臺灣高等法院高雄分院刑事判決 104年度上訴字第304號
上 訴 人
即 被 告 莊美珍
選任辯護人 蔡將葳律師
黃韡誠律師
上列上訴人因詐欺取財等案件，不服臺灣屏東地方法院103 年度
訴字第109 號中華民國104 年2 月11日第一審判決（起訴案號：
臺灣屏東地方法院檢察署102 年度偵字第6881號），提起上訴，
本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
甲○○犯詐欺取財罪，處有期徒刑捌月，緩刑叄年，並應接受法治教育課程叄場次，緩刑期間付保護管束。
事 實
一、甲○○自民國100 年8 月1 日迄101 年7 月31日止，擔任屏 東縣來義鄉古樓國民小學（址設屏東縣來義鄉○○村○○路 0 號，下稱古樓國小）之教師，並兼任該校之教導主任，職 務內容包括教學、輔導及課程發展、課程編排、教學實施等 業務，係為從事業務之人，其於101 年3 月8 日向「財團法 人中華民國兒童福利聯盟文教基金會（下稱兒福聯盟）」申 請將於同年4 月13日舉辦「高美館及壽山動物園之旅」之補 助款新臺幣（下同）17,600元，經兒福聯盟承辦人員審核後 ，認古樓國小確有舉辦前述活動之真意，且該活動符合「兒 福聯盟城市交流體驗補助辦法」之規定，遂同意補助該活動 ，並於同年3 月23日將補助款17,600元匯入古樓國小向第一 商業銀行申請開立之00000000000 號帳戶內。嗣甲○○明知 古樓國小學生於101 年4 月間之訪視活動已有過多之情形， 並無法於同年4 月13日進行「高美館及壽山動物園之旅」的 校外教學活動，竟利用其身為教導主任有執行教學課程規劃 及預算執行之職務機會，而基於意圖為自己不法所有之詐欺 取財、行使業務登載不實文書之犯意，於同年4 月11日依照 古樓國小之經費支用及核銷之行政流程，在該校內製作登載 將支用上開補助款來辦理兒福聯盟101 年城鄉交流活動不實 事項之「預借（付）費用請款單（含收據）」，向校長何信 安及主計江榮光（現已更名為里達克‧達拉巴漾）行使，而 取得上開補助款之全額款項。然因古樓國小未舉辦「高美館 及壽山動物園之旅」，甲○○遂利用古樓國小於101 年4 月 12日及13日所舉辦臺東史前博物館之旅，向不知情之百鴻通 運有限公司取得車資12,000元之統一發票，再連同其事先另 向不知情之欣欣打字行取得800 元之手冊製作費收據，及向
池上小吃部取得4,800 元之便當費用收據，於同年4 月13日 ，以前述不實發票及收據製作古樓國小「101 年度4 月份支 出憑證黏貼紙（共3 張）」，用以核銷前開補助款，使兒福 聯盟誤認上開補助款已合法支用。嗣經法務部調查局屏東縣 調查站接獲檢舉並循線查獲上情，甲○○乃於102 年12月25 日將17,600元匯還兒福聯盟開設之永豐商業銀行建成分行00 000000000000號帳戶內。
二、案經法務部調查局屏東縣調查站移請臺灣屏東地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力方面：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文 。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15 9 條之1 至第159 條之4 規定，但經當事人於審判程序同意 作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況， 認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條之5 第1 項 亦有明文。本判決所引用認定犯罪事實之傳聞證據，經檢察 官、被告及辯護人於本院審判期日，均分別表示同意作為證 據，本院審酌該等陳述作成時之情況及與本案待證事實間之 關聯性，認以之作為證據要屬適當，是依刑事訴訟法第159 條之5 第1 項規定，該等傳聞證據自有證據能力。二、傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述而 為之規範。本判決所引用之非供述證據，無刑事訴訟法第15 9 條第1 項傳聞法則之適用，且檢察官、被告及辯護人於本 院審判期日，均分別表示同意作為證據，本院審酌上開證據 資料作成時之情況，因與本案待證事實具有關聯性，且無證 據證明係公務員違法取得之物，依法自得作為本案之證據。貳、實體部分：
一、訊據上訴人即被告甲○○（下稱被告）對前揭犯罪事實坦承 不諱（見本院卷第43頁反面、第44頁反面、第88頁），核與 證人何信安（古樓國小校長）、里達克‧達拉巴漾（古樓國 小主計）、陳克群（古樓國小教師兼訓導主任）、葉明雄（ 古樓國小幹事兼主計）、證人薛美玲（百鴻通運有限公司之 實際負責人）、羅海銘（靠行於百鴻通運有限公司之遊覽車 司機）、曾勇全（羅海銘所僱用之遊覽車司機）、陳貴妹（ 池上小吃部之實際負責人）之證述情節大致相符，復有古樓 國小教導處101 年3 月8 日簽呈（城市交流活動申請表【高 美館及壽山動物園之旅】）、第一商業銀行00000000000 號 帳戶交易明細（兒福聯盟於101 年3 月23日匯款17,600元予
