臺灣高等法院高雄分院刑事判決 104年度上易字第384號
104年度上易字第385號
上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 施添發
上列上訴人等因被告違反律師法、竊盜等案件，不服臺灣高雄地
方法院104 年度易字第91號、第93號中華民國104年5月22日第一
審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署103 年度偵字第23
518 、24760 、25292 號，移送併辦案號：103 年度偵字第2745
3 號，追加起訴案號：103 年度偵字第28894 號），提起上訴，
本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按不服地方法院之第一審判決而上訴者，應向管轄第二審之 高等法院為之。上訴書狀應敘述具體理由。上訴書狀未敘述 上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書於原審 法院，逾期未補提者，原審法院應定期間先命補正。第二審 法院認為上訴書狀未敘述理由或上訴有第362 條前段之情形 者，應以判決駁回之。但其情形可以補正而未經原審法院命 其補正者，審判長應定期間先命補正。刑事訴訟法第361 條 、第367 條，分別定有明文。所謂不服第一審判決之具體理 由，必係依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明 第一審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨 之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，始克當之（例 如：依憑證據法則具體指出所採證據何以不具證據能力，或 依憑卷證資料，明確指出所為證據證明力之判斷如何違背經 驗、論理法則）；倘僅泛言原判決認定事實錯誤、違背法令 、量刑失之過重或輕縱，而未依上揭意旨指出具體事由，或 形式上雖已指出具體事由，然該事由縱使屬實，亦不足以認 為原判決有何不當或違法者（例如：對不具有調查必要性之 證據，法院未依聲請調查亦未說明理由，或援用證據不當， 但除去該證據仍應為同一事實之認定），皆難謂係具體理由 ，俾與第二審上訴制度旨在請求第二審法院撤銷、變更第一 審不當或違法之判決，以實現個案救濟之立法目的相契合， 並節制濫行上訴（最高法院97年度臺上字第892 號判決參照 ）。是以上訴人之上訴書狀或補提之上訴理由書，雖有敘述 上訴理由，惟並未具體敘述第一審判決有上述違法、不當情 形，即與未敘述具體理由無異，其所為上訴，即不符合上訴 之法定要件。
二、本件原判決⑴以上訴人即被告乙○○所犯如原判決附表編號 1 至4 所示之竊盜、傷害各2 罪，均罪證明確，分別量處如 附表編號1 至4 主文欄所示之刑，所處拘役刑部分，並定其 應執行刑為拘役75日，並諭知如易科罰金，以新臺幣1000元 折算1 日；⑵以檢察官所舉證據不能證明被告所犯之律師法 第48條第1 項非法辦理訴訟事件罪，為該部分無罪之諭知， 均已詳敘所憑之證據與認定之理由。所為論敘，經核並無違 背經驗法則或論理法則，就有罪部分之量刑亦屬允當。被告 就有罪之竊盜、傷害部分之上訴意旨略以：附表一是丙○○ 妨害伊言論及行動自由，有刑法第21、22條之適用；李芝錡 於伊解除委任後，對伊不禮貌、冒犯，伊未營利，何以有刑 法第157 條、律師法第48條之情形，為免此情況多次發生， 伊乃依法行事；又伊拿國旗到處插，是為希望國旗能鎮壓亡 魂，發揚國旗正向力量。原審對伊有偏見，量刑過重，又伊 領有重大傷病精神病，原審未送鑑定是否有刑法第19條之適 用等語。檢察官就被告傷害、竊盜有罪部分上訴意旨略以： 被告僅因不滿告訴人丙○○阻止其在室內吸煙，即毆打其頭 部，在大同醫院急診室又毆打告訴人臉部，其手段殘暴，告 訴人身心受創嚴重；其與告訴人李芝錡住同大樓，告訴人未 回應其國家賠償案件，即在警衛室多次毆打告訴人，員警抵 達後仍欲毆打，其早已養成恣意傷人習性，原審量處有期徒 刑4 月及8 月，顯然過輕；再被告無視員警之規勸仍恣意拿 取他人之國旗，其犯罪態度惡劣，無視國家公權力，原審量 刑過輕。至就被告違反律師法部分上訴意旨略以：被告除李 芝錡之案件外，尚有代他人進行其他案件，何以證人洪富雄 可明確證述被告所付之金錢即係告訴人李芝錡案件之呈報狀 ？被告對李芝錡之言語雖無法明認係要求後謝金額，惟被告 亦在言詞中不斷表達李芝錡沒有表示等語，則被告是否真無 要求金額尚有疑問等語。
