債務不履行損害賠償
臺灣高等法院 花蓮分院(民事),上易字,104年度,5號
HLHV,104,上易,5,20150717,1

臺灣高等法院花蓮分院民事判決　　　　　104年度上易字第5號
上訴人即附　
帶被上訴人　東盈地產股份有限公司
　　　　　 （原名東台地產股份有限公司）
法定代理人　藍秀琪　
訴訟代理人　許嚴中律師
　　　　　　林政雄律師
被上訴人即　
附帶上訴人　鄭建國　
訴訟代理人　李文平律師
　　　　　　張照堂律師
上列當事人間債務不履行損害賠償事件，上訴人對於臺灣花蓮地
方法院103年度訴字第102號中華民國103年11月18日第一審判決
提起上訴，被上訴人提起附帶上訴，本院於104年6月22日言詞辯
論終結，判決如下：
主 文
原判決關於命上訴人東盈地產股份有限公司給付超過新臺幣參拾貳萬肆仟壹佰壹拾捌元部分及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人鄭建國在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
附帶上訴人鄭建國之附帶上訴駁回。
第一審及第二審訴訟費用，關於上訴部分，由上訴人東盈地產股份有限公司負擔百分之九十三，餘由被上訴人鄭建國負擔；關於附帶上訴部分，由附帶上訴人鄭建國負擔。
事實及理由
壹、程序事項：
本件上訴人即附帶被上訴人東台地產股份有限公司於本院審 理中之民國104年3月30日變更公司名稱為東盈地產股份有限 公司（下稱東盈公司），有公司基本資料查詢及經濟部104 年3月30日經授中字第00000000000號函、東盈公司變更登記 表（本院卷第146-148頁）可按，惟其權利義務仍屬同一， 具有法人格同一性，合先敘明。
貳、實體事項：
甲、被上訴人即附帶上訴人鄭建國（下稱被上訴人）方面：一、被上訴人起訴主張：
㈠被上訴人與上訴人即附帶被上訴人東台地產股份有限公司（ 原名稱二五地產股份有限公司、嗣更名為東盈地產股份有限 公司，下稱上訴人）於102年5月1日簽訂「東管處觀海樓委



託經營暨房屋管理使用契約書」（下稱系爭契約），按照系 爭契約第1條及第4條第3項約定，上訴人應提供花蓮縣○○ 鄉○○村○○000號二樓全部（下稱觀海樓或系爭房屋）之 經營權及房屋管理使用權與被上訴人，被上訴人則支付每月 新臺幣(下同)5萬元之權利金，契約期間自102年5月1日至 107年3月31日止。系爭契約簽訂後，被上訴人即投入資金籌 備開設餐廳，並按月繳付上訴人權利金，原以為可長期穩定 經營，惟日前被上訴人遭東部海岸國家風景區管理處（以下 稱東管處）人員前來詢問使用觀海樓房屋之權利，被上訴人 遂提出系爭契約以證明使用權源，詎料不久後即收到上訴人 轉交東管處函文，函中表示因上訴人違反與東管處所簽訂之 「國有房地租賃契約書」(下稱國有房地租約)第11條不得轉 租或變相供他人使用之約定，東管處已終止與上訴人之租約 ，並依照國有房地租約第10條要求上訴人於102年11月15日 起7日內清空房屋。東管處除於函文中向上訴人要求搬遷外 ，東管處人員亦前來被上訴人之餐廳向被上訴人表示無權占 用觀海樓繼續經營，應按照函文之要求於102年11月15日起7 日內自行搬遷。上訴人與東管處既已約定不得將觀海樓轉租 或變相供他人使用及欠缺移轉經營權及房屋使用管理權之權 利，且東管處已終止與上訴人之租約，上訴人更無可能履行 系爭契約而提供被上訴人經營權及房屋使用權。被上訴人既 無經營權及房屋使用管理權，不僅無法對抗真正權利人東管 處，如繼續使用即屬無權占有，依最高法院57年台上字第19 15號民事判決意旨，甚至應對東管處負擔不當得利與損害賠 償責任。又被上訴人既然已知無權占用他人房地之正當權源 ，且東管處人員亦向被上訴人表示應限期搬遷，如被上訴人 仍繼續使用他人房屋營業即有不法獲利之處，恐涉及刑事之 竊佔他人不動產罪，被上訴人為避免負擔不當得利及損害責 任，更避免誤罹刑章，無奈之下只好搬遷。
