臺灣高等法院高雄分院刑事判決 104年度上易字第143號
上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 林政廣
選任辯護人 江順雄律師
上列上訴人因被告家庭暴力之傷害案件，不服臺灣高雄地方法院
103 年度審易字第2069號中華民國104 年1 月21日第一審判決（
起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署103 年度偵字第659 號），
提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、林政廣為林佳陵（原名林淑美）之叔父，二人間具有家庭暴 力防治法第3 條第4 款所規定之家庭成員關係。林政廣於民 國102 年11月11日上午9 時20分許，在高雄市○○區○○路 00號即林佳陵之母林陳梅住處前，因房屋搬遷問題而與林佳 陵發生爭執後，竟基於傷害之犯意，徒手推拉林佳陵之身體 ，並徒手及持木椅毆打林佳陵之頭部，致林佳陵受有頭部鈍 傷、頭皮撕裂傷5 公分、頸部擦傷、胸前抓傷、右手鈍傷及 疑似左臂神經叢受損等傷害。嗣經楊佳芬（即林陳梅之媳婦 ）報警處理，始查悉上情。
二、案經林佳陵訴由高雄市政府警察局仁武分局報請台灣高雄地 方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力方面
一、按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查 中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信 之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據， 刑事訴訟法第159條之2固定有明文。上訴人即被告林政廣（ 下均稱被告）及選任辯護人對於證人林佳陵、楊佳芬及林陳 梅於警詢之陳述，爭執其證據能力（見原審卷第21頁、本院 卷第31頁）。本院審酌關於證人林佳陵、楊佳芬及林陳梅於 警詢之證述，與其等分別於偵查或審理中具結之陳述，實質 上並無不同之處，既得自同一供述者，取得相同之供述內容 ，故其等上開陳述，核與傳聞法則例外之「必要性」要件有 別，應認無證據能力。
二、次按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規 定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明 文。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第 159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序
同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情 況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於 法院調查證據時，知有同法第159 條第1 項不得為證據之情 形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意 ，刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。經查，除前揭爭執之 證據資料外，檢察官、被告及其選任辯護人，對於卷內所引 用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，於本院行準備 程序時均同意有證據能力（見本院卷第31頁），且於言詞辯 論終結前，均未主張有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證 據之情形，本院復審酌各該證據作成時之情況，尚無違法之 瑕疵，認以之作為證據應屬適當，自應有證據能力。貳、實體方面
