臺灣高等法院花蓮分院刑事判決 104年度上訴字第41號
104年度上訴字第42號
上 訴 人
即 被 告 鄧煥林
選任辯護人 張秉正律師(法律扶助基金會選派)
上列上訴人因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣花蓮地方
法院103年度訴字第199、261號中華民國103年12月31日第一審判
決（起訴案號：臺灣花蓮地方法院檢察署103 年度偵字第2379號
、第2419號，追加起訴案號：同署103 年度偵字第4064號），提
起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於附表一編號18及附表二之罪刑暨定執行刑部分撤銷。鄧煥林犯如附表一編號18、附表二編號1、2所示之罪，各處如該附表編號所示之刑。
附表一編號1 至17、19至29所示之罪所處之刑，應執行有期徒刑拾叁年，未扣案之販賣毒品所得新臺幣貳萬柒仟元沒收，如全部或一部不能沒收，以其財產抵償之，未扣案之不明廠牌手機貳支（含門號○○○○○○○○○○號、○○○○○○○○○○號SIM 卡貳張）均沒收，如全部或一部不能沒收，追徵其價額；附表一編號18、附表二編號1、2所示之罪所處之刑，應執行有期徒刑拾月，未扣案之不明廠牌手機壹支（含門號○○○○○○○○○○號、○○○○○○○○○○號SIM卡貳張）沒收，如全部或一部不能沒收，追徵其價額。
事 實
一、鄧煥林前於民國88年間因販賣毒品案件，經原審法院以90年 度訴緝字第14號判決判處有期徒刑7 年2月，其於90年8月29 日入監執行，於95年9 月25日因縮短刑期假釋付保護管束， 至97年8 月28日保護管束期滿未經撤銷，未執行之刑視為執 行完畢（於附表一編號1、2、3及18犯罪事實構成累犯）。二、詎鄧煥林猶不知悔改，明知甲基安非他命分別為毒品危害防 制條例第2條第2項所規定之第二級毒品，亦為藥事法所列管 之禁藥，未經許可，依法不得轉讓、販賣及持有，竟仍基於 轉讓禁藥及販賣、持有第二級毒品甲基安非他命之犯意，而 分別為以下犯行：
（一）鄧煥林意圖營利，基於販賣第二級毒品之犯意，分別於附 表一編號1 至17、19至29所示之時間、地點，以各該編號 所示之「交易方式、數量及價金」欄所載之過程，販賣甲 基安非他命予附表一各編號所示之買受人即曾益國2 次、 沈昕1次、吳青芬2次、陳淑文2次、余安平2次、廖淑如4 次、潘惠明4次、高國圓4次、曾稚竣2次、朱家明1次、李
淑梅3次、黃教亮1次。
（二）鄧煥林基於轉讓禁藥甲基安非他命之犯意，於附表一編號 18、附表二編號1、2所示之時間、地點，分別轉讓重量不 詳之甲基安非他命予石永康1次、朱家明2次。三、案經花蓮縣警察局花蓮分局報告臺灣花蓮地方法院檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分
按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共 同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至 之4 等條文之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據， 法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者 ，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時 ，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於 言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第15 9條之5定有明文。本案檢察官、被告、辯護人對於本判決所 引用之下列證據，均表示沒有意見，且迄至言詞辯論終結前 均未聲明異議，本院審認上開證據，核無違法取證或證明力 過低之情事，認為以之作為證據並無不適當之情形，依刑事 訴訟法第159條之5第2 項，得為證據；非供述證據部分，亦 查無證據證明有公務員違背法定程序取得之情形，且經本院 於審理期日提示與被告及其辯護人辨識而為合法調查，亦有 證據能力（最高法院97年度臺上字第1401號、第6153號、第 3854號判決意旨參照）。
貳、認定事實所憑之證據及理由
一、訊據被告鄧煥林就附表一及二各編號（販賣第二級毒品28次 及轉讓第二級毒品3 次）所示之犯罪事實，於警詢、偵查、 原審及本院均坦承不諱，核與證人曾益國、沈昕、吳青芬、 陳淑文、余安平（原名林安平）、廖淑如、潘惠明、石永康 、高國圓、曾稚竣、朱家明、李淑梅、黃教亮於警詢及（或 ）偵查中之證述相符，並有原審法院核發之通訊監察書及通 訊監察譯文在卷可稽（詳細證據名稱及卷證位置分別請參附 表一、二各編號「證據清單」欄所載），足認被告之任意性 自白與事實相符。