㈡基於債之相對性，系爭契約僅能對抗上訴人，無法對抗真正 權利人，被上訴人占有系爭房屋隨時有被真正權利人追奪之 可能。抑有進者，茲因東管處與上訴人之租約業已終止，上 訴人也已經無權使用系爭房屋，則被上訴人用觀海樓房屋之 權利更失所附麗，故上訴人已因可歸責於己之事由而陷於給 付不能，依法及依系爭契約之法律關係，應對被上訴人負債 務不履行損害賠償責任。
㈢藍秀琪為上訴人公司負責人，代表公司與被上訴人締結系爭 契約，渠等明知其就觀海樓無移轉處分經營權及房屋使用管 理權之權利，卻為圖收取權利金故意欺騙或隱瞞此一重要事 實，引被上訴人錯誤而與之簽訂無法實現之契約，導致被上



訴人蒙受財產損失，其欺罔被上訴人之行為，已侵害被上訴 人之權利，造成被上訴人必須對真正權利人返還房屋且恐生 無權占用損害賠償責任，又若被上訴人繼續占用更恐怕有觸 犯刑法竊佔罪之虞。被上訴人出於無奈被迫搬遷，則先前為 開設餐廳所投入之資金因無法回收而受有財產損害，且被上 訴人無法依原定計畫於觀海樓經營餐廳，為覓地另設餐廳至 少需半年到一年時間重新籌備，期間被上訴人亦受有無法營 業之損失。考量本件原因，乃出於上訴人及其負責人藍秀琪 之欺罔被上訴人締結自己無法履行之契約，使被上訴人無法 按既定之計畫經營餐廳並蒙受財產損失，則上訴人故意不法 侵害被上訴人權利，依民法第184條之規定，對被上訴人應 負連帶責任，並請為擇一勝訴判決。
㈣損害賠償金額之計算：
1.餐廳開辦成本：廣告費55,978元、廣告費33,340元、廣告費 14,348元、保險費13,364元，已經在當時支出無法回收，扣 除被上訴人搬遷時已取回之設備，尚有損害117,030元。 2.營業損失：被上訴人自102年6月15日至102年11月17日經營 期間，合計營業額為2,240,990元，是故平均單日營業額為 14,365.3元。又被上訴人請求不能營業之損失係自102年11 月18日起至103年4月18日止共計151日，遂以上開平均單日 營業額14,365.3元乘以不能營業之151日，得出該段不能營 業期間之營業額應為2,169,160元；再以2,169,160元為基數 ，乘以財政部統計處102年度同業利潤標準關於餐館之淨利 率16%，得出被上訴人若於102年11月18日起至103年4月18日 止經營系爭餐廳，其淨利應為347,065元。本件因上訴人無 權轉租之故，導致被上訴人於102年11月18日起至103年4月 18 日止無法營業，是以就此部分之所失利益既無現實營業 ，當無法鉅細靡遺計算該段時間之利潤；又被上訴人所援引 之「同業利潤標準」，即被上訴人以餐館之淨利率16％推算 被上訴人之營業損失，除依最高法院76年度台上字第1758號 民事判決意旨外，是財政部每年調查並徵詢各該同業公會之 意見所核定，乃依統計及經驗所定之標準，有其客觀、公正 之處，自應得作為被上訴人所失利益之判斷基準。 ㈤對上訴人抗辯之陳述：
1.被上訴人於租用系爭房地時，僅知系爭房地為上訴人向東管 處承租，承租條件、租金等內容俱不知悉，當然也未見過其 等間之租賃契約，故東管處與上訴人之租賃契約第11條禁止 上訴人轉租或以其他變相方法供他人使用等約定，於被上訴 人承租時，均因上訴人隱瞞未予告知，使被上訴人誤信上訴 人之轉租係有正當權源，並進而投入建置成本，後因東管處



發現後，明確表示被上訴人為無權占用而要求遷離，而導致 受有損害。