一、訊據被告固不否認有持木椅毆打告訴人林佳陵頭部之行為（ 見原審審易字卷第20頁、第138 頁、本院卷第30頁），然矢 口否認有何傷害犯行，辯稱：當時告訴人持香蕉刀割傷我， 又將木椅砸向我，我出於自衛才會搶下木椅反擊，我沒有徒 手毆打告訴人云云（審易字卷第20頁、第139 頁）。其選任 辯護人則以：證人林陳梅、楊佳芬與告訴人均屬至親，且立 場一致，所述復與卷內證據資料不符，不足採信。本案應係 告訴人先持香蕉刀及木椅加害被告，被告始出手為正當防衛 等語置辯。
二、經查：
㈠、被告有因房屋搬遷問題而與告訴人發生爭執之事實： 此部分之事實，業據被告於偵查及本院審理時供稱：我們是 因為家裡房子分配給三個兄弟住居的問題才發生爭執，當天 是因為房屋搬遷的問題產生爭執等語（見偵卷第13頁、本院 卷第30頁），核與證人楊佳芬於偵查中證稱：「當時林佳陵 剛回來……他（被告）當我們三個人（告訴人、林陳梅、楊 佳芬）的面前跟我婆婆（林陳梅）說，叫我婆婆把廚房的東 西都搬走，我婆婆就說他不守信用，因為原來講好是一個月 的期限……林佳陵也說他不守信用」等語（見偵卷第25頁反 面）情節相符，是被告有因房屋搬遷問題而與告訴人發生爭 執乙節，應堪認定。
㈡、被告有徒手推拉告訴人之身體，並徒手及持木椅毆打告訴人 之頭部等行為：
此部分之事實，業經被告於原審準備程序時所不爭執（見原 審卷第20頁），核與證人即告訴人林佳陵於偵查及原審審理 中證稱：他（被告）先扯我的手……後來他就用椅子打我的 頭部（見偵卷第12頁反面）、被告先打我，還有一直拉我的 手（見原審卷第58頁、第60頁）、（問：整個過程中，被告
除了拉你、用木椅打你之外，有無推你的動作？）都有。（ 見原審卷第64頁）等語。證人林陳梅於原審審理中證稱：被 告拿塑膠椅子要打告訴人，楊佳芬要把塑膠椅子拿起來，後 來被告把告訴人推到旁邊，然後被告又拿起小椅子，用椅腳 剁告訴人頭部，地上都是血（見原審審易字卷第50頁）、（ 問：被告除了拿椅子一直打你女兒的頭外，有無做其他動作 ？）還有抓她的手，讓她無法起身等語（見原審卷第52至53 頁）。證人楊佳芬於偵查及原審審理中證稱：林政廣聽到林 佳陵說他不守信用就不高興了，先要拿塑膠椅打林佳陵，我 們把林政廣勸阻下來了，林佳陵站在我們家門口，林政廣站 在外面，林政廣就突然把林佳陵往門那邊推過去用拳頭打， 打了幾下我沒印象了，打蠻多下的，林政廣是用右手把林佳 陵壓住用左手拳頭搥打林佳陵的頭部、胸部，再來林政廣就 把林佳陵拉過來這邊的塑膠椅繼續打，林政廣後來又拉林佳 陵到空地那邊拿木頭椅搥打林佳陵（見偵查卷第26頁、原審 卷第87頁）、（問：整個過程當中，林政廣是否對林佳陵一 直有做推拉行為？推或拉或拉動或推動林佳陵之行為？）有 （見原審卷第94頁）等語。經核前揭證人證述被告加害告訴 人之主要過程，大致相符，復有現場擺設物品、血跡、加害 木椅及告訴人當場受傷之照片（見警卷第19頁）附卷可稽。 再佐以被告亦坦認確有出拳毆打告訴人（本院註：惟辯稱未 打到），及持木椅毆擊告訴人頭部之情非虛（見本院卷第29 頁）。從而，被告有徒手推拉告訴人之身體，再徒手及持木 椅毆打告訴人之頭部等行為，堪予認定。