二、按販賣毒品之所謂販賣行為，須行為人主觀上有營利意圖， 至於實際上是否已經獲利，則非所問；販賣毒品本無一定價 格，各次買賣之價格，當亦各有差異，隨供需雙方之資力、 關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資 金之需求如何及殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各 種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自
非一成不變，且販賣者從各種「價差」、「量差」或「純度 」謀取差額為利潤之方式，或有差異，然其所圖利益之非法 販賣行為目的，則屬相同，並無二致（最高法院99年度臺上 字第2734號判決意旨可參）。經查，被告確有販賣甲基安非 他命予附表一編號1至17、19至29 所示證人之行為，業經認 定如前，且被告亦於103年6月18日原審延長羈押訊問時供稱 「人家教我買來賺取價差」，另外在103 年12月24日原審審 理供稱「我自己本身拿回來的東西，賺自己吸取的量」（原 審法院103 年度偵聲字第25號卷第9頁背面，原審卷第100頁 ），並參以毒品甲基安非他命量微價高，依一般社會通念以 觀，販賣行為在通常情形下均係以牟利為其主要誘因及目的 ，足認被告可於上述販賣犯行中獲取已身施用數量作為販賣 毒品之利潤，揆諸上開說明，堪認被告係基於營利之意而為 附表一編號1至17、19至29 各次有價轉讓甲基安非他命行為 ，自屬販賣第二級毒品犯行甚明。被告辯護人抗辯被告係原 價轉讓，主觀無營利意圖云云，洵無可採。
三、至於被告經起訴於附表一編號18所載時、地有價轉讓甲基安 非他命予證人石永康之犯行，據被告供述伊與石永康是好朋 友，都互相有來有往，毒品都互相買賣（103年度偵字第241 9號卷-下稱偵卷-第115頁），而被告指證102年8月中旬、9 月中旬，2次向石永康購買0.8公克甲基安非他命新臺幣（下 同）2,000元部分，經調查後，臺灣花蓮地方法院檢察署檢 察官認石永康涉嫌違反藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪，以 103年度偵字第4783號追加起訴在卷可憑（本院41號卷第74 頁）。另據證人石永康供述伊與被告很熟，伊跟被告買的價 錢，就是被告跟別人買的價錢，被告沒有賺伊錢（警卷第11 1 頁）；伊跟被告從小一起長大，伊知道被告給伊的價錢並 沒有賺錢（他卷第244 頁）等語。稽以石永康本身亦涉有販 賣第二級毒品罪嫌，經臺灣花蓮地方法院檢察署103 年度偵 字第2378號、103年度偵字第2418號起訴，103年度偵字第40 65號追加起訴（見本院41號卷第69至73頁），可知證人石永 康瞭解毒品交易行情，被告與證人為熟識之好友，彼此間會 相互支援毒品，證人石永康對於被告交付之毒品是否為原價 轉讓或有從中牟利之情形應可判別，故證人石永康證述被告 係原價交付毒品沒有牟利乙詞應堪採信。從而，被告此部分 之犯行應為轉讓第二級毒品。
四、綜上，本件事證已臻明確，被告販賣第二級毒品（共28罪） 及轉讓禁藥（共3 罪）之犯行，均堪以認定，應依法論科。叁、論罪科刑之理由
一、按安非他命、甲基安非他命等成分均屬安非他命類藥品，業
經行政院衛生署（現改制為衛生福利部）75 年7月11日衛署 藥字第597627號公告，為有效管理安非他命類藥品與其衍生 物之鹽類及其製劑，經公告禁止使用，屬藥事法規之禁藥， 亦同時屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級 毒品，依法不得持有、販賣及轉讓。故行為人明知為禁藥即 甲基安非他命而轉讓與他人者，除成立毒品危害防制條例第 8 條第2項之轉讓第二級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪，此係屬同一犯罪行為而同時有二種法律可 資處罰之法條競合情形，應依「重法優於輕法」、「後法優 於前法」等法理，擇一處斷。而藥事法第83條第1項轉讓禁 藥罪之法定本刑（7年以下有期徒刑，得併科500萬元以下罰 金），較毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪之 法定本刑（6月以上5年以下有期徒刑，得併科70萬元以下罰 金）為重，是轉讓甲基安非他命，除轉讓達一定數量（依被 告行為時行政院98年11月20日院臺法字第0000000000號令訂 定之「轉讓毒品加重其刑之數量標準」第2條第1項第2款規 定，轉讓第二級毒品達淨重10公克以上），或成年人對未成 年人為轉讓行為，依毒品危害防制條例第8條第6項、第9條 各有加重其刑至二分之一之特別規定，而應依該加重規定處 罰者外，均應依藥事法第83條第1項之規定處斷（最高法院1 03年度臺上字第3735號、97年度臺上字第3490號、98年度臺 上字第6962號、99年度臺上字第6393號判決意旨參照）。