2.兩造契約為租賃契約，惟契約內容也多處均避免使用「租賃 」、「承租」等字眼，惟此對照發現原來上訴人與東管處間 之租賃契約有第11條禁止轉租或以其他變相方法供他人使用 等約定，即可知均為上訴人為脫免伊與東管處間租賃契約第 11條限制之取巧方式，刻意變更契約用語，然此不影響也不 因此改變兩造法律關係為租賃之事實。且細觀兩造契約第4 條第3項之約定內容，細節上仍有「租金」、「租約」等用 語出現，也均透露兩造為租賃契約無疑，故上訴人抗辯兩造 關係係為委任契約，非租賃契約云云，皆屬無據。 3.上訴人提出之藍海餐廳營業額明細(如原審第177頁附件)， 係自行製作之私文書且未有任何人或會計師簽名認證，被上 訴人否認其真正性，是故關於102年6月15日至11月17日之營 業總額，應以被上訴人提出之每日獨立之日報表較為可採。 4.上訴人認為恐有虧損之疑慮等語乃上訴人臆測之詞，無其他 證據證明。再者9月份之營業額低於7、8月旅遊旺季自屬正 常，而與未來是否獲利無關；兩造契約期間是自102年5月1 日至107年3月31日，是故被上訴人於契約期間內請求102年 11月18日起至103年4月18日不能營業之損失，自屬客觀並且 得以確定之所失利益。
5.被上訴人之營業損失請求係以營業總額乘以淨利率計算之， 因此被上訴人僅主張「淨利」而非「毛利」，是以關於進貨 費用、營業費用、管銷等成本皆於計算淨利時已自營業總額 中扣除，自無於扣除後，再予扣除之道理；從而，被上訴人 請求之營業損失358,558元中既已扣除所有可能之營業成本 ，自無須再扣除上訴人所指租金50,000元之道理。 6.被上訴人請求廣告費、保險費等，係因上訴人違約導致被上 訴人無法營業而使先前已支出之費用無法回收之故，屬積極 的損害；又被上訴人請求營業損失，係指因上訴人違約導致 被上訴人無法繼續營業使被上訴人無法獲得原預期可賺取之 利潤，屬消極的損害，二者並無重複計算之問題，亦均屬民 法第216條規定之損害賠償範圍。從而，因出租人違約導致 之損害賠償範圍，按民法第216條第1項應包含所受損害及所 失利益，亦即除了得以同業利潤標準推算承租期間未能經營 之營業損失所失利益外，關於所受損害部份，亦應一併請求 。
7.上訴人與東管處之租約，被上訴人既非當事人，對於契約內 不得轉租之約定自無從得知；再者，上訴人亦未曾告知被上 訴人其與東管處間有禁止轉租之相關約定，是以被上訴人當



無法知悉系爭房地無法轉租予被上訴人自屬當然。 8.上訴人雖於兩造契約間盡量避免使用「租賃」、「承租」等 字眼，惟細觀第四條第3項、第十五條規定中有「租金」、 「租約」等之用語，仍透露出兩造契約應屬租賃契約；又在 東管處發現上訴人違法轉租後，上訴人要求被上訴人補簽另 一份內容與已簽署之租約明顯不同之協議書，更顯見上訴人 確實有掩飾其「違法轉租」之意圖。再者，從觀海樓一、二 樓之營業均以上訴人之名義開立統一發票，惟營業利潤卻由 被上訴人享有等客觀情事，更可以得知上訴人旨在避免轉租 之行為遭東管處發現，才會一方面以自己名義對外開立統一 發票，一方面卻由被上訴人獲得營業所得及利潤等如此不合 常理之情形發生。況且，上訴人泛稱兩造係商業合作關係， 卻不問收益多寡而僅與被上訴人約定每月固定給付5萬元予 上訴人，顯與經驗法則相違而不足採信，該每月固定給付5 萬元之性質屬租金無疑。
㈥並聲明：上訴人與藍秀琪應連帶給付被上訴人464,095元暨 自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年利率百分之五計 算之利息。
二、原審判決被上訴人一部勝訴一部敗訴，被上訴人就原審駁回 請求部分（逾34萬7065元本息部分）提起附帶上訴，其於本 院之陳述除與原判決記載相同者予以引用外，補充略以： ㈠被上訴人與上訴人確為租賃關係而非委託經營關係之合作關 係：
1.依系爭契約內容，兩造為租賃關係：
⑴被上訴人支付租金（權利金）方式：依系爭契約第4條規定 ，被上訴人每個月固定支付5萬元，且於訂約時支付10萬元 作為保證金。可見5萬元應為月租金，10萬元則係按業界押 租金慣例以2個月租金計算。依上證三付款簽收簿及支票 存根，可知被上訴人無論以現金或支票每月支付5萬元予 上訴人，名義皆以「租金」為之，且花蓮二信CA0367392 支票存根之受款人東台（11月租金），均由上訴人公司之 職員吳玉珊等人於收款時簽名確認，可證被上訴人每月確 係固定繳納租金5萬元予上訴人。