㈢、告訴人因被告上開行為而受有頭部鈍傷、頭皮撕裂傷5 公分 、頸部擦傷、胸前抓傷、右手鈍傷及疑似左臂神經叢受損等 傷害：告訴人於案發當日上午9 時46分即至長庚醫療財團法 人高雄長庚紀念醫院急診，診斷結果為頭部鈍傷、頭皮撕裂 傷5 公分、頸部擦傷、胸前抓傷、右手鈍傷及疑似左臂神經 叢受損，經縫合及診療後於翌日（11月12日）下午4 時出院 等事實，有該院診斷證明書、受理家庭暴力事件驗傷診斷書 （見警卷第16至17頁）、傷勢照片（見偵卷第15至20頁）在 卷足憑。又告訴人所受上開傷勢，亦與被告前揭徒手推拉告 訴人之身體，並徒手及持木椅毆打告訴人之頭部等行為尚屬 相當，被告亦於警詢中供稱：（問：林佳陵身上的傷是否為 你所造成？你有無意見？）是我拿木椅反擊時砸傷她所致等 語不諱（見警卷第5 頁）。從而，告訴人確因被告上開行為 而受有頭部鈍傷、頭皮撕裂傷5 公分、頸部擦傷、胸前抓傷 、右手鈍傷及疑似左臂神經叢受損等傷害，亦堪認定。㈣、被告所為並非出於防衛自己或他人權利之行為：
⒈被告固辯稱：當時告訴人持香蕉刀割傷我，又持木椅要打我 ，我出於自衛才會反擊云云。然查：
⑴被告於警詢及偵查中陳稱：「林淑美（本註：即告訴人更名 前之名字）拿割香蕉的鐮刀要傷害我，我大嫂林陳梅上前奪 取，林淑美又拿椅子要打我，我奪下後馬上反擊回去」（見 警卷第4 頁）、「她（告訴人）又拿刀子劃傷我的臉額頭位 置，當時我大嫂（林陳梅）有看到」。惟證人即告訴人林佳 陵於原審審理中證稱：「（你當天有無拿香蕉刀？）沒有」 、「（當天你有無先拿木椅要攻擊被告？）沒有」（見原審 卷第59頁）、「（現場有無香蕉刀、鐮刀或任何刀具？有無 任何人拿著？）沒有，沒有任何人拿著」（見原審卷第64頁 ）等語；證人林陳梅亦於原審審理中證稱：林佳陵當日沒有 拿香蕉刀，她只有揹一個包包等語（見原審卷第51頁）；證 人楊佳芬另於原審審理中證稱：在衝突當中沒有看到刀子出 現，也沒有香蕉刀（見審易字卷第82頁），是林政廣先拿木 椅，林佳陵沒有拿到木椅之語（見原審卷第84頁），足見被 告前揭辯詞，顯與告訴人及在場之人所為之證述均有未合。 又被告受有前額擦傷併鈍挫傷之傷害，固有高雄榮民總醫院 受理家庭暴力事件驗傷診斷書及就診時之傷勢照片在卷足參 （見警卷第18頁、本院卷第40-42 頁）存卷可查。然經原審 及本院分別依辯護人之聲請就上開傷勢是否係因刀類、鈍掉 之刀類或其他鈍器所致乙節，函詢該院後覆以：就上開傷勢 之診斷，臨床上並無法判定係因刀類或鈍掉之刀類所致，病 歷資料文字記載「A/W 」指abrasion wound意為擦傷等語， 此有該院103 年10月30日高總管字第0000000000號及104 年 4 月22日之高總管字第0000000000號函存卷足佐（見原審卷 第43頁、本院卷第50頁）附卷可稽，足見被告辯稱係告訴人 先持香蕉刀及木椅加害，始出於防衛而反擊云云，尚乏其據 ，自難僅以被告受有上開傷勢，遽論其所為即屬正當防衛之 行為。雖證人林鄭柳於原審審理時證稱：我去醫院看林政廣 時，看到整個頭殼都被刀割傷云云（見原審卷第100-101 頁 ），惟其證詞，核與前開詳細診察、治療之高雄榮民總醫院 之函覆有別，尚難援為有利於被告事實認定之依據。 ⑵證人楊佳芬於原審審理中證稱：林佳陵有輕輕推了一下林政 廣、林佳陵只是輕輕碰了一下，就是推等語（見原審卷第80 至81頁），惟亦證稱：（問：這推或碰觸妳有印象是一次？ ）對。（問：妳有印象的這一次推或碰觸時間點在何時？是 否在妳剛講《被告所為》三次攻擊之前？）是在我們剛走進 來的時候，還沒有發生攻擊之前。（問：林佳陵推林政廣時 是否有同時講何話語？）林佳陵就對林政廣講：「不守信用