三、惟查：
㈠被告乙○○⑴於103 年7 月18日下午2 時許，在高雄市○○ 區○○○路000 號府北郵局大廳內，因不滿丙○○要求其勿 在室內吸菸，竟基於傷害之犯意，徒手毆打丙○○之頭部， 將丙○○按壓在地，嗣經警到場處理，將乙○○與丙○○均 送往高雄市立大同醫院就診時，乙○○在急診室內，竟接續 傷害犯意，復上前毆打丙○○臉部，致丙○○受有頭部及頸 部挫傷、下唇1x1 平方公分擦傷、舌頭1x1 平方公分擦傷、 右手腕1.5x0.2 公分平方擦傷等傷害；⑵又於103 年7 月26 日下午6 時16分許，在高雄市○○區○○路00號社區大樓電 梯內，因向李芝錡詢問臺灣高雄地方法院103 年度雄國小字
第1 號損害賠償案件結果如何時，李芝錡不予理會，乙○○ 竟即基於傷害之犯意，在該處一樓大廳內，多次揮拳毆打及 以腳猛力踢踹李芝錡，在李芝錡不支倒地後，乙○○仍隨手 拿取該處之公用拖把繼續毆打，並多次持續踢踹李芝錡，致 李芝錡受有前額鼻子、雙臉、後頸、右手鈍挫傷、頭部外傷 、右手、前胸、腰部鈍挫傷等傷害；⑶乙○○另意圖為自己 之不法所有，基於竊盜之犯意，於103 年10月8 日凌晨2 時 許，在高雄市左營區海景街、緯十二路交岔口圓環及左營區 緯十二路上「民民幼兒園」前，徒手竊取高雄市國軍眷村文 化發展協會所有、插在路旁之國旗15面（含旗桿，價值約新 臺幣【下同】3750元）得手；⑷復於同年月10日上午10時50 分許，在高雄市○○區○○○村00號前，徒手竊取高雄市國 軍眷村文化發展協會所有、插在路旁之國旗3 面（含旗桿， 價值約750 元）得手，並將竊得之國旗放置在其所有之車牌 號碼00-0000 號自小客車上等情，業據原審依⑴被告之供述 、告訴人丙○○之證述，高雄市立大同醫院103 年7 月18日 診字第0000000000號診斷證明書1 紙，及被告與告訴人丙○ ○在府北郵局大廳發生爭執之監視錄影畫面之勘驗結果；⑵ 被告之供述、告訴人李芝錡之證述，高雄市立大同醫院103 年7 月28日診字第0000000000號診斷證明書1 紙、告訴人李 芝錡之受傷照片9 張，及被告在上址大廳內毆打告訴人李芝 錡監視錄影畫面之勘驗結果；⑶被告之供述、證人甲○○、 傅梁琨、洪懷仁之證述，高雄市政府警察局左營分局扣押筆 錄暨扣押物品目錄表、贓物認領保管單、查獲照片25張等證 據資料；並就被告所辯何以不足採信，均予以指駁，且就被 告所辯告訴人丙○○對伊恐嚇、公然侮辱及妨礙自由，伊才 依刑事訴訟法第88條以現行犯逮捕告訴人、告訴人李芝錡對 伊比中指，公然侮辱，伊才依民法第151 條自助行為、刑法 第21條依法令行為、刑事訴訟法第88條以現行犯逮捕告訴人 、伊拿國旗是為了公益，伊拿了國旗就去插在各個路口，要 用國旗鎮壓亡魂等何以不足採信，均詳敘其不足採信之理由 ；對於被告聲請調查之證據，亦於判決書內詳述不予調查之 原因；再就被告行為時之精神狀態並無刑法第19條所定情事 ，詳載不予送請鑑定及其認定之理由，因而認被告上開傷害 、竊盜犯行之事證明確；並審酌被告僅因細故，即將告訴人 丙○○、李芝錡毆打成傷，造成被害人受有身體及精神上痛 苦，其毆傷告訴人李芝錡之行徑尤其兇狠，於告訴人李芝錡 倒地不起後仍不願罷手，復一再施以暴力，而在案發後被告 並未積極尋求與被害人成立和解以彌補損害，絲毫未見悔改 之意，且其不顧員警業已告誡，猶二度擅取他人財物，所為
