：被告曾於102 年9 月 11日晚上8 時起至9 時止另案為警查獲時止，因與成年 人劉○○、吳○○共同犯刑法第231 條第1 項之圖利容 留猥褻罪，經臺灣高雄地方法院以103 年度訴字第322 號判決判處被告有期徒刑6 月，嗣於103 年7 月15日確 定，有前案判決書、臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷 可稽，應為該案效力所及，本案應為免訴之諭知云云。 然查，本案被告有罪部分係犯圖利容留性交犯行與前案 所犯罪名不同，且與前案所媒介及容留之成年女子（分 別為張簡○○、陳○○）、男客（周○○、蕭○○）、 扣案物品（檯單4 張、小姐上班時段表1 張、小姐休息 室分配表1 張、小姐勤休統計表1 張、打卡單6 張、張 簡○○所有未使用保險套6 枚及陳○○所有未使用保險 套2 枚）並不相同，足見被告於前案為警查獲後，犯意 已中斷，其後始另行起意而為本案有罪部分之犯行，本 案有罪部分與前案自不具有實質上一罪之關係，附此敘 明。
三、駁回上訴之理由
原審認被告罪行明確，因而適用刑法第231 條第1 項前段、 第28條、第47條第1 項、第41條第1 項前段、第38條第1 項 第2 款，刑法施行法第1 條之1 等規定，並審酌被告曾因犯 圖利容留猥褻之犯行而遭查緝、起訴及判刑，已如前述，明 知政府執法單位極力掃蕩色情，以端正社會風氣，仍無視三 令五申，均不思悔悟，為貪圖不法利益，共同媒介並容留成 年女子與男客從事性交行為，敗壞社會善良風氣，然念及審 理時坦承犯行，已知悔悟，態度尚稱良好，並考量被告出資 擔任該店負責人，居於主導本件犯行之地位，兼衡被告於警 詢時自稱教育程度為高職畢業、家庭經濟狀況勉持、於審理
時自稱「嘉容生活館」已於103 年4 月結束營業等一切情狀 ，量處有期徒刑7 月，並說明扣案之打卡單、檯單各1 紙係 供店內小姐上下班打卡及登記小姐服務時數之用，因上開物 品與計算美容館內女服務生性交易營收有關，應均係經營該 美容館之被告所有、供本件犯罪所用之物，依刑法第38條第 1 項第2 款之規定宣告沒收。原判決認事用法均無違誤，量 刑亦依刑法第57條各款規定而為，尚無何裁量逾越或裁量濫 用之情形。被告以否認犯罪、本件犯行應受前案判決既判力 所及應為免訴判決及量刑過重等為由指摘原判決不當，均無 理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官洪信旭到庭執行職務。
中 華 民 國 104 年 7 月 28 日
刑事第四庭 審判長法 官 惠光霞
法 官 王憲義
法 官 廖建瑜
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 104 年 7 月 28 日
書記官 許珈綺