」然後就推林政廣。（問：林政廣當時有何反應？）沒有。 （問：林政廣有無說：『妳不要再碰我了』？）沒有。（問 ：林政廣有無說：『妳再碰我，我要還手了』？）沒有。（ 問：大概在林佳陵推了林政廣之後隔幾分鐘才發生林政廣第 一次攻擊？）差不多兩分鐘吧等語（見原審卷第96至97頁） ，顯見告訴人以手輕推被告之動作一經完成即行結束，並無 持續推碰被告之舉措，而無任何加害被告之行為出現。被告 所辯告訴人先持香蕉刀及木椅加害之詞，既不足採，且被告 於告訴人輕推之動作結束後約二分鐘，始為前揭徒手推拉告 訴人之身體，並徒手及持木椅毆打告訴人之頭部等行為，顯 見被告上開行為，並非對於現在不法之侵害，出於防衛自己 或他人權利之行為，自無適用刑法第23條正當防衛規定之餘 地。益足證被告徒手推拉告訴人之身體，再徒手及持木椅毆 打告訴人之頭部等行為，致告訴人受有頭部鈍傷、頭皮撕裂 傷5 公分、頸部擦傷、胸前抓傷、右手鈍傷及疑似左臂神經 叢受損等傷害，確係基於傷害之故意使然。故被告及辯護人 辯稱被告係正當防衛云云，自核與卷證未符，難認為可採。 ⑶按證人所為之供述證言，係由證人陳述其所親身經歷事實之 內容，而證人均係於體驗事實後之一段期間，方於警詢或檢 察官偵訊時為陳述，更於其後之一段期間，始於審判中接受 檢、辯或被告之詰問，受限於人之記憶能力及言語表達能力 有限，本難期證人於警詢或檢察官偵訊時，能鉅細無遺完全 供述呈現其所經歷之事實內容，更無從期待其於法院審理時 ，能一字不漏完全轉述先前所證述之內容。因此，詰問規則 方容許遇有「關於證人記憶不清之事項，為喚起其記憶所必 要者」、「證人為與先前不符之陳述時，其先前之陳述」之 情形時，即使為主詰問亦可實施誘導詰問（刑事訴訟法第16 6 條之1 第3 項第3 款、第6 款參照），以喚起證人之記憶 ，並為精確之言語表達。從而，經交互詰問後，於綜核證人 歷次陳述之內容時（包括檢察官偵訊時之陳述、法院審理時 之陳述，以及於容許警詢陳述做為證據時之警詢內容），自 應著重於證人對於待證事實主要內容之先後陳述有無重大歧 異，藉此以判斷其證言之證明力高低，不得僅因證人所供述 之部分內容不確定，或於交互詰問過程中，就同一問題之回 答有先後更正或不一致之處；或證人先前證述之內容，與其 於交互詰問時所證述之內容未完全一致，即全盤否認證人證 言之真實性。故證人之供述證言，前後雖稍有參差或互相矛 盾，事實審法院非不可本於經驗法則，斟酌其他情形，作合 理之比較，定其取捨（最高法院97年度台上字第96號判決意 旨參照）。查證人楊佳芬證稱：被告持椅子毆打林佳陵4 、
5 下等語，固與證人林陳梅證稱：被告用椅角剁林佳陵頭部 10幾下之詞；證人楊佳芬於原審證稱是先徒手毆打，再持木 椅毆打，與其於警詢時陳稱：是持木椅砸後又徒手毆打之詞 ，及證人林陳梅未曾於原審審理時提及被告曾有徒手毆打告 訴人之情未合。然有關行為動機、手段及結果等之細節方面 ，證人之證言，有時亦有予渲染之可能；然其基本事實之陳 述，若果與真實性無礙時，則仍非不得予以採信（最高法院 74年臺上字第1599號判例參照）。前揭楊佳芬、林陳梅之證 詞，雖就某些枝節性及細節性事實有前後不符，或有誇大、 渲染之處。然證人就問題之陳述，難免會受訊問者陳述問題 之方式，及問題鋪陳之前後順序，而影響其回答之內容，是 本案既於原審審理時，透過交互詰問之程序予以詰問告訴人 、證人林陳梅、楊佳芬，自能減少其因問話者訊問問題之方 式、順序，而影響其證詞之外在因素，予以發現真實，進而 了解其內心之真意，從而本案審酌證人林陳梅、楊佳芬之證 詞，參佐其他證據資料互相對照，揆諸前揭說明，認其等證 詞仍具有證據價值，而其何處所述歧異不可信、何處一致而 仍可採，俱已經本院一一探究採納或捨棄如上，至於其餘上 開無關宏旨之零瑣細節，諸如為何持木椅毆打頭部4 、5 下 ，告訴人頭部僅有1 處傷勢？被告徒手毆打告訴人臉部，何 以未見有臉部之傷勢？證人林陳梅等人陳述未見被告衣服被 扯破、被告有流血等語，與卷附衣服受損照片及高雄榮民總 醫院診斷證明書不符等節，均無從動搖被告確有前揭毆打告 訴人受傷之主要事實，自不得以證人陳述前揭微疪之處，遽 將主要事實之證詞，全數予以摒除不採。故被告之選任辯護 人前揭辯詞，非可援為被告並無傷害告訴人事實之論據，併 此敘明。
