臺灣高等法院高雄分院刑事判決 104年度上訴字第290號
上 訴 人
即 被 告 李智安
選任辯護人 洪文佐律師
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院10
3 年度訴字第494 號中華民國103 年12月10日第一審判決（起訴
案號：臺灣高雄地方法院檢察署102 年度偵緝字第1365號），提
起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、李智安（綽號安仔）於民國（下同）90年間，因違反毒品危 害防制條例案件，經臺灣高雄地方法院以90年度雄簡字第12 8 號判決判處有期徒刑5 月確定，於90年5 月29日易科罰金 執行完畢。猶不知警惕，明知海洛因係毒品危害防制條例第 2 條第2 項第1 款所列之第一級毒品，未經許可，不得持有 、販賣。詎其竟與袁振德（綽號財仔，經本院以93年度上更 ㈠字第83號判決判處有期徒刑10年，褫奪公權5 年，復經最 高法院93年度臺上字第4892號判決駁回上訴而確定）共同基 於販賣第一級毒品以營利之概括犯意聯絡，以門號0000-000 000 號行動電話為聯絡工具，連續為下列行為： ㈠自91年5 月17日袁振德出監後某日起，迄至同年月30日止之 間，由陳元慶以不詳電話撥打0000-000000 號行動電話與李 智安或袁振德聯繫購買海洛因事宜，雙方在電話中約定交易 之數量、價格及交易地點後，由李智安或袁振德分別至高雄 市三民區九如一路、延吉街附近巷內、加油站對面，以新臺 幣（下同）500 元、500 元、1,000 元之代價，連續販賣數 量不詳之海洛因予陳元慶共3 次。
㈡於91年5 月31日上午10時20分許，陳元慶以設在高雄市○○ 區○○街0 巷00號之00-0000000號公用電話撥打0000-00000 0 號行動電話聯繫李智安或袁振德，約定以700 元（其中柯 嘉南出資500 元，餘由陳元慶支付）之價格，向李智安及袁 振德購買海洛因1 包，雙方談妥後，推由袁振德於同日上午 10時40分許，在高雄市三民區九如一路加油站前，交付海洛 因1 包予陳元慶，並向陳元慶收取700 元之對價。 ㈢陳元慶購得上開海洛因後，於91年5 月31日下午2 時30分許 ，前往柯嘉南位於高雄市○○街0 巷00號住處時，為警查獲 ，並當場扣得該甫購入之海洛因1 包（毛重0.2 公克，驗後 淨重0.01公克、包裝重0.20公克）；經員警訊問後，陳元慶 供出毒品來源，員警乃要求陳元慶於同日下午6 時16分許，
以高雄市政府警察局三民第二分局辦公處所三樓外之00-000 0000號電話撥打0000-000000 號行動電話聯繫李智安及袁振 德，佯欲購買海洛因，袁振德接聽電話後，與李智安共同應 允並與陳元慶談妥海洛因之交易細節後，於同日下午6 時40 分許，由袁振德駕駛車牌號碼00-0000 號自小客車搭載李智 安及不能證明有犯意聯絡之黃虹綾至約定之高雄市○○區○ ○○路000 號前，欲販賣海洛因予陳元慶時，袁振德遭埋伏 之警員當場逮捕，李智安、黃虹綾則趁隙逃逸，致未能完成 該次交易。
二、案經高雄市政府警察局三民第二分局移送臺灣高雄地方法院 檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面
一、修正刑事訴訟法施行前已踐行法定調查證據程序之證據，均 有證據能力：
㈠依修正後刑事訴訟法施行法第7 條之3 規定：中華民國92年 1 月14日修正通過之刑事訴訟法施行前，已繫屬於各級法院 之案件，其以後之訴訟程序，應依修正刑事訴訟法終結之。 但修正刑事訴訟法施行前已依法定程序進行之訴訟程序，其 效力不受影響。92年1 月14日修正通過之刑事訴訟法，業於 同年9 月1 日施行，本件下列所引用有關本案共犯袁振德被 訴販賣第一級毒品案件即臺灣高雄地方法院91年度訴字第32 02號案件（下稱前案）中之相關供述證據，因前案係91年11 月13日即上開修正後刑事訴訟法施行前即繫屬於第一審法院 ，並於92年7 月21日證據調查完畢辯論終結，依上開法條規 定，對於前案卷證中可得為證據之證據資料，已依法定程序 調查者，其效力不受影響（最高法院103 年度臺上字第3371 號判決參照）。