實值非難，惟念其所竊得之國旗各係價值3750、750 元之物 ，並均已歸還所有人即高雄市國軍眷村文化發展協會，此部 分損害稍有減輕，兼衡被告自述之智識程度及家庭經濟狀況 等一切情況，就其所犯上開4 罪，於法定刑度內，各量處如 原判決附表編號1 至4 「主文」欄所示之刑，並就得易科罰 金之罪部分諭知易科罰金之折算標準；且就拘役部分合併定 應執行刑為拘役75日、及諭知如易科罰金，以新臺幣1000元 折算1 日。被告上開上訴理由，就原審已詳為敘明之理由， 徒憑己意指摘；檢察官上開上訴理由，均已為原審詳為審酌 敘明，其量刑亦無過輕情事；是檢察官及被告上開上訴理由 ，均係就原審已為審酌之事項重為申明，並未具體敘明原判 決有何違法或不當之處，顯非上訴之具體理由。 ㈡被告被訴於103 年1 月間，明知自己未取得律師資格，又無 正當理由，意圖營利，在高雄市○○區○○路00號大樓內張 貼「法律諮詢」、「律師法律事務所主任乙○○」、「0000 000000」等內容之海報，散布印有上開內容之名片，對外宣 稱擔任多位律師之助理，被告因受循上開廣告、名片所載聯 絡方式前來之李芝錡之委任，擔任李芝錡之訴訟代理人，向 臺灣高雄地方法院訴請高雄市政府工務局養護工程處（下稱 養工處）國家賠償一事。被告於收取出庭費800 元及撰狀費 800 元後，於103 年1 月6 日，為李芝錡撰寫民事聲請國家 賠償起訴狀、民事呈報事實狀，遞交予該法院，請求判決養 工處賠償李芝錡20萬元，復於103 年3 月25日，陪同李芝錡 至該法院民事簡易庭應訊，擔任103 年度雄國小字第1 號損 害賠償案件之訴訟代理人，而辦理訴訟事件，嗣於103 年7 月26日18時16分許，被告在高雄市○○區○○路00號社區大 樓電梯內，向李芝錡索討代辦上開訴訟事件之後酬，遭李芝 錡拒絕，竟尾隨李芝錡至該處1 樓大廳，毆打李芝錡成傷。 因認被告此部分另涉律師法第48條第1 項之非法辦理訴訟事 件罪嫌。惟經原審依法調查審理後，雖認被告確有上開受李 芝錡委任，代理上開訴訟事件情事，惟依證人李芝錡於偵訊 、原審審理中之證述，證人即打字行老闆洪富雄於原審審理 中之證述綜合判斷，以李芝錡支付800 元為打字費用，另80 0 元為被告代理出庭必要支出，被告並無營利意圖，且未要 求李芝錡給付「後謝」，而認被告雖未取得律師資格，亦非 依法令執行業務，仍受託辦理訴訟事件，惟其除受任辦理相 關事務之必要費用外，未向李芝錡索取其他利益，被告並無 營利之意圖，所為與律師法第48條第1 項之構成要件有間， 因而為被告無罪之諭知。其所為論斷，有卷附各項證據資料 足憑，所為上述論敘，核無違背經驗法則或論理法則，亦無
悖於「罪證有疑，利於被告」之證據法則。檢察官上開上訴 理由，僅就原審取捨證據及證明力判斷，予以臆測指摘，並 未指明原審判決有何違背經驗法則、論理法則、證據法則情 事，亦未舉出原審判決違法之相關證據，是其上訴意旨對於 上開事證，既未敘明原判決有何違反經驗法則、論理法則， 空言指摘原判決不當，顯無足採。
四、綜上所述，檢察官及被告上開上訴理由，顯非依據卷內既有 訴訟資料或提出新事證表明原審判決有何不當或違法之具體 事由。是原審判決並無不當或違法，應認檢察官、被告提起 上訴未依據卷內證據資料敘述具體理由之違背法律上程式（ 最高法院99年度台上字第2123號判決參照），難謂係依據卷 內訴訟資料指摘或表明原審判決有何採證、認事、用法或量 刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具 體事由，自非適法之上訴理由。揆諸上揭規定，本件上訴人 等之上訴均屬違背法律上之程式，應依法予以駁回，爰不經 言詞辯論逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第367 條前段、第372 條，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 7 月 27 日
刑事第一庭
審判長法官 陳中和
法 官 莊珮君
法 官 林水城
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 104 年 7 月 27 日
書 記 官 戴志穎