臺灣高等法院高雄分院刑事判決 104年度上易字第256號
上 訴 人
即 被 告 施明宏
選任辯護人 孫紹浩律師
上列上訴人因竊盜案件，不服臺灣屏東地方法院102 年度易字第
819 號中華民國104 年2 月25日第一審判決（起訴案號：臺灣屏
東地方法院檢察署102 年度偵字第3508號、102 年度偵字第5100
號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、施明宏意圖為自己不法之所有，基於竊盜之犯意，事先於不 詳時、地將所騎乘之車牌號碼000-000 號重型機車車牌以不 明物質塗黑而遮蔽該機車車牌號碼，再騎乘該機車沿途尋找 行竊目標，迨民國102 年5 月5 日夜間9 時15分許，施明宏 騎乘該機車途經址設屏東市○○路000 號之丁丁藥局民族店 （下稱丁丁藥局民族店）前，見李育蓁所有、車牌號碼000 -000號重型機車停放該處，旋騎乘機車停靠李育蓁機車旁， 再以不詳方式撬開李育蓁機車置物箱而著手行竊，適遇江俊 良騎乘機車行經該處，見狀旋當場逮捕施明宏，而未能得逞 。嗣經江俊良委其同行友人報警處理，為警趕赴現場查獲， 始悉上情。
二、案經屏東縣政府警察局屏東分局報告臺灣屏東地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、程序部分：
一、被告以外之人於審判中因所在不明而無法傳喚或傳喚不到者 ，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中之陳述， 經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必 要者，得為證據，觀之刑事訴訟法第159 條之3 第3 款規定 自明。經查證人江俊良於警詢時所為陳述，雖屬被告以外之 人於審判外之陳述，且經被告及其辯護人爭執該陳述之證據 能力。而證人江俊良經原審及本院依址合法傳喚、拘提始終 未能到庭應訊等情，有送達證書10紙及拘提報告4 紙在卷可 參，顯有因所在不明而無法傳喚或傳喚不到之情形，且證人 江俊良於警詢時之證述顯較其於偵訊時之證述詳盡、具體， 此觀各該次筆錄即明（分見屏警分偵字第00000000000 號卷 ，下稱警卷一，第42、43頁；偵卷一第62頁；各次筆錄內容 詳後述）。再經考量證人江俊良係於案發當日（即102 年5 月5 日）即接受承辦員警詢問，斯時記憶應較深刻。又觀之
證人江俊良前揭警詢筆錄紀錄形式，顯示當時係以一問一答 方式製作筆錄且證人江俊良之證述均係由其自行回答，非受 詢問員警誘導。另本院綜覽卷內事證，亦查無證人江俊良於 警詢時曾遭強暴、脅迫、利誘等顯然違反其意願而使其陳述 之情事，更無證據顯示證人江俊良證述時有其他外力介入或 人為干擾，致影響其證言純潔性、憑信性，復證人江俊良於 偵訊時未曾向檢察官表示其有遭不正對待之情形，觀之證人 江俊良前揭偵訊筆錄即明。從而，證人江俊良於警詢時之證 述，應認具有可信之特別情況。復審之證人江俊良既因所在 不明而無法傳喚，本案客觀上已無從期待證人江俊良於本院 審理時到庭證述，是證人江俊良警詢時之證述，自具不可替 代性，且其警詢時之證述較之偵訊時之證述更為詳實，為本 案證明犯罪事實之存否所必要。綜衡上情，證人江俊良於警 詢時之證述，合於上揭法文所定例外具有證據能力之要件， 自得作為證據。
二、證人江俊良於檢察官偵查中所為之陳述，既經依法具結，且 無顯不可信之情況，依刑事訴訟法第159 條之1 第2 項規定 ，自有證據能力，得為證據。
三、本判決以下所引用之傳聞證據，公訴人、被告及辯護人於本 院審理時，均表示沒有意見，且未於言詞辯論終結前聲明異 議，本院審酌上開傳聞證據作成時，並無不法之情事，認為 適當，依刑事訴訟法第159 條之5 第2 項規定，自有證據能 力，均得為證據。
乙、實體部分：