⑵被上訴人於約滿後應交還標的物：依系爭契約第4條第3項 規定「權利金每個月為新臺幣伍萬元整。乙方如逾期未兌 現或遲延繳納權利金，則按當月欠繳租金總額加收百分之 一之違約金，最高百分之二十為限…。」、第15條規定「 乙方應於租約終止、解除、或合約期滿時將委託管理標的 物騰空遷讓交還甲方，不得藉詞推託刁難佔用…」，細節 上仍有「租金」、「租約」等用語，且被上訴人於契約終



止或期滿後有返還標的物之義務，此與民法第455條租賃 物返還之義務相同，且兩造若為合作經營關係，結算經營 後應為結算。
⑶被上訴人自負盈虧：依系爭契約第5條規定，被上訴人就藍 海觀景餐廳之經營成果自負盈虧，是以，此約定與上訴人 所謂合作經營容有差異，因為倘若是合作經營，應是利潤 共享、虧損共同分擔，然而本件很明顯對上訴人而言就是 每月5萬元之租金而已，對於被上訴人經營成效如何毫不影 響，兩造確無利潤分配或給付報酬之規定，被上訴人亦否 認實際上受有任何上訴人給付之報酬或紅利。
⑷上訴人有修繕標的物之義務：依系爭契約第8條規定，上 訴人有負責修繕標的物之義務，此與民法第429條出租人 義務之規定相符；況且同條亦約定房子的改裝，需得上訴 人同意，更由此可證上訴人係屬房東之角色，而被上訴人 僅是房客。
⑸藍海餐廳雇用之員工，被上訴人就勞安部分負完全之責： 依系爭契約第17條定，被上訴人就勞工安全、傷亡、意外 事故等，應自行負責。由此可見兩造不是屬於合作經營關 係，否則不會約定由被上訴人自負勞安事故責任，上訴人 卻無須負任何責任，被上訴人既然需要自負場地安全責任 ，自與上訴人所稱合作經營關係有間。
2.被上訴人承租二樓部分開設藍海觀景餐廳之開辦費用皆為被 上訴人自行支付，上訴人並無任何投資：
⑴被上證六係被上訴人為承租二樓部分開設藍海餐廳支出之 開辦費用清單、支票及存款憑條等文件，因二樓部分為被 上訴人所承租開設餐廳之用，故藍海觀景餐廳之開辦費用 係被上訴人所支付，與上訴人無關。
⑵上訴人檢附被證九（見原審卷第148-165頁）支出明細及 請款單、出貨單等用以證明上訴人亦有出資，然而，細觀 被證九之支出明細，皆係為觀海樓整體全部之整建、裝潢 所設，蓋上訴人向東管處承租之標的係包括觀海樓一、二 樓全部，當然也包括整體外觀及其他被上訴人所謂承租之 部分，該等部分為上訴人自行經營管理，其等要如何整修 、裝設，皆與被上訴人僅承租之觀海樓二樓餐廳部分無關 ，上訴人不應以為觀海樓整體所支出之費用，謊稱係與被 上訴人合作經營之證據。
⑶此外，上訴人原本就與東管處簽訂國有房地租約，上訴人 支出必要費用讓觀海樓處於可經營之狀態本屬必然，然上 訴人卻泛稱此必要費用係與被上訴人合作經營之付出，未 舉證被證九之費用與被上訴人之關聯，以及兩造間有何合



作經營、成本之分擔及紅利分配等之協議，再輔以被上訴 人每月固定支付5萬元租金以及訂約時支出押租金10萬元 以及兩造依系爭契約所負權利義務之客觀事實，應認兩造 非屬合作經營而應僅係單純租賃關係無疑。
⑷由被上訴人為藍海觀景餐廳所支付之廣告費用可知，此部 分無論是名片、菜單、餐點拍照等皆係用於被上訴人經營 之藍海觀景餐廳，費用也都是由被上訴人所支付，兩造確 屬租賃關係至明。
3.藍海觀景餐廳之收益都是由被上訴人全數收執，並無上訴人 收受後加以分配之情形：