二、故核被告於附表一編號1 至17、19至29所為，均係犯毒品危 害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪（共28罪）；於 附表一編號18、附表二編號1、2所為，均係犯藥事法第83條 第1項之轉讓禁藥罪（共3罪）。檢察官起訴被告附表一編號 18所為係犯毒品危害防制條例第4條第2項之罪，本院認應成 立藥事法第83條第1 項之罪，已如前述，因此部分起訴之基 礎事實相同，自應由本院變更起訴法條（見本院卷第106 頁 ）。又被告於附表一編號1至17、19至29 犯行販賣前持有第 二級毒品甲基安非他命之低度行為，為販賣之高度行為所吸 收，均不另論罪，至其於轉讓前持有甲基安非他命之行為， 雖與毒品危害防制條例第11 條第2項持有第二級毒品罪之構 成要件相互合致，然因上開所述法條競合關係之適用結果， 僅能論以法定本刑較重之轉讓禁藥罪，而無從單就被告持有 毒品之犯行割裂適用毒品危害防制條例，且藥事法並無處罰 持有禁藥之明文，本院就附表一編號18、附表二編號1、2所 示之犯行自毋庸再予論述被告持有甲基安非他命之低度行為 ，是否為轉讓之高度行為所吸收之問題（最高法院98年度臺 上字第5362號判決意旨參照）。
三、被告所犯販賣第二級毒品罪（共28罪）及轉讓禁藥（共3 罪 ）之31次犯行，時、地均異，犯意各別，行為互殊，應分論 併罰。
四、刑之加重減輕事由
（一）被告曾有犯罪事實欄一所載之科刑及執行完畢情形，此有 臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷供參，其受有期徒刑之 執行完畢後5年內，故意再犯本件附表一編號1、2、3及18 所示之有期徒刑以上之罪，均為累犯，各應依刑法第47條 第1 項之規定加重其刑（其涉犯販賣第二級毒品法定刑為 「無期徒刑」部分，依刑法第65條第1 項規定，不得加重 ）。
（二）按毒品危害防制條例第17條第2 項規定「犯第4條至第8條 之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」。又自白係對 自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述，即使時日、 處所、行為態樣等非構成犯罪事實之要素略有不符，亦不 影響其為自白；所謂偵查階段之自白，包括被告在偵查輔 助機關及檢察官聲請法院羈押訊問時之自白在內，而審判 階段之自白，則以案件起訴繫屬後在事實審法院任一審級 之一次自白，即屬當之（最高法院99年度臺上字第5731號 、第5522號、第4874號、100年度臺上字第698號判決意旨 參照）。又上開法文所謂於偵查及審判中均自白，係指被 告對於自己所為具備犯罪構成要件之事實，向職司偵查、 審判之公務員坦白陳述而言。至於對該當於犯罪構成要件 事實在法律上之評價，或對阻却責任或阻却違法之事由， 有所主張或辯解，乃辯護權之行使，仍不失為自白。且自 白著重在使過去之犯罪事實再現，與該事實應受如何之法 律評價，係屬二事（最高法院102 年度臺上字第4999號、 第3626號判決意旨參照）。經查：
⒈被告對於附表一編號1 至17、19至29所示毒品危害防制條 例第4條第2項之犯罪，於警詢、偵查、原審及本院審理程 序中自白不諱（詳細卷證位置請參見附表各編號「證據清 單」欄所示），依上開條項規定自應予減輕其刑。 ⒉被告對於附表一編號18、附表二編號1、2所示藥事法第83 條第1 項之犯罪，亦於警詢、偵查、原審及本院審理程序 中自白不諱（詳細卷證位置請參見附表各編號「證據清單 」欄所示），因法規範上之想像競合應從一重處斷與法理 上之法規競合應擇一適用，本質上均在防免評價過剩；但 就量刑而言，在重罪之法定最輕本刑較輕罪之法定最輕本 刑為輕時，如仍得在重罪之最輕本刑以上、輕罪之最輕本 刑以下，量定其宣告刑，即有評價不足，造成重罪輕罰之