古樓國小）、古樓國小101 年4 月11日預借（付）費用請款 單（含收據）、支出傳票、收入傳票、101 年度4 月份支出 憑證黏貼紙、收據、兒福聯盟偏鄉輔助管理系統（1.城市交 流活動申請表2.聯絡人：甲○○3.核准經費：17,600元）、 照片、兒福聯盟102 年8 月13日兒盟總字第1021075 號函、 102 年11月11日兒盟總字第1021433 號函、103 年9 月17日 兒盟兒少字第1030924 號函、第一商業銀行匯款申請書回條 （匯款人：甲○○、匯款日：102 年12月25日、金額：17,6 00元、收款人：兒福聯盟）、屏東縣政府103 年4 月11日屏 府主總會字第10310096900 號函、104 年1 月9 日屏府教課 字第10380230800 號函、古樓國小104 年1 月8 日屏來古小 人字第1040000074號函等件在卷可稽。綜上所述，被告上開 任意性之自白既有前揭證據可佐，核與事實相符，自得採為 論罪科刑之依據，是本案事證已臻明確，被告犯行洵堪認定 ，應予依法論科。
二、被告並不具有刑法上公務員之身分：
㈠按「現行刑法已採限縮舊法公務員之定義，刻意將公立醫院 、公立學校、公營事業機構人員，排除在身分公務員之外。 雖然立法理由中，又將依政府採購法規定之各公立學校、公 營事業之承辦、監辦採購等人員，列為刑法第10條第2 項第 1 款後段之「其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務 權限者」（授權公務員），然則較諸身分公務員，其性質上 既屬次要、補充之規範，解釋上自應從嚴限縮。此觀諸政府 採購法第95條規定，是類採購人員，宜以專業人員為之，並 特別設有一定之資格、考試、訓練、發證及管理，作為配套 規範甚明，益見所謂承辦、監辦採購等人員，係以上揭醫院 、學校、事業機構之總務、會計等專業人員為主；至於非專 業之人員，仍須以採購行為所繫本身之事務，攸關國計民生 之事項者為限。再由修法理由對非身分公務員之職能性公務 員（授權公務員、委託公務員），所指「從事法定之公共事 務」、「公務上之權力」等字詞，並參照國家賠償法有關行 政委託之界定，本於刑法謙抑思想，作為最後手段性之刑法 ，其涵攝自應較諸行政法愈為嚴格。易言之，所稱公共事務 或公務權力，除所從事者為公權力行政（高權行政）外，雖 有包括部分之給付行政在內，惟應以學說上之通說，亦即以 攸關國計民生等民眾依賴者為限。」（最高法院103 年8 月 12日103 年度第13次刑事庭會議決議㈠參照）。又按「公立 大學教授受民間委託或補助，負責執行科學技術研究發展計 畫，由學校與委託或提供補助者簽約，受託或補助之研究經 費撥入學校帳戶，該教授為執行此項科學技術研究發展計畫
而參與相關採購事務，因經費既係來自民間，即不涉及國家 資源之分配使用，而與公共事務無涉，非屬授權或委託公務 員，自不能認為具有刑法上之公務員身分。」（最高法院10 3 年8 月12日103 年度第13次刑事庭會議決議㈡參照）。 ㈡查被告雖係依國民教育法、國民小學暨國民中學班級編制及 教職員員額編制準則、國民教育法施行細則、屏東縣國民小 學分層負責工作項目及內容表等規定，受聘擔任古樓國小之 教師兼教導主任，職務內容包括教學、輔導及課程發展、課 程編排、教學實施等業務，然上開國民教育法等相關規定內 容，要僅就國民中小學校長、主任、教師之任用程序、其甄 選、儲訓、遷調、進修及獎懲，或介聘及掌理事項等為規範 ，尚難執為認定被告具有刑法上授權公務員身分之依據（最 高法院104 年度台上字第84號判決意旨參照）。且被告向兒 福聯盟申請之「高美館及壽山動物園之旅」校外教學活動補 助款，經費係來自民間，尚不涉及國家資源之分配使用，而 與公共事務無涉；另該活動非屬政府採購法所規範之「採購 」範圍，亦非攸關國計民生之事項，揆諸上開最高法院103 年8 月12日103 年度第13次刑事庭會議決議㈠㈡意旨，本案 被告自不具有刑法上公務員之身分，洵可認定。三、新舊法之比較適用：
按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1 項定有明文。查本件被告為前揭詐欺取財之行為後， 刑法第339 條業於103 年6 月18日修正公布，於同年月20日 生效，修正前之刑法第339 條原規定：「意圖為自己或第三 人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處 5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科1 千元以下罰金。以前 項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。前二 項之未遂犯罰之。」，修正後之刑法第339 條則規定：「意 圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人 之物交付者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元 以下罰金。以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之 者，亦同。前二項之未遂犯罰之。」，比較新舊法結果，修 正後之規定提高罰金數額，較不利於被告。依前揭說明，本 件應依被告行為時即修正前刑法第339 第1 項之規定論處。四、論罪部分：
㈠核被告所為，係犯刑法第216 條、第215 條之行使業務登載 不實文書罪、修正前刑法第339 條第1 項之詐欺取財罪。檢 察官起訴意旨認被告係犯貪污治罪條例第5 條第1 項第2 款 之公務員利用職務上機會詐取財物罪及刑法第216 條、第21