⑴雖上訴人稱：「上訴人並於每月分次支付報酬與被上訴人 ，由其配偶簽收。」並於104年5月4日當庭稱藍海觀景餐 廳之收入係由上訴人收取並整理後，再行轉交給被上訴人 云云。然查，上證一之付款簽收簿由上訴人給付予被上訴 人之款項根本不是報酬，而僅因被上訴人無刷卡機，因刷 卡機係以上訴人名義申請，兩造遂約定先由上訴人領取銀 行存入之客人刷卡金額，再由上訴人將全數款項交由被上 訴人，故上訴人代被上訴人領取藍海觀景餐廳內之刷卡款 項再如數轉交給被上訴人而已，轉交過程沒有計算成數問 題，或有少比例歸屬上訴人之情形。依上訴人之存摺影本 ，其中螢光筆部分即102年7月3日至102年7月25日由發卡 銀行將持卡人於藍海餐廳消費刷卡金額存入上訴人帳戶， 總數為85,979元，以「藍海刷卡」為由，全數提領交給被 上訴人。從而，上訴人根本不是支付報酬或紅利給被上訴 人，而只是將原本屬於被上訴人之客戶刷卡款項，全數且 分文未動交還被上訴人，上證一之付款簽收簿中，第二欄 載有「7/3-7/25」、「現金：85979」等字樣，與上證四 之存摺影本比較，即可知被上訴人所言為真。
⑵次查，上訴人公司法定代理人亦自承上訴人僅代收受刷卡 款項，並全數轉交給被上訴人，現金部分則未經上訴人之 手。由此可見，上訴人先前狀稱上證一之付款簽收簿係上 訴人支付被上訴人之報酬云云，與客觀事實完全不符，更 無可能係上訴人收取全部營業額後為分配。
⑶復參藍海觀景餐廳102年6月至11月之營業日報表清單，將 日報表之每日收入，分為「現金『刷卡』、『手續費』、 『刷卡入帳』等項目」，可知藍海觀景餐廳之收入非只有 刷卡款項，從而上訴人以收受刷卡款項作為兩造合作經營 之證據，顯不可採。又從日報表下方合計之數額可知，藍 海觀景餐廳收入來源現金遠多於刷卡，而現金皆由被上訴 人收執，倘若兩造真如上訴人所稱係合作經營關係，上訴



人不可能放著金額較多之現金不管，而僅收受刷卡之款項 部分，基此，更可以證明上訴人所檢附上證一付款簽收簿 所支付之款項，就只是因為被上訴人沒有刷卡機，上訴人 將代收的刷卡款項全數轉交給被上訴人而已，絕非報酬， 亦非紅利分配等與事實不符之款項。
4.上訴人自知違約在先，故將保證金10萬元歸還被上訴人：上 訴人公司法定代理人於104年5月4日當庭自承已將被上訴人訂 約之初支付之10萬元保證金歸還被上訴人。由此可見，上訴 人當初即已明知自己違約在先，致被上訴人無法繼續營業受 有損失，才會將保證金10萬元歸還被上訴人，否則，若依上 訴人歷次書狀所稱，上訴人並無給付不能、被上訴人102年 11月17日之後仍應給付租金云云，其又何必將保證金10萬元 歸還與被上訴人？從而，由該保證金10萬元已歸還被上訴人 之客觀事實可證，上訴人亦明知自己違約導致被上訴人無法 繼續經營，才沒有扣留該筆保證金。上訴人雖主張「102年9 、10月權利金，被上訴人當時未給付，是以保證金十萬元加 抵扣」云云，惟當時保證金抵扣係因系爭營業場所無法使用 了，所以就還沒有給付租金的部分直接以保證金抵扣，作為 結清的動作。
5.上訴人並非對內負一切責任，被上訴人所僱之員工，與上訴 人無涉：
⑴上訴人稱：「系爭餐廳服務人員均由上訴人投保勞、健保 …顯示該餐廳係由上訴人對外、對內統一負責。」云云， 並以此證明兩造間非單純租賃契約。然查，被上訴人與上 訴人簽訂租賃契約時，因僅有個人名義，在報稅部分有許 多費用、成本無法扣除，故在申報勞健保部分，委請上訴 人幫忙處理，是以，雖系爭餐廳服務人員形式上雖由上訴 人投保勞、健保，然而費用皆是由被上訴人繳納，依102 年6月之勞、健保資料及提撥勞動退休金之書面資料，上 訴人將被上訴人之員工標示，並告知被上訴人應繳納多少 勞保費用3,214元、健保費用6,225元、提撥勞退之費用 2,342元，總計11,781元，被上訴人以支票號碼CA0367357 如數支付予上訴人，並由上訴人簽收。
⑵由餐廳員工之勞、健保及勞退費用皆由被上訴人全部負擔 以觀，兩造間並非委託經營契約，論其性質應就如系爭契 約所載「自負盈虧」等字樣，為租賃關係，被上訴人之經 營與上訴人無涉。