經查，修正刑事訴訟法施行前，前案中證人 陳元慶於91年5 月31日及同年6 月1 日之警詢陳述、91年6 月1 日偵訊中經具結之陳述、91年12月26日及92年6 月30日 前案審理中經具結之陳述〔見高雄市政府警察局三民第二分 局（下稱三民二分局）高市警三貳分刑字第0000000000號影 卷（下稱影一卷）頁6 至12、臺灣高雄地方法院檢察署（下 稱高雄地檢署）91年度偵字第16055 號卷（下稱偵一卷）頁 28至30、原審法院91年度訴字第3202號影卷（下稱影六卷） 頁21至25、113 至115 〕、證人柯嘉南於92年3 月31日前案 審理中經具結之陳述（見影六卷頁72至82）、證人謝志芳於 92年1 月17日及證人陳立彪於92年2 月24日前案審理中經具 結之陳述（見影六卷頁33至40、51至55），業經前案第一審 法院依刑事訴訟法第165 條第1 項及當時有效之修正前同法
第173 條第1 項規定之法定程序，提示筆錄、書狀並告以要 旨，並令被告等辯論而踐行法定調查證據程序（見影六卷頁 130 至136 ），揆諸上揭說明，該等證據自有證據能力（最 高法院93年度臺上字第5894號判決意旨參照），尚不受新修 正刑事訴訟法第159 條第1 項、第158 條之3 、第273 條第 1 項及第284 條之1 等規定之影響。
㈡辯護人固主張本案就犯罪事實一、㈢即91年5 月31日下午2 時30分許，警員要求證人陳元慶以電話約出販毒者之部分， 係陷害教唆，證人陳元慶就此部分之陳述無證據能力云云（ 見原審訴字卷第106 頁）。然所謂「陷害教唆」，則係指行 為人原不具犯罪之故意，純因司法警察之設計教唆，始萌生 犯意，進而實施犯罪構成要件之行為者而言，至刑事偵查技 術上所謂之「釣魚」，係指對於原已犯罪或具有犯罪故意之 人，以設計引誘之方式，迎合其要求，使其暴露犯罪事證， 再加以逮捕或偵辦者而言。後者純屬偵查犯罪技巧之範疇， 並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有 其必要性，故依「釣魚」方式所蒐集之證據資料，原則上非 無證據能力（最高法院98年度臺上字第7699號判決意旨參照 ）。查本件被告及共犯袁振德於91年5 月31日下午2 時30分 許之前，即已共同販賣毒品予陳元慶共4 次，偵查警員因而 利用其等販毒之模式（電話聯絡），設計由藥腳陳元慶佯欲 再次購毒，使被告與袁振德現身，再加以圍捕，自屬上揭「 釣魚」之偵查技術範疇，而非辯護人所主張之陷害教唆。是 辯護人主張相關證人就此部分之證述無證據能力云云，並無 足採。
二、證人即共犯袁振德於91年6 月1 日前案偵訊中以被告身分所 為之供述，得為本件之證據：
按被告以外之人於審判外之警詢或檢察事務官調查中所為之 陳述，係以其之陳述具有可信性之情況保證等要件而予以肯 認其得為證據，並非僅因被告在審判中已對該被告以外之人 進行詰問而當然取得證據能力，此觀刑事訴訟法第159 條之 2 規定甚明。同法第159 條之1 第2 項檢察官訊問筆錄，則 係鑒於我國檢察官代表國家偵查犯罪，依法有訊問證人、鑑 定人之權，證人、鑑定人且需具結（此為日本法制所無）， 其可信性極高，在立法政策上特予承認其具有證據能力，於 顯有不可信之情況，始例外否定其得為證據；此種證據須於 法院審判中經踐行含詰問程序在內之合法調查程序，始得作 為判斷之依據，乃屬於人證之調查證據程序規定，與本條項 係有關被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述之證據能力 規定，應分別以觀。共犯被告在本質上兼具被告與證人雙重