3 條之行使公務員登載不實文書罪，尚有未合，惟起訴之社 會基本事實相同，本院爰依刑事訴訟法第300 條之規定，變 更起訴法條予以審理。
㈡被告上開業務登載不實文書之低度行為，已為行使之高度行 為所吸收，不另論罪。被告以一行為同時觸犯上開二罪名， 係為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從較重之修正前 刑法第339 條第1 項之詐欺取財罪處斷。
五、原審據以論處被告罪刑，固非無見。惟查，被告所為係犯刑 法第216 條、第215 條之行使業務登載不實文書罪、修正前 刑法第339 條第1 項之詐欺取財罪，被告以一行為同時觸犯 上開二罪名，係為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從 較重之修正前刑法第339 條第1 項詐欺取財罪處斷，已如前 述。原判決認被告所為係犯貪污治罪條例第5 條第1 項第2 款之公務員利用職務上機會詐取財物罪及刑法第216 條、第 213 條之行使公務員登載不實文書罪，被告以一行為同時觸 犯上開二罪名，係為想像競合犯，應從較重之貪污治罪條例 第5 條第1 項第2 款公務員利用職務上機會詐取財物罪處斷 （見原判決第15頁第2 行至第8 行），尚有未合。被告上訴 意旨，認其不具有刑法上公務員之身分，而指摘原判決不當 ，為有理由，自應由本院將原判決予以撤銷改判。六、審酌被告身為古樓國小之教師兼教導主任，明知該校於101 年4 月13日並未進行「高美館及壽山動物園之旅」之校外教 學活動，竟為圖一己私利，填具不實之單據，據以向兒福聯 盟詐領補助款項，所為實屬可議；惟念其犯後業已坦承犯行 、深表悔意、態度良好，其所取得之補助款項17,600元業於 102 年12月25日匯還兒福聯盟，有第一商業銀行匯款申請書 回條1 紙在卷可稽（見偵卷第156 頁），及其犯罪之動機、 目的、手段等一切情狀，爰量處有期徒刑8 月，以資懲儆。七、被告素行良好，前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，此有臺灣 高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可憑（見本院卷第103 頁 ）。其因一時貪念及失慮，致為本件犯行，惟其事後業已坦 承犯行、深表悔悟、態度良好，並已將其所取得之補助款項 17,600元匯還兒福聯盟，足認其經此偵、審程序及刑之宣告 ，應知所警惕，諒無再犯之虞，本院因認對被告上開所宣告 之刑，以暫不執行為當，爰依刑法第74條第1 項第1 款之規 定，予以宣告緩刑3 年。復審酌被告因守法觀念薄弱而觸法 ，為確保其能記取教訓，並建立尊重法治之正確觀念，使其 革除其不正心態，認有加強對其追蹤、考核及輔導之必要， 爰依刑法第74條第2 項第8 款之規定，命被告應參加法治教 育課程3 場次。另依刑法第93條第1 項第2 款之規定，併予
宣告被告在緩刑期間付保護管束，俾能由觀護人予以適當督 促，並發揮附條件緩刑制度之立意，及避免短期自由刑執行 所肇致之弊端，以期符合本件緩刑之目的，用啟自新，併勵 來茲。
八、另刑法第75條之1 第1 項第4 款規定：受緩刑之宣告而有下 列情形之一，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行 刑罰之必要者，得撤銷其宣告：違反第74條第2 項第1 款 至第8 款所定負擔情節重大者。是倘被告未遵上開諭令，未 依限參加法治教育課程3 場次，檢察官自得審酌其違反刑法 第74條第2 項第8 款之情節是否重大，是否原宣告之緩刑難 收其預期效果，而有執行刑罰之必要，而決定是否向法院聲 請撤銷被告之緩刑宣告，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段、第300 條，刑法第216 條、第215 條、第55條、第74條第1 項第1 款、第2 項第8 款、第93條第1 項第2 款，修正前刑法第339 條第1 項，刑法施行法第1 條之1 ，判決如主文。
本案經檢察官曾文鐘到庭執行職務。
中 華 民 國 104 年 7 月 7 日
刑事第六庭 審判長法 官 翁慶珍
法 官 李政庭
法 官 孫啟強
以上正本證明與原本無異。
被告不得上訴。
檢察官如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 104 年 7 月 7 日
書記官 洪孟鈺
附錄本件判決論罪科刑法條：
刑法第215條：
從事業務之人，明知為不實之事項，而登載於其業務上作成之文書，足以生損害於公眾或他人者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或 5 百元以下罰金。
刑法第216條：
行使第210 條至第215 條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
修正前刑法第339條：
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處 5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科 1 千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。前二項之未遂犯罰之。
, 台灣公司情報網
, 台灣公司情報網