不合理現象。因此，基於衡平原則，此一輕罪之最低法定 刑，在就重罪而為量刑時，即具有「封鎖作用」；亦即重 罪之宣告刑，不得低於輕罪所規定之最低法定刑。德國刑 法第52條第2 項關於想像競合犯即設有此一限制規定，而 在法規競合之場合，德國刑法雖未明文規定，但該國學說 及實務均予以承認此一「封鎖作用」，在法規競合亦有其 適用，以求衡平。而且此種「封鎖作用」還包含輕罪之從 刑、附屬效果及保安處分在內。我國刑法第55條之想像競 合犯，於94年2月2日修正公布時，既亦仿採德國刑法第52 條第2 項之規定，就所從一重處斷之重罪，增設但書規定 「但不得科以較輕罪名所定最輕本刑以下之刑」，以免科 刑偏失，則此種輕罪最低度法定刑於量刑上所具有之封鎖 作用，在法規競合對於被排斥適用之部分遇有此種情形者 ，在法理上亦應同其適用，否則無異鼓勵行為人犯重罪以 博取輕罰。又輕罪或被排斥適用之法規，如有減輕或免除 其刑之規定者，在重罪或優先適用之法規於量刑時，自亦 應予以考慮，此乃當然之解釋，始符衡平（最高法院104 年度臺上字第380 號判決意旨參照）。準此，實務上雖認 轉讓第二級毒品甲基安非他命，未達「轉讓毒品加重其刑 之數量標準」第2條，固應優先適用藥事法第83條第1項之 規定處斷。然因我國藥事法之規定並無類似毒品危害防制 條例第17條減輕其刑之規定，顯欠缺合理之差別待遇，違 反平等及刑罰公平性原則。本案被告於附表一編號18、附 表二編號1、2所為，係該當於藥事法第83條第1 項之轉讓 禁藥及毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品等 罪名，因前者為後法、重法，依法規競合應優先適用藥事 法第83條第1 項處罰一節，業如前述，揆諸前揭說明，故 本案輕罪或被排斥適用之法規即毒品危害防制條例，如有 減輕或免除其刑之規定者，在被告依藥事法第83條第1 項 之轉讓禁藥罪量刑時，自亦應有其適用。本案被告於偵查 及審判中就附表一編號18、附表二編號1、2轉讓甲基安非 他命之犯行均自白不諱，按毒品危害防制條例第17條第2 項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者 ，減輕其刑。」，應減輕其刑。
（三）再按毒品危害防制條例第17條第1 項規定「供出毒品來源 ，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指被告供出毒品來源 之對向性正犯，或與其具有共同正犯、共犯（教唆犯、幫 助犯）關係之毒品由來者之相關資料，諸如其前手或共同 正犯、共犯之姓名、年籍、住居所或其他足資辨別之特徵 及犯罪事實，使調查或偵查犯罪之公務員得據以對之發動
調查或偵查程序，並因此而確實查獲其人、其犯行者，始 足當之。亦即被告「供出毒品來源」與嗣後之查獲正犯或 共犯間，必須具有先後且相當因果關係，始得適用上開減 輕或免除其刑之規定。如調查或偵查機關人員並未因而確 實查獲正犯或共犯者，自無從據以減輕或免除其刑（最高 法院101 年度臺上字第6121號判決意旨參照）。查被告雖 於103年6月16日借訊時供稱其上手為賴忻妮，然賴忻妮所 涉販毒罪嫌，於103 年2月5日即因另名證人林德雄之供述 而啟動偵辦乙情，有花蓮縣警察局103年12月12日花警刑 大偵三字第0000000000號函及其所附之職務報告及調查筆 錄可憑（見原審199 號卷第45頁至第49頁），足認警察機 關並非於被告供述始知悉賴忻妮涉及販毒。被告辯護人雖 另以被告尚有供述毒品來源陳志華、使用門號0000***000 號綽號「阿宏」之男子、石永康等人，應有毒品危害防制 條例第17條第1項規定之適用云云，然被告對於103年4月 23日警方執行拘提時搜索查扣之毒品甲基安非他命（含袋 35.45公克），於103年4月24日警詢時稱係「阿春」之男 子拿給伊的（警卷第6頁），同年月24日偵訊時稱是「池 鴻」拿來的（他卷第239頁），同年6月16日警方借訊時稱 是向陳志華（使用電話0000000000號）買的（偵卷第95、 96頁），是被告就上開查扣毒品來源之前後說詞不一，又 據被告供述上開查扣之甲基安非他命，係為個人吸用之目 的購入後用餘之物（見本院41號卷第81頁背面至82頁正面 ），與本案被告被訴販賣及轉讓禁藥之犯行無涉，故即使 103年4月23日被告為警查扣之毒品甲基安非他命來源為陳 志華，而陳志華亦確實因被告之供述而被查獲，亦應於被 告所涉持有或施用毒品之案件中適用上開條項規定減刑。 再者，石永康轉讓禁藥犯行，確實因被告指證於102年8月 中旬及9月中旬，2次向其拿取甲基安非他命，而遭臺灣花 蓮地方法院檢察署檢察官103 年度偵字第4783號追加起訴 （本院41號卷第74頁），然據被告供述其前向石永康拿取 甲基安非他命之用途，係供己施用之目的（見本院41號卷 第81頁背面），與本案被告被訴販賣及轉讓禁藥之犯行欠 缺關聯，自無於本案中依上開條項予以減刑之餘地。至被 告於103年6月16日警方借訊時雖另供述毒品來源綽號「阿 宏」（使用手機0000***000）之男子，然該人之真實姓名 年籍不詳，迄未查獲，有花蓮縣警察局104 年3月2日花警 刑大偵三字第0000000000號函可稽（見本院41號卷第68頁 ），是辯護人辯護稱被告就上開各罪部分有毒品危害防制 條例第17條第1項減刑規定之適用，尚有誤會。