一、訊據上訴人即被告施明宏固不否認有於102 年5 月5 日夜間 9 時15分許在丁丁藥局民族店前遭行經該處之江俊良以現行 犯逮捕並報警處理，嗣遭警查獲等情，惟矢口否認有何被訴 之攜帶兇器竊盜未遂犯行，辯稱：伊並無撬開車牌號碼000 -000號重型機車之置物箱，當時伊僅係騎乘車牌號碼000-00 0 號重型機車停在丁丁藥局民族店前使用行動電話，當伊發 現有人在看伊而準備離去時，即遭人逮捕云云。經查： ㈠被告於102 年5 月5 日夜間9 時15分許在丁丁藥局民族店前 ，騎乘機車併排停靠被害人李育蓁所有、車牌號碼000- 000 號重型機車旁，正當被告撬開被害人李育蓁機車置物箱蓋時 ，旋遭適騎乘機車行經該處之江俊良發現並當場逮捕。嗣經 江俊良同行友人報警處理後，為警趕赴現場查獲等情，業經 證人江俊良於警詢時供稱：伊於102 年5 月5 日夜間9 時15 分許，發現施明宏正在撬開停放在丁丁藥局民族店前、車牌 號碼000-000 號重型機車置物箱，且施明宏騎乘之機車停放 在旁且引擎未熄火，伊便上前制止施明宏，因施明宏旋欲騎
乘機車逃逸，伊便立刻抓住施明宏並請伊同行友人報警，之 後警方即到場處理等語（見警卷一第42、43頁），嗣於偵訊 時結稱：伊在102 年5 月5 日夜間9 時15分許發現施明宏在 丁丁藥局民族店開別人機車置物箱。當時伊與同行友人即騎 機過去停在施明宏旁，施明宏見狀即欲逃離現場，伊與友人 乃當場逮捕施明宏，伊並請友人去派出所報案等語明確（見 偵卷一第62頁），並有查獲照片8 幀在卷可稽（見警卷一第 81、82頁）。審之證人江俊良前揭證述未見明顯相歧之瑕疵 ，非不可信，且證人江俊良於偵訊時業經具結，觀之卷附偵 訊筆錄1 份、證人江俊良結文1 紙即明（見偵卷一第62至64 頁），當知偽證罪責非輕，甚且更重於被告涉犯之竊盜犯行 ，兩相權衡，堪信證人江俊良應不致甘冒偽證罪重罪追訴風 險，故意虛構證詞誣指被告涉犯刑責較輕之竊盜罪嫌，是證 人江俊良前揭證述應可憑信，是此部分事實，已堪認定。 ㈡被告為警查獲時，其當時所騎乘之機車車牌上確覆蓋不明黑 色物質，經警擦拭後始顯見該機車車牌號碼為390-KKL 號等 情，業經被告於警詢時自承無訛（見警卷一第8 頁），並有 該機車車牌照片5 幀存卷供參（見警卷一第82頁編號3 、第 83頁編號2 、第85、86頁）。復參諸證人江俊良於偵訊時結 稱：當時施明宏騎乘之機車車牌似以黑油塗黑等語（見偵卷 一第62頁），可知被告機車懸掛之車牌確遭不明物質塗黑而 遮蔽其車牌牌號，至為明確。再依道路交通安全規則第11條 第2 項規定：「汽車號牌不得變造損毀、塗抹或粘貼其他材 料、加裝邊框或霓虹燈、裝置旋轉架、顛倒懸掛或以安裝其 他器具之方式使不能辨認其牌號，並不得以他物遮蔽，如有 污穢，致不能辨認其牌號時，應洗刷清楚。」被告曾考領有 普通小客車駕駛執照乙節，有證號查詢汽車駕駛人查詢結果 列印資料1 紙在卷可考（見偵卷一第90頁），對於不得遮蔽 車牌牌號之規定，難諉為不知。復徵諸被告騎乘之機車於遭 警查獲時，該機車之車頭、車身、座墊均未有如同該機車車 牌上之不明黑色物質等情，觀之卷附照片2 幀即明（見警卷 一第82頁、編號1 、4 ），堪信被告機車車牌上不明黑色物 質應係人為刻意塗抹，而參之被告於警詢時自承：伊係夜間 7 、8 時許騎乘上開機車出門，迄同日夜間8 、9 時許到達 屏東市等語（見警卷一第10頁），顯見該車當日係在被告管 領之下，且佐以被告於警詢時復稱：「（問：你上記重機車 其車牌用塵土讓數字掩蓋掉無法辨識【筆錄誤繕為「視」】 ，你明知車牌無法讓人辨識，未何你不擦拭乾淨？）我看得 【筆錄誤繕為「的」】清楚。（問：警方於上記時地，查獲 你所騎乘重機車車牌被塵土掩蓋字碼，使辨識不清，你做何