6.在東管處發現上訴人有轉租情形後，上訴人曾私下與被上訴 人協商，要求被上訴人再補簽協議書，惟協議書內容與之前 已簽署之租賃契約內容不同，包括於第四條多列「乙方應誠



實列帳，以乙方每個月經營收入之一定比例計付予甲方」、 及權利金以比例方式分配88 %（乙方）、12%（甲方），上 開約定與原本僅固定支付每月5萬元租金大相逕庭，被上訴 人遂拒絕補簽。上訴人企圖以事後補簽協議書，將原本性質 之租賃契約更改像是委託經營契約，均證明本件係上訴人違 約，上訴人違反與東管處間禁止轉租之約定遭終止租約，且 東管處亦表明此為無權處分，故上訴人顯已無法提供合於使 用收益之租賃物，應以違約論處。除了該協議書外，從觀海 樓一、二樓之營業均以上訴人之名義開立統一發票，惟營業 利潤卻由被上訴人享有等客觀情事，更可得知上訴人旨在避 免轉租之行為被東管處發現，才會對外以上訴人名義開立統 一發票，卻由被上訴人獲得營業所得及利潤等不合常理之情 形發生。上訴人與東管處間之契約第11條規定，系爭標的物 除了禁止轉租外，也禁止以其他變相方式供他人使用，上訴 人為了規避該條規定，才將原本的租約改為委託合作經營管 理，系爭契約內容為租賃契約，性質沒有改變。 ㈡上訴人明知自己就觀海樓之租賃權受到契約限制，且不得違 法轉租，導致東管處提前終止其與上訴人間之租約，使上訴 人無法提供合於所約定使用、收益之租賃物，違反民法第42 3條規定，自屬可歸責：
1.東管處102年11月6日觀海管字第0000000000號函、受文者： 東台公司，其上明確記載「貴公司違反轉租之規定，茲以本 函向貴公司為終止租賃契約之意思表示，終止生效日102年 11月15日起」、「貴公司自102年4月1日承租本處旨揭房屋 ，二樓部分自102年5月1日違規轉租鄭建國君(附契約書影本 ），貴公司已違反雙方簽訂租賃契約書第十一條規定，依規 定本處提前終止租賃契約」、「另依租賃契約書第十條規定 ，請貴公司租賃契約終止生效7日內(102年11月22日內）， 依約騰空遷讓交還房屋」。所以被上訴人主張於102年11月 15日起，上訴人就已經沒有辦法提供合於法律的使用權限給 承租人，當初是東管處人員劉明基對被上訴人驅離，雖東管 處沒有以直接正式發公文的方式送達，但有將已經終止租約 的意思告知被上訴人，而上訴人與東管處之租約，被上訴人 既非當事人，對於不得轉租之約定自無從得知，被上訴人並 無可歸責之事由，被上訴人在事前並不知情東管處與上訴人 間之內部租賃糾紛。是以，東管處於102年11月6日即已發函 要求遷離，上訴人稱被上訴人還可以經營到103年3月，是被 上訴人自己要遷離云云，實屬無稽。被上訴人非因上訴人所 稱投資不如預期而退出觀海樓之經營，而係獲悉上開東管處 函文後，才退出經營，依最高法院57年台上字第1915號判決



要旨，次承租人即被上訴人不得對抗出租人即東管處。又上 訴人謂被上訴人餐廳位於觀光景點，而旅遊本即有淡旺季之 分，7、8月正值暑假乃旺季，9月屬淡季，從而9月份營業額 低於7、8月自屬正常，而與未來是否獲利無關，上訴人既明 知系爭餐廳位於觀光景點卻刻意擷取部分資訊片面指摘被上 訴人102年11月因獲利不佳才退出經營等語，不足採信。 2.上訴人隨後也於102年11月22日張貼如被上證十之照片之公 告，連上訴人都於102年11月22日自行於觀海樓二樓（即被 上訴人承租部分之大門口）張貼公告，表示伊與東管處發生 履約糾紛，所以停止營業，並禁止一切相關人員進入觀海樓 ，否則以擅自侵入論處等語，且還以鐵鍊鎖住大門，是上訴 人稱被上訴人還可以經營到103年3月，是被上訴人自己要遷 離云云，根本不是事實，由此可見，上訴人明知與東管處之 租約業已遭東管處終止，繼續使用觀海樓會有損害賠償等問 題，所以停止營業，並禁止所有人員進入觀海樓，被上訴人 當然亦無可能繼續承租使用，也確認上訴人已處於無法提供 適法之標的物所有權，此情已甚明顯為可歸責於上訴人之事 由，從而，上訴人前稱仍得繼續提供場地與被上訴人使用云 云，與客觀事實不符。上開照片可證明上訴人因違約導致無 法使用系爭營業場所，與被上訴人遭東管處催趕遷離乙情無 關。