身分，偵查中檢察官以被告身分訊問共犯被告，就我國法制 而言，固無令其具結陳述之問題，但當共犯被告陳述之內容 ，涉及另一共犯被告犯罪時，其證人之地位已然形成。此際 ，檢察官應將該共犯被告改列為共犯證人訊問，使其具結陳 述，並應踐行告知證人得拒絕證言之相關程序權，其之陳述 證言始符合刑事訴訟第159 條之1 第2 項所定得為證據之傳 聞例外，至於該未經具結之共犯被告之陳述，解釋上應類推 適用（或基於相同法理）同法第159 條之3 、第159 條之2 等規定，以該共犯被告於審判中不能傳喚，或其到庭具結陳 述，但與先前偵查中之陳述不符時，必其先前之陳述具有絕 對或相對可信性之情況保證及必要性之要件，始得作為證據 （最高法院101 年度臺上字第5182號判決意旨參照）。查本 件共犯袁振德於91年6 月1 日前案偵查中所為陳述（見偵一 卷第23至25頁），係基於被告之身分所為，依法無從令其具 結，然其該次陳述內容涉及本件被告之犯罪情狀，對本件被 告而言，袁振德該次陳述自屬證人之地位。而袁振德於原審 審理中固到庭具結作證，惟其審判中之陳述與其先前91年6 月1 日偵查中陳述有諸多不符，審酌檢察官於該次訊問袁振 德之際，並未以不正方法製作筆錄，且其該次偵訊陳述距案 發時間較近，又未直接與被告接觸，不及思慮為他人脫罪， 較無受外力干擾之情形，認其於該次偵訊中之陳述，相較於 在原審審理時之陳述，具有可信之特別情況，認有證據能力 。
三、證人袁振德於本案偵訊中經具結之證述，均有證據能力： 按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信 之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項定 有明文。查證人袁振德於103 年3 月5 日及同年5 月12日本 案偵查中經檢察官訊問時，經檢察官告知具結之義務及偽證 之處罰後命其具結，有其訊問筆錄、證人結文附卷可稽〔見 高雄地檢署102 年度偵緝字第1365號卷（下稱偵二卷）第72 至74、86至88頁〕，且形式上觀察其證述內容，並無顯與常 情相違之情，而被告及其辯護人並未提及檢察官在偵查時有 不法取供情形，亦未釋明上開證人經具結後之證述有何顯不 可信之情況，是其於偵查中所為經具結之陳述，應有證據能 力。
四、證人陳元慶於91年6 月18日及同年10月15日前案偵查中之陳 述〔見高雄地檢署91年度偵字第11814 號影卷（下稱影三卷 ）第24至26頁、91年度偵緝字第1300號影卷（下稱影五卷） 第22、23頁〕、證人謝志芳於91年6 月18日前案偵查中之陳 述（見影三卷頁24至26），均是以證人身分所為陳述，然檢
察官未命履行證人具結程序，應無證據能力。
五、辯護人固主張證人陳立彪之警詢及偵訊陳述、證人謝志芳之 警詢陳述無證據能力云云，然綜觀全卷，並無上開陳述存在 ，辯護人此部分主張容有誤會，附此敘明。
六、本案卷證（含前案之影卷）中其餘供述證據部分，或與本案 無關，或未經本院以之作為不利於被告事實認定之依憑，爰 不贅述該部分證據能力。
貳、實體方面
一、訊據上訴人即被告李智安矢口否認有何販賣第一級毒品海洛 因犯行，辯稱：袁振德住伊隔壁，伊不認識陳元慶，當日袁 振德被抓時，黃虹綾跟伊說身上有毒品，就拉著伊跑，伊本 來沒有要跑，是受陳元慶冤枉，伊沒有與袁振德一起賣海洛 因給陳元慶云云。
二、經查：
㈠犯罪事實一、㈠部分：
⑴此部分犯罪事實，業據證人陳元慶於警訊時證稱：伊向「安 仔」李智安及「財仔」袁振德共購買過4 、5 次毒品，均是 由伊撥打0000-000000 號電話與李智安、袁振德聯絡，每次 購買價格從500 元至1,000 元不等等語（見影一卷第8 至9 、11頁）；於偵訊中結證稱：伊以前是打0000-000000 號這 支電話向「勇仔」購買毒品，「勇仔」被關後，伊打這支電 話過去就是李智安或袁振德接聽，之後大部分是袁振德送毒 品來給伊，大部分都約在九如路加油站對面等語（見偵一卷 第28反面至29頁）；嗣於前案即原審法院91年度訴字第3202 號袁振德被訴販賣第一級毒品之案件審理中仍證稱：伊約於 91年4 月底、5 月初開始打0000-000000 號電話向李智安買 毒品，每次大約買500 元、1,000 元左右，都是李智安送毒 品給伊。之後約在被查獲前半個月認識袁振德，仍是打上開 電話購毒，電話有時是袁振德接聽，有時是李智安接聽，由 其中一人來送毒品，91年5 月中旬某次是李智安、袁振德一 起來送毒品，交易地點大多在九如一路、延吉街附近加油站 對面或巷子裡。伊認識袁振德後，李智安曾送過二次毒品給 伊等語（見影六卷第23至24、114 至115 頁）。核其所述， 雖就細節如購毒次數、金額、時間等稍嫌不精確，然就其自 91年5 月31日被查獲前半個月（即91年5 月中旬）時起，撥 打0000-000000 號行動電話向李智安、袁振德購買海洛因共 計4 至5 次，每次購買500 元或1,000 元等陳述，前後尚屬 一致而無何瑕疵可指。又證人袁振德於偵訊中亦證稱：伊綽 號是「財仔」，李智安綽號是「安仔」，伊於91年5 月17日 出監後就常和李智安在一起。0000-000000 號是李智安的電