解釋？）那台車我的我知道就好」等語（見警卷一第10頁） ，足徵被告於騎乘上開機車時，對於該機車車牌上覆蓋有黑 色不明物質而無法辨識牌號一事，心知肚明，甚且毫不在意 ，是被告不欲為人查見該機車車牌號碼之心態，並圖藉此規 避警方以車追人之查緝作為，昭然若揭，堪信該機車車牌應 係由被告以不明物質塗黑而遮蔽其牌號。從而，被告確係先 將其機車所懸掛之車牌以不明物質塗黑以遮蔽該機車車牌號 碼後，再騎乘該機車沿途尋找行竊目標之事實，應可推斷。 被告雖辯稱其並未刻意塗黑機車車牌，該車牌係因其從未洗 車，遭灰塵覆蓋云云（見原審卷二第84頁），然倘被告所辯 屬實，該機車焉有單僅車牌部分遭灰塵覆著之理，足見被告 所辯上情，為飾卸之詞，不足採信。
㈢公訴人認被告係以T 字扳手、老虎鉗各1 支為其作案工具， 並認被告係攜帶兇器行竊等語（參起訴書第2 、4 頁），固 非無據。經查被告為警查獲時，經警徵得被告同意後，在其 當時騎乘之機車置物箱內扣得其所有之T 字扳手、老虎鉗各 1 支等情，有屏東縣政府警察局屏東分局搜索、扣押筆錄及 扣押物品目錄表1 份、臺灣屏東地方法院檢察署102 年度保 字第660 號扣押物品清單、扣案物品照片1 幀、查獲照片3 幀在卷可稽（分見警卷一第64、65、80、83頁，偵卷一第26 頁），並有上開物品扣案可憑。然被告為警查獲時遭警扣得 T 字扳手、老虎鉗各1 支等情，固堪認定，惟稽諸證人江俊 良於警詢、偵訊時均未曾證述其曾見被告持用工具撬開被害 人李育蓁機車置物箱。復徵上開T 字扳手、老虎鉗均係在被 告機車置物箱內為警扣得，顯見於被告撬開被害人李育蓁機 車置物箱而著手其竊盜行為時，上開T 字扳手、老虎鉗均係 放置在被告機車置物箱內無疑，是被告著手其竊盜行為時， 並未攜帶上開T 字扳手、老虎鉗在身，是公訴人認被告以扣 案之T 字扳手、老虎鉗各1 支為其作案工具，且為攜帶兇器 行竊等語，尚非有理。又因被告始終未就其前揭竊盜犯行為 任何供述，依卷存事證亦無從具體認定被告係以何方式開啟 被害人李育蓁機車置物箱，依罪疑唯輕原則，自僅得認定被 告係以不詳方式撬開被害人李育蓁機車置物箱。 ㈣證人即被害人李育蓁於警詢時證稱：伊係於102 年5 月5 日 夜間9 時許，將伊車牌號碼000-000 號重型機車停放在丁丁 藥局民族店前停車格，之後伊即進入丁丁藥局民族店購物， 約10分鐘伊購物完即騎車返家。伊當時沒有發現伊機車之置 物箱有遭破壞、亦不知伊曾遭竊，因伊機車當時之置物箱原 本即開啟未鎖，伊亦無物品遭竊。事後經江俊良指認，伊始 知悉伊機車曾遭竊，因伊未見竊嫌身影，伊不知道是否為施
明宏行竊伊機車等語（見警卷一第52頁）；於偵訊時結稱： 伊係接獲警方通知詢問伊有無遺失物品，伊始知伊曾於102 年5 月5 日夜間9 時許在丁丁藥局民族店前遭竊。伊於進入 丁丁藥局民族店之前，曾開啟伊機車置物箱且伊未再上鎖， 因該置物箱內並無財物，伊並無財物遭竊，伊係前往警局時 ，始見施明宏在警局內，伊沒有看到遭竊經過、亦未見到監 視器錄影畫面等語（見偵卷一第37頁）；於原審審理時結稱 ：伊係於102 年5 月5 日下午9 時許在丁丁藥局民族店前遭 竊，但伊無財物損失。惟當時伊係經警方通知始知遭竊，警 方並要伊去警局製作筆錄，伊因未查覺遭竊，故伊不清楚行 竊之人是否為施明宏，嗣經警方告知，伊始知施明宏即為竊 嫌等語（見原審卷一第243 、244 頁），顯然證人李育蓁並 未明確指認被告，又細繹證人李育蓁前揭證述，可知被害人 李育蓁始終未曾查覺其機車置物箱曾遭開啟，亦不知其係遭 何人行竊，其所知悉者，均係經由警方告知，是證人李育蓁 並無見聞被告行竊經過，其所證前揭聞自警方之詞，實無從 為被告有利或不利之認定。