（四）另按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其 刑，所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審 酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其 刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項 ），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由，即有 無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及 宣告法定最低度刑，是否猶嫌過重等等，以為判斷。又同 為販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同， 或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者 友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所 造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設 之法定最低本刑卻相同，不可謂不重。於此情形，倘依其 情狀處以有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的 者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性加以考量其情狀 ，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其 刑，期使個案裁判之量刑，斟酌至當，符合比例原則（最 高法院95年度臺上字第6157號判決意旨參照）。查本件被 告之辯護人為被告辯護稱：被告坦認販毒犯行，犯後態度 良好，攜帶大量甲基安非他命之目的係工作提神之用，嗣 為起訴書所載之人知悉，故自行前往被告處所購買，並非 被告主動販賣，且販售之甲基安非他命數量極微，犯罪所 得不高，又被告家中尚有術後母親須照護，且自身患有胃 疾，故請依刑法第59條規定減輕其刑云云，然本院審酌被 告於本案所犯販賣第二級毒品及轉讓第二級毒品之罪行， 對象分別有12人、2人且次數分別達28次、3次，縱使被告 己身染有毒品，仍為一智識正常之成年人，必知悉販賣毒 品為我國法律所禁，其輕忽怠慢法律規定，自應為其所為 承擔責任；又考量被告所犯販賣第二級毒品（共28次）所 獲取之金額共高達27,000元，且其中交易之甲基安非他命 克數偶有高達3 公克、2公克或1公克，而顯然高於一般小 盤商之0.1公克至0.2公克之交易數量；另被告既知尚有年 邁體弱母親須照護且自身患有胃疾，更應戒慎所為，遠離 毒品圈，而非歷經數次偵審、執行程序後猶不知醒悟，一 錯再錯；再參以被告所為販賣第二級毒品及轉讓第二級毒 品之犯行，已均有毒品危害防制條例第17條第2 項減輕其 刑之適用；故本院考量被告犯罪時自知毒品殘害自身健康 及家庭，仍販賣或轉讓甲基安非他命與他人，致增加毒品 流通之速度、範圍，而危害我國國力、他人身心健康甚鉅 ，及其犯行經減輕其刑後之法定刑度，認辯護人所稱之情 狀均已為原審及本院於刑法第57條時予以審酌（詳後述）
，是本件被告並無一般客觀上足以同情之情形，爰均無刑 法第59條規定之適用。
（五）被告就附表一編號1、2、3 及18所示之罪，有前揭加重（ 刑法第47條第1項）及減輕（毒品危害防制條例第17條第2 項）事由，除販賣第二級毒品法定刑為無期徒刑部分，依 法不得加重外，均依刑法第71條第1 項規定先加後減之。五、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告具有國中畢業、高職肄 業之智識程度（見原審199號卷第100頁背面），智識正常， 足以暸解販賣毒品之違法性，並曾有數次違反毒品危害防制 條例之前科，足認素行不佳，有臺灣高等法院被告前案紀錄 表在卷可稽；又其未能踏實從事合法工作，反在瞭解甲基安 非他命具有成癮性、濫用性及危害性之情況下，為圖不法利 益，販賣及轉讓甲基安非他命，助長甲基安非他命之流通， 對於國人身心健康及社會治安危害甚鉅，亦使警調及司法機 關耗費大量人力資源追訴審判，其犯罪動機、目的、手段均 甚為可議，且危害甚鉅；另考量其坦承犯行之犯後態度，暨 其