話，伊會與李智安共同使用，陳元慶打這支電話大部分都是 要買毒品，有時伊接，有時李智安接，陳元慶要買毒品時， 有時伊與李智安會一起送毒品去，有時伊自己送去。伊有與 李智安共同販賣海洛因給陳元慶，但到底幾次伊不記得。伊 與李智安賣海洛因有賺的話會再去買毒品，然後一起施用等 語（見偵二卷第72反面至73、86至87頁），核與陳元慶上揭 所述亦屬相符，已徵陳元慶、袁振德證稱李智安有販賣海洛 因犯行，並非無據。參以，毒品交易為法所嚴禁，交易雙方 均須冒為警查獲遭判刑之風險，故對於交易對象之篩選莫不 小心謹慎，無一定關係或情誼者尚不易獲得交易管道。而陳 元慶與袁振德原不相識，陳元慶係在袁振德於91年5 月17日 服刑期滿出監後始認識袁振德並有往來乙節，業據陳元慶、 袁振德分別於偵查中證述在卷（見偵一卷頁23反、29），並 有袁振德之臺灣高等法院被告全國前案紀錄表在卷可稽（見 原審訴字卷第108 頁）。準此，倘非透過被告李智安，陳元 慶焉能得知可撥打0000-000000 號電話向袁振德購毒？袁振 德又怎會無所顧忌販賣海洛因予陳元慶，而不擔心為警查獲 ？益徵陳元慶指稱其係向被告、袁振德購買海洛因；袁振德 證稱有與被告共同販賣海洛因予陳元慶等情，核與事實相符 而堪採信。
⑵證人陳元慶證稱：共向被告、袁振德購買海洛因約4 、5 次 等語，證人袁振德則證稱：不記得次數等語，均如上述，依 罪疑惟輕法則，應認被告與袁振德共同販賣海洛因予陳元慶 之次數為4 次。又被告與袁振德曾於91年5 月31日上午10時 20分許共同販賣海洛因予陳元慶1 次（詳後述），是應認被 告與袁振德於91年5 月17日即袁振德出監時起至91年5 月30 日止之期間，共同販賣海洛因予陳元慶之次數為3 次。另因 證人陳元慶證稱購毒金額為500 元、1,000 元不等，顯見其 曾分別以500 元及1,000 元購毒至少1 次，是上開3 次購毒 中，應認其中2 次之金額分別為500 元及1,000 元，另1 次 之購毒金額因無法確定，依罪疑惟輕法則，應作被告有利之 認定即500 元，是本件被告於91年5 月17日至91年5 月30日 止之期間內，與袁振德共同販賣海洛因予陳元慶共三次之對 價應分別為500 元、500 元及1,000 元，合計2,000 元。 ㈡犯罪事實一、㈡部分：
此部分犯罪事實，業據證人陳元慶於警訊時證稱：伊於91年 5 月31日下午2 時30分許為警查獲時扣案之海洛因1 包，是 伊於同日在延吉街用公用電話撥打0000-000000 號電話，向 李智安所購買並由袁振德送毒品來給伊，該包海洛因價格70 0 元，是伊與綽號「跛腳」的柯嘉南共同購買，伊出200 元
，柯嘉南出500 元等語（見影一卷第6 至8 頁）；於偵訊中 證稱：伊於91年5 月31日下午1 、2 點在延吉街被查獲之海 洛因，是同日撥打0000-000000 號電話，是袁振德接聽，約 在九如一路加油站前碰面，袁振德拿毒品給伊，伊把700 元 交給袁振德等語（見偵一卷第28至29頁）；於前案審理中證 稱：91年5 月31日當天早上10點左右聯絡購買毒品，約20分 鐘後就拿到毒品等語（見影六卷第114 至115 頁）。核與證 人柯嘉南於前案審理中證稱：伊拿500 元給陳元慶，叫陳元 慶去購買毒品，伊在家裏等，陳元慶要拿毒品回來時，就被 警察查獲等語（見影六卷第79頁）；證人即斯時任職三民二 分局之警員謝志芳、陳立彪於前案審理中證稱：是先掌握柯 嘉南，後來陳元慶去找柯嘉南，才查獲陳元慶持有海洛因等 語（見影六卷第35、52頁）之情節大致相符。參以，91年5 月31日上午10時20分54秒許，確有人以設置在高雄市○○區 ○○街0 巷00號之00-0000000號市話，撥打0000-000000 號 行動電話之紀錄，有門號0000-000000 號之雙向通聯紀錄、 中華電信股份有限公司台灣南區電信分公司傳真函各1 份在 卷可稽〔見影五卷第33頁、本院93年度上更㈠字第83號卷（ 下稱影九卷）第77頁〕，核與陳元慶證稱在延吉街用公用電 話撥打0000-000000 號電話購毒等情相符，已堪認陳元慶係 於該日上午10時20分54秒許，在高雄市○○區○○街0 巷00 號，以00-0000000號市話，撥打0000-000000 號行動電話向 被告、袁振德購毒。