㈤辯護人雖為被告辯護稱不能單憑證人江俊良單一有瑕疵之證 述推論被告竊盜犯行云云。經查依卷附車牌號碼000-00 0號 重型機車之車號查詢重型機車車籍列印資料1 紙（見本院卷 一第81頁），該機車載固登記「三陽 淺黃」，然觀之卷附 該機車照片3 幀（見警卷一第54頁），顯示該機車車身外觀 顏色確實為淺黃色，惟因黃色甚淺，故於反光時已呈現近似 銀色色彩無疑，是證人江俊良於警詢時證稱被告行竊之機車 為銀色等語，並非誤認。且徵以證人江俊良於警詢時已能明 確證述：遭竊機車之車牌號碼為L27-82 2號等語（見警卷一 第42頁），顯然證人江俊良已可明確特定遭竊之機車為何輛 機車，益見證人江俊良無誤認之虞，辯護人執此為辯，難認 有理。又被告遭查獲時所騎乘之機車車牌確實係遭被告以不 明物質塗黑而遮蔽該機車車牌號碼等情，已論明在前，益徵 被告撬開被害人李育蓁機車置物箱之行為確係意在行竊被害 人李育蓁機車置物箱內財物，至為灼然。
㈥綜上所述，本件事證明確，被告竊盜未遂犯行，洵堪認定。二、論罪科刑
㈠核被告前揭所為，係犯刑法第320 條第3 項、第1 項之竊盜 未遂罪。公訴人認被告前揭所為，係犯刑法第321 條第1 項 第3 款、第2 項，容有未洽，惟其基本事實同一，且無礙被 告防禦權及其辯護人辯護權之行使，爰依刑事訴訟法第300 條規定，變更起訴法條而予審理。
㈡被告前於95年間因竊盜案件，經臺灣高雄地方法院以96年度
易字第28818 號判決各判處有期徒刑4 月（5 罪）確定；經 本院以96年度上易字第494 號判決，各判處有期徒刑5 月， 減為有期徒刑2 月又15日（3 罪）、有期徒刑6 月，減為有 期徒刑3 月（2 罪）確定。嗣經臺灣高雄地方法院以96年度 聲減字第5633號裁定減刑並定應執行有期徒刑1 年8 月確定 ，於97年6 月20日因徒刑執行完畢出監等情，有臺灣高等法 院被告前案紀錄表1 份及前揭判決各1 份在卷可按，是被告 於97年6 月20日受前案有期徒刑之執行完畢後，5 年以內故 意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第 1 項規定，加重其刑。
㈢被告撬開被害人李育蓁機車置物箱，雖已著手竊盜行為之實 行，惟當場遭江俊良發現逮捕而未竊得任何財物得逞，其犯 罪尚屬未遂，衡其犯罪所生損害非鉅，爰依刑法第25條第2 項規定，按既遂犯之刑度減輕其刑，並依法先加後減之。三、原審因而適用刑法第320 條第1 項、第3 項、第47條第1 項 、第25條第2 項、第41條第1 項前段、刑法施行法第1 條之 1 第1 項、第2 項規定，並審酌被告為74年6 月30日生，有 個人戶籍資料1 紙在卷可稽（見警卷一第77頁），可知被告 於本案案發時正值壯年，不思己力營生，圖謀不法利益，動 機非善；又衡被告尚未竊得任何財物，犯罪所生損害非鉅； 復酌被告自承其教育程度為高職肄業、受僱從事食品加工， 月入約新臺幣（下同）2 萬餘元等語（見警卷一第3 頁）， 教育程度中等，經濟狀況非差，依其智識程度及資力，當知 不得任意行竊他人財物，所為足彰其未尊重他人財產權利， 心態非正；再審之被告犯罪後狡飾辯詞，圖卸刑責，未見悔 意，犯罪後之態度不佳等一切情狀，量處有期徒刑6 月，並 諭知如易科罰金，以新台幣1 千元折算1 日，以資懲儆。經 核原審此部分判決認事用法並無不合，量刑亦屬適度，被告 上訴意旨，仍執前詞，否認犯罪，指摘原審此部分判決不當 ，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官方娜蓉到庭執行職務。
中 華 民 國 104 年 7 月 22 日
刑事第七庭 審判長法 官 王光照
法 官 方百正
法 官 謝宏宗
以上正本證明與原本無異。
本件判決不得上訴。
中 華 民 國 104 年 7 月 22 日
書記官 邱麗莉
附錄本判決論罪科刑法條：
中華民國刑法第320條第1項、第3項
（普通竊盜罪、竊佔罪）
意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處 5 年以下有期徒刑、拘役或 5 百元以下罰金。意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。
前二項之未遂犯罰之。