3.復參東管處與上訴人之租約，第11條規定：「乙方（上訴人 公司）不得將租賃房地之全部或一部分出借、轉租、頂讓或 以其他變相方法供他人使用，如有違反不待租約期限屆滿， 甲方（東管處）得提前止租約，並沒收乙方之履約保證金， 充作其違約之懲罰性賠償，且不負賠償責任。」基此，東管 處依上訴人明顯違約之事實（將觀海樓二樓部分轉租予被上 訴人），依約終止東管處與上訴人間之租約，從而，上訴人 即無法提供合法之場地與被上訴人繼續經營，自屬可歸責上 訴人之債務不履行無誤。
㈢因上訴人違約，被上訴人原本投資開設二樓藍海景觀餐廳之 成本甚鉅（1,305,163元），但被上訴人於原審同意因被上訴 人於103年5月23日重新向東管處投標，標得承租觀海樓一、 二樓，故部分先前留置於二樓餐廳之設施裝潢，均得繼續援 用，故願意減縮損害賠償金額，減縮後損害為464,095元，分 述如下：
1.餐廳開辦成本部分受有117,030元之損害： ⑴被上訴人已花費廣告費55,978元、33,340元、14,348元以 及保險費13,364元，總計117,030元。此部分費用在上訴 人違約時起，即已無法再使用，因為在被上訴人離開觀海



樓之當下(102年11月18日)，並無法預期將來還會在繼續 經營，當然更不可能將該等傳單、名片等全數留存，是以 ，上訴人主張因被上訴人繼續經營所以未受有餐廳開辦成 本損失云云，與客觀事實不符，因為任誰處於被上訴人之 角色，都不可能預期將來還有機會繼續經營藍海觀景餐廳 。此外，被上訴人103年5月23日自行向東管處承租觀海樓 後，租金為每個月3萬6千元、租約租期103年6月1日至108 年5月31日止，雖然藍海觀景餐廳的外觀與名稱並未改變 ，但因中華電信公司規定同一電話線短期內不可變更使用 ，被上訴人只好新設電話線，是以餐廳電話號碼自與上訴 人經營觀海樓時之電話號碼有異，原先製作之名片、傳單 等廣告圖，自無法繼續延續使用，另尚包括餐廳外牆看板 更換(被上訴人肖像照片更換為菜色照片)，看板費用前後 都由被上訴人支付，原外帶區撤除，改回公用廁所。因此 ，餐廳開辦成本117,030元，當屬無法回收之費用。 ⑵原審判決雖以被上訴人為營業所投入之廣告費用、保險費 用等均屬營業費用之一部，自於計算淨利時已先行扣除， 不得重複計算損害云云，惟查，所謂「所受損害」，即現 存財產因損害事實之發生而被減少，屬於積極的損害。「 所失利益」，即新財產之取得，因損害事實之發生而受妨 害，屬消極之損害，最高法院48 年台上字第1934號判例 要旨可資參照，從而，上訴人因違約導致損害賠償之範圍 ，依民法第216條規定，除了得以同業利潤標準推算承租 期間未能經營之營業損失作為所失利益外，關於所受損害 之部分，亦應得一併請求。被上訴人所主張之上開損害 117,030元，係上訴人債務不履行所造成之積極損害，即 為「所受損害」；而因上訴人債務不履行導致被上訴人無 法營業之損失，係消極損害，即「所失利益」，分屬民法 第216條規定損害賠償各得請求之範圍，並無原審所謂重 複扣除之問題。另參造臺灣花蓮地方法院101年度訴字第 52號判決理由，被上訴人得同時請求廣告費用、保險費用 及同業利潤標準計算之營業損失，不因已請求以淨利率推 算之營業損失即喪失其他所受損害之賠償請求。 2.被上訴人102年11月18日至103年4月18日無法經營之期間，所 失利益為347,065元：
⑴兩造係以被上訴人於102年6月15日至11月17日（約5個月 ）間之每日平均營業額，計算102年11月18日至103年4月 18日（5個月無法經營期間之所失利益），因被上訴人係 於102年11月17日搬遷，故從翌日即102年11月18日起算， 被上訴人另於103年5月23日向東管處承租該址，故以103