此外，陳元慶於91年5 月31日下午2 時 30分許為警查獲時扣案之白粉1 包（毛重0.2 公克），經送 法務部調查局鑑定結果，確含有海洛因成分，驗後淨重0.01 公克（包裝重0.20公克）之事實，有法務部調查局91年7 月 26日調科壹字第000000000 號鑑定通知書1 份在卷可稽（見 影九卷頁96），益徵被告及袁振德販賣予陳元慶者確為海洛 因無訛。至本次交易固由袁振德與陳元慶接洽，然被告與袁 振德係共同使用0000-000000 號電話接聽藥腳之來電，無論 何人接聽電話、何人出面交付毒品，販毒所得均再持以購毒 後一同施用等情，已如上述，是縱本次係由袁振德接聽陳元 慶之來電並出面交付海洛因，亦無礙其與被告共同販賣海洛 因予陳元慶之事實。
㈢犯罪事實一、㈢部分：
⑴此部分犯罪事實，業據證人陳元慶於警詢及前案審理中證稱 ：伊為警逮捕後，警察問伊毒品何來，伊說用0000-000000 號電話向袁振德買的，警察叫伊打電話給袁振德，當時警察 在旁邊聽伊打電話，伊就於同日（91年5 月31日）下午6 時 許，以警局外公用電話撥打0000-000000 號說要購買海洛因
1,000 元，是袁振德接聽，交貨地點約定九如一路800 號前 。袁振德等人來時，伊跟警察說就是這輛車，警察叫伊坐低 ，所以之後情形伊沒看到等語（見影一卷第9 頁、影六卷第 23、24頁）；證人袁振德於偵查中證稱：伊被抓那次，是陳 元慶要向伊買海洛因，電話是伊接的，伊開車載李智安，這 次是伊與李智安一起賣海洛因給陳元慶。伊車一停就被警察 押走了，李智安與黃虹綾逃走等語（見偵二卷第72頁反面、 73、86、87頁）；證人即警員謝志芳於前案審理中證稱：伊 先查獲陳元慶持有海洛因，就請陳元慶用三民二分局辦公廳 外面公用電話打電話約上手出來，再買一次毒品。之後伊坐 車押陳元慶在後座，陳元慶有說對方車輛的顏色，在查獲地 點發現該車後，就下車圍捕，伊的同仁將開車的袁振德扣住 ，車上另外二人逃走等語（見影六卷第35頁）；證人即警員 陳立彪於前案審理中證稱：伊查獲陳元慶持有毒品，問陳元 慶毒品來源，陳元慶說是向李智安、袁振德買的，並說與藥 頭還有聯絡，有把握約藥頭出來，就在辦公室外用公用電話 約賣方出來。伊與同事帶陳元慶到約定交易地點後查獲袁振 德，後座還坐二個人，那二個人逃掉了等語（見影六卷第52 、53頁）。經核上開證人所證述情節均大致相符，已堪信為 真實。參以91年5 月31日下午6 時18分13秒許，確有人以設 置在高雄市○○區○○路000 號3 樓即三民二分局之00-000 0000號市話，撥打0000-000000 號行動電話之紀錄，有門號 0000-000000 號之雙向通聯紀錄、中華電信股份有限公司台 灣南區電信分公司傳真函各1 份在卷可稽（見影五卷第33頁 、影九卷第77頁），核與上開證人所述相符，益徵陳元慶遭 查獲後確有應警員之要求，於91年5 月31日下午6 時18分13 秒許，以三民二分局辦公處所三樓外之00-0000000號電話撥 打被告、袁振德共同持用之0000-000000 號，佯欲再次向被 告、袁振德購買海洛因，被告方與袁振德共同前往約定地點 欲與陳元慶進行毒品交易無訛。
⑵又本次毒品交易，係陳元慶應警方之授意，佯以購買毒品， 與袁振德以電話聯絡後，誘使被告及袁振德攜帶毒品前往約 定地點交易，俾利警方查獲販毒者，是陳元慶此次意在協助 警員辦案，實際上並無購毒之真意，惟被告與袁振德既有販 毒之故意，且依約前往，即已著手實施販毒之行為，自應論 以販賣第一級毒品未遂罪（最高法院85年度第4 次刑事庭會 議決議參照）。
㈣同案被告袁振德於91年5 月31日下午6 時16分許之後，駕駛 車號00-0000 號自小客車搭載被告及黃虹綾前往九如一路80 0 號之目的，即在與陳元慶進行毒品交易等情，業經證人陳