㈤、綜上所述，本案事證明確，被告如事實欄所載之犯行洵堪認 定，應依法論科。
三、論罪科刑：
㈠、所謂家庭暴力罪，係指家庭成員間故意實施家庭暴力行為而 成立其他法律所規定之犯罪；又所謂家庭暴力行為，係指家 庭成員間實施身體或精神上不法侵害之行為；再所謂家庭成 員，包括現為四親等以內之旁系血親，家庭暴力防治法第2 條第2款、第1款、第3條第4款分別定有明文。㈡、核被告所為，係犯刑法第277條第1項傷害罪。又被告為告訴 人之叔父，此有全戶戶籍資料查詢表（見原審卷第159至161 頁）存卷可查，是被告故意對於其四親等以內之旁系血親實 施身體上不法侵害之行為而成立其他法律（即刑法）所規定 之犯罪，揆諸前揭法律規定，亦成立家庭暴力罪；然因家庭
暴力防治法就家庭暴力罪並無科刑規定，自應依前揭刑法之 規定予以論罪科刑。被告先後徒手推拉告訴人之身體，再徒 手及持木椅毆打告訴人之頭部等行為，係基於單一傷害犯意 ，於密切接近之時間（102年11月11日上午9時20分許）及地 點（林陳梅住處前）反覆實行，侵害同一之個人法益（告訴 人之身體法益），各次傷害行為間之獨立性極為薄弱，依一 般社會通常觀念，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數 個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理 ，故應論以接續犯，而為包括之一罪。
㈢、原審認被告涉犯刑法第277 條第1 項之傷害罪，事證明確， 因而依刑法第277 條第1 項、第41條第1 項前段，刑法施行 法第1 條之1 之規定，並審酌被告傷害行為之類型及危險程 度（徒手推拉告訴人之身體，再徒手及持木椅毆打告訴人之 頭部），被害人所受之傷勢（頭部鈍傷、頭皮撕裂傷5 公分 、頸部擦傷、胸前抓傷、右手鈍傷及疑似左臂神經叢受損） ，與被害人間之人際關聯（叔姪關係），及其犯罪動機（因 房屋搬遷問題而與告訴人發生爭執）、犯後態度（否認犯行 ）暨被害人所受損害之填補（尚未適當填補告訴人被害之法 益），並被告生活環境及個人品行（現年71歲，自述國小畢 業、家境勉持《見警卷第3 頁》，又其並無前科，台灣高等 法院被告前案紀錄表《見原審卷第157 頁》參照）等一切情 狀，量處有期徒刑3 月，並諭知易科罰金之折算標準。原審 認事用法，核無不合，量刑亦屬允當。被告上訴意旨否認犯 罪，指摘原判決不當，為無理由，業據本院逐一論駁如前。 另公訴人循告訴人之請求，指摘原審量刑過輕等節，惟上訴 意旨主張被告否認犯罪之態度、未彌補告訴人所受損害及告 訴人之受創程度等科刑事由，均經原審具體審酌，尚無漏未 斟酌致科刑有失之輕縱情事，故檢察官上訴主張原判決量刑 過輕，亦無理由，均應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第364條，判決如主文。本案經檢察官蔡國禎到庭執行職務。
中 華 民 國 104 年 7 月 9 日
刑事第八庭 審判長法 官 李炫德
法 官 李嘉興
法 官 李代昌
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 104 年 7 月 9 日
書記官 陳昱光
附錄本判決論罪科刑法條：
中華民國刑法第277 條
傷害人之身體或健康者，處3 年以下有期徒刑、拘役或1 千元以下罰金。
犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑；致重傷者，處3 年以上10年以下有期徒刑。