年4月18日為末日，作為營業損失計算期間。 ⑵上訴人稱：「而系爭餐廳之統一發票日期、號碼、金額等 ，足見系爭餐廳102年6月15日至11月17日之營業額，合計 應為2,079,058元。」云云，然查，上訴人所提出之被證 十，係上訴人102年5月至12月之營業人銷售額與稅額申報 書，於上開期間內銷售總額為2,266,195元。基此，被上 訴人主張於102年6月15日至102年11月17日經營期間銷售 總額為2,240,990元，並未超過上訴人公司申報之總額， 上訴人於審理時泛稱被上訴人主張之銷售額超過上訴人公 司申報額云云，與事實不符。
⑶從而，上訴人主張被上訴人於102年6月15日至102年11月 17 日營業額僅有2,079,058元之證據係自行製作且未有任 何簽名認證之私文書，不足為信。反而是被上訴人於原證 七檢附102年6月15日至102年11月17日每天所有之日報表 ，用以證明該段期間被上訴人營業額有2,240,990元，又 日報表係被上訴人每日營業過程所需製作之紀錄文書，具 有例行性質，比起上開附件一上訴人自行製作之私文書應 更為可信。另依最高法院76年台上字第1758號判決、88年 訴字第3830號判決、臺灣高等法院91年度上易字第167號 判決意旨可知，財政部所為之同業利潤標準有其客觀、公 正性，非上訴人所稱資料來源不明之文件，實務見解亦認 同以同業利潤標準作為損害賠償計算之方法，是以淨利率 16%推算被上訴人之營業損失，並無違誤。
3.被上訴人於103年5月23日與東管處簽立新「國有房地租賃契 約」後，竟遭人檢舉東海樓二樓藍海餐廳內部廚房設置違反 建築法規，必須將舊有廚房打掉重蓋，然而，除兩造以外， 並無任何人能夠清楚了解觀海樓內部設施，包含廚房內部位 置以及裝潢，是以被上訴人合理懷疑可能係上訴人檢舉，導 致被上訴人必須花費更多的成本才能繼續經營，關於此部分 之損失亦由被上訴人承受。
㈣並聲明：
1.答辯部分：⑴上訴駁回。⑵第二審訴訟費用由上訴人負擔。 2.附帶上訴部分：⑴原判決關於駁回附帶上訴對東盈公司之訴 部分暨訴訟費用之裁判均廢棄。⑵上開廢棄部分，附帶被上 訴人東盈公司應再給付附帶上訴人11萬7030元，及自102年 12月13日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。 ⑶第一審及第二審附帶上訴訴訟費用由附帶被上訴人東盈公 司負擔。
乙、上訴人即附帶被上訴人（下稱上訴人）方面：一、上訴人答辯以：




㈠被上訴人係專門從事餐飲業之經營管理者，具有相當之能力 及資力，其經營餐廳地點「花蓮遊客中心觀海樓」二樓位於 東部海岸國家風景區，係由上訴人向東管處所承租使用，為 兩造締約當時所明知，被上訴人實難諉為不知，此可觀諸兩 造簽訂之契約書名稱非一般「房屋租賃契約」，而訂為「東 管處觀海樓委託經營暨房屋管理使用契約書」，即可推知兩 造之間具有相當程度之商業合作默契存在，雙方在訂立系爭 委託經營契約書時，本有共同發展「觀海樓」觀光活動，以 爭取各自最大利益之產業合作共識，被上訴人實難於事後推 諉不知。然而，被上訴人僅因一時投資不如預期，竟不惜違 背雙方委託經營契約之約定，反於事後起訴佯稱伊係受上訴 人詐欺云云，其所述並無依據，亦違反商業道德及誠實信用 。
㈡被上訴人因不願承受經營風險，在獲利不如預期之情況下， 擅自102年11月21日起退出「觀海樓」二樓之餐廳經營，造 成「觀海樓」到訪遊客人數銳減，連帶影響上訴人在「觀海 樓」一樓經營之紀念品販售，而被上訴人自此之後，即未依 兩造間系爭契約約定按月給付上訴人50,000元，經上訴人數 次催促被上訴人於相當期限內履行契約義務，被上訴人均置 之不理，上訴人為此於103 年3月10日寄發存證信函予被上