元慶、袁振德證述綦詳，則被告於原審審理時辯稱：伊走在 路上要回家時巧遇袁振德開車經過，途中袁振德說要去試藥 （指試用毒品）云云，已難信為真實。況被告於前案審理中 以證人身分作證時，陳稱：91年5 月31日那次是陳元慶叫伊 與袁振德去試藥，陳元慶打電話給袁振德，伊就與袁振德、 黃虹綾一起去，袁振德開車來接伊，從三多路出發，之後袁 振德還要送伊去醫院複診。伊有與袁振德去陳元慶那裡試藥 云云（見影六卷第76、77頁），與其上揭辯解顯不相符，益 徵並無所謂試用毒品之情事，被告此部分所辯，與事實不符 ，自不足採信。再證人陳元慶被抓前一個月，即約91年4 月 底、5 月初就是打0000-000000 號電話，都是「安仔」接電 話，並把毒品拿給伊，之後還是打這電話，有時是「安仔」 ，有時是「阿財仔」接，之前毒品都是「安仔」拿給我的等 情，業據其於前案審理時證述在卷（見影六卷第23頁），而 0000-000000 號電話是「勇仔」給伊向其購買毒品，「勇仔 」被關後，打這支電話就變成財仔或安仔接聽，伊以前不認 識財仔，第1 次與他見面約在13、14天前（按即5 月17、18 日），第1 次與他見面前都沒有與他通電話，都是安仔送毒 品過來，第1 次見過面後，打電話過去有時就會是財仔接聽 等情，亦據證人陳元慶於前案偵訊時證述明確（見影三卷第 9 頁）。參以同案被告袁振德係91年5 月17日因案刑滿出獄 後才與陳元慶認識的，亦據同案被告袁振德於前案偵訊時供 明在卷（見影三卷第4 頁），核與證人陳元慶上開證述並無 不合，證人陳元慶上開證述顯非虛妄。準此，證人陳元慶焉 有不認識被告之理？其為警查獲時，依當時深刻記憶所為被 告即為「安仔」之指認自具有相當確實之可信性。至其雖於 102 年12月13日檢察官偵查中證稱：沒看過被告一語（見偵 二卷第66頁反面），惟其亦證稱：時間太久，記不起來，以 之前警詢、偵訊、法院審理中所說為準（見同上卷頁）；依 其於上開檢察官偵查時之證述，距本件已達11年餘之久，且 其與被告僅有交易毒品關係，並非朋友之屬，其長時間未曾 與被告見面，且被告形貌隨時間經過恐亦有所改變，則其與 被告同庭之短暫交會，對被告印象模糊不清，而為上開證述 ，衡情並無違反常情，要難據此為被告有利之認定。再上開 電話之登記名義人係鍾瑞泰，並非被告，固有遠傳電信公司 104 年5 月12日函可按（見本院卷第60頁），惟證人鍾瑞泰 於本院審理時到庭證稱：伊從未申辦該行動電話號碼，也未 曾使用該電話，伊曾提供存摺、帳戶而遭依幫助詐欺罪判有 期徒刑4 月，證件有流出去等情，亦據證人鍾瑞泰於本院審 理時到庭證述明確（見本院卷第94、95頁）；參以販賣毒品
之人使用他人名義行動電話對外聯絡販毒事宜以規避查緝乃 社會屢見不鮮之事，則上開行動電話名義人並非被告顯不能 證明被告並未使用該行動電話甚明。是被告所辯不認識陳元 慶，陳元慶所稱之安仔並非被告，核與事實不符，不足採信 。
三、政府為維護人民健康及社會秩序，對於非法販賣第一級毒品 訂有重典，且對於查緝施用、持有及販賣毒品無不嚴格執行 ，又經常於大眾傳播媒體報導，一般人均知販賣第一級毒品 有重刑之罰責，被告對此自難諉稱不知。且海洛因為違禁物 ，取得不易，若無利可圖，衡情一般持有毒品者，當不致甘 冒為警查獲遭判重刑之風險，輕易將持有毒品交付他人，是 其販入之價格必較其出售之價格為低，或雖以相同之價格販 入及售出，但從中抽取毒品另作他用，而有從中賺取買賣差 價、少量毒品以牟利之意圖及事實，應屬合理之認定。從而 ，被告與袁振德甘冒遭檢警查緝法辦，並被量處重刑之高度 風險，共同連續販賣海洛因予陳元慶，主觀上顯有營利之意 圖，至為明顯。
四、綜上所述，被告與袁振德自91年5 月17日後某日起，迄91年 5 月31日止，共同連續販賣第一級毒品海洛因予陳元慶之事 實，已臻明確，被告空言否認有販賣海洛因之行為，無非飾 卸之詞，不足採信。本件事證明確，被告上開連續販賣第一 級毒品之犯行，洵堪認定，應予依法論科。
五、查本件被告為上開行為後，毒品危害防制條例第4 條分別於 92年7 月9 日修正（93年1 月9 日施行）、98年5 月20日修 正（98年5 月22日施行，104 年2 月4 日修正該條時，其第 1 項並未修正），另刑法亦於94年2 月2 日修正公布，並依 刑法施行法第10條之1 規定自95年7 月1 日施行。而按行為 後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利 於行為人者，適用最有利於行為人之法律，修正後刑法第2 條第1 項定有明文。此條規定係規範行為後法律變更所生新 舊法律比較適用之準據法，本身尚無新舊法比較之問題，於 新法施行後，應一律適用新法第2 條第1 項之規定，為「從 舊從輕」之比較，先予敘明。再按本次法律變更，比較適用 最有利於行為人之法律時，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、 連續犯、牽連犯、結合犯以及累犯加重、自首減輕暨其他法 定加減原因、加減例等一切情形，綜其全部之結果而為比較 ，再適用有利於行為人之法律處斷，且應就罪刑有關之一切 情形，比較其全部之結果，而為整個之適用，不能割裂而分 別適用有利益之條文（最高法院97年度臺上字第2545號、96 年度臺上字第5129號判決意旨參照）。茲說明如下：
㈠92年7 月9 日修正前之毒品危害防制條例第4 條第1 項、第 5 項分別規定：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑 或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰 金（第1 項）。前四項之未遂犯罰之（第5 項）。」。該條 於92年7 月9 日修正時，依序將原第4 、5 項移列為第5 、 6 項（第6 項即未遂犯之規定），並增訂第4 項有關製造、 運輸、販賣第四級毒品之刑罰。嗣於98年5 月20日修正時， 將該條第1 項修正為：「製造、運輸、販賣第一級毒品者， 處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元 以下罰金。」，提高法定罰金刑之數額，第6 項關於未遂犯 之規定則未修正。經比較新舊法之結果，應以92年7 月9 日 修正前之規定較有利於被告。
㈡共同正犯：
刑法第28條原規定「二人以上共同實施犯罪之行為者，皆為 正犯」，經修正為「二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為 正犯」，亦即新法共同正犯之範圍已有限縮，排除陰謀犯、 預備犯之共同正犯，而本件被告二人不論依修正前、後之規 定均應論以共同正犯，修正後規定並未對被告較有利。 ㈢連續犯：
被告為上開行為後，修正後之刑法已刪除第56條關於連續犯 之規定，而被告所為之販賣第一級毒品犯行，係基於概括犯 意反覆為之（詳後述），依修正前刑法第56條連續犯之規定 ，應論以一罪，並加重其刑；而修正後之刑法既已刪除連續 犯之規定，則被告所犯各罪，各應依數罪併罰之規定分論併 罰。比較新舊法之規定，此部分以行為時之舊法較有利於被 告。
㈣無期徒刑減輕：
修正前刑法第65條第2 項規定：「無期徒刑減輕者，為七年 以上有期徒刑」，修正後則規定：「無期徒刑減輕者，為二 十年以下十五年以上有期徒刑」，經比較新舊法之結果，應 以修正前之規定較有利於被告。
㈤酌量減輕：
修正前刑法第59條規定：「犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減 輕其刑。」，修正後則規定：「犯罪之情狀顯可憫恕，認科 以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑。」，參酌其修法 理由謂：所謂「犯罪之情狀可憫恕」，自係指裁判者審酌刑 法第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結 果，認其犯罪足堪憫恕者而言。惟其審認究係出於審判者主 觀之判斷，為使其主觀判斷具有客觀妥當性，宜以「可憫恕 之情狀較為明顯」為條件，故特加一「顯」字，用期公允。
至新增之「認科以最低度刑仍嫌過重者」等文字，僅係將歷 來實務見解明文化。準此，修正後之規定限縮酌量減輕其刑 規定之適用範圍，僅限「可憫恕之情狀較為明顯」者方有適 用，經比較新舊法結果，應以修正前之規定較有利於被告。 ㈥褫奪公權：
修正前刑法第37條第2 項規定：「宣告六月以上有期徒刑， 依犯罪之性質認為有褫奪公權之必要者，宣告褫奪公權一年 以上、十年以下。」，修正後則規定：「宣告一年以上有期 徒刑，依犯罪之性質認為有褫奪公權之必要者，宣告一年以 上十年以下褫奪公權。」，修正後將裁量宣告褫奪公權之有 期徒刑宣告刑下限，由6 月提高為1 年，經比較結果，形式 上以修正後之規定較有利於被告，然因本件被告所犯之罪宣 告刑逾有期徒刑1 年，無論依修正前或修正後之規定，均合 於裁量宣告褫奪公權之規定，並無有利或不利之影響。 ㈦累犯：
修正前刑法第47條規定：「受有期徒刑之執行完畢，或受無 期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期 徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。」，修正 後第1 項則規定：「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦 免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加 重本刑至二分之一。」，修正後刑法以故意再犯者為限，固 較修正前之舊法有利於行為人，然本件被告於刑之執行完畢 後，5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，不論依修正前 之刑法第47條，或修正後之刑法第47條第1 項之規定，其所 為均合於累犯之規定，並無有利或不利之影響。 ㈧綜上所述，整體比較結果，本件以92年7 月9 日修正前之毒 品危害防制條例及94年2 月2 日修正前之刑法規定較有利於 被告，爰依刑法第2 條第1 項前段之規定，適用行為時即修 正前之舊法。
六、按海洛因為毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款所定之第 一級毒品，不得持有、販賣。核被告所為，就犯罪事實一、 ㈠、㈡部分，係犯92年7 月9 日修正前之毒品危害防制條例 第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪；就犯罪事實一、㈢部分 ，則係犯92年7 月9 日修正前之同條例第4 條第5 項、第1 項之販賣第一級毒品未遂罪。被告與袁振德間，就上開犯行 有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。被告販賣前持有海 洛因之低度行為，為其販賣海洛因之高度行為所吸收，不另 論罪。被告先後多次販賣第一級毒品之行為（除一次未遂外 ，餘均既遂），時間緊接，手法相同，所犯又係犯罪構成要 件相同之罪名，僅既未遂狀態有別，顯係基於概括之犯意反
覆為之，應依修正前刑法第56條連續犯之規定，論以一販賣 第一級毒品既遂罪處斷，惟因販賣第一級毒品罪之法定本刑 為死刑或無期徒刑，依法不得加重，故僅就法定罰金刑部分 ，依法加重其刑。被告於90年間，因違反毒品危害防制條例 案件，經原審法院以90年度雄簡字第128 號判決判處有期徒 刑5 月確定，於90年5 月29日易科罰金執行完畢等情，有臺 灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可憑，其受有期徒刑執 行完畢後，5 年以內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯， 應依修正前刑法第47條規定，就其上開所犯販賣第一級毒品 罪之法定罰金刑部分，依法遞加重其刑，至其所犯上開之罪 法定刑死刑、無期徒刑部分，依法不得加重其刑。又刑法第 59條之酌量減輕其刑，固以犯罪之情狀，在客觀上足以引起 一般同情，認為即予宣告法定最低刑期，猶嫌過重者，始有 其適用。而販賣第一級毒品罪之法定刑為死刑或無期徒刑， 其中，死刑乃剝奪人生命之刑罰，為刑罰中之最；無期徒刑 則限制人身自由無所期限，對受刑人而言，精神折磨至甚。 然刑罰本旨重在教化，並以卹刑為原則，宣告之刑，當應符 合社會普遍認知之公平正義，與國民對於法律之感情（最高 法院96年度臺上字第2093號判決旨參照）。又同為販賣第一 級毒品之人，其原因、動機不一，犯罪情節未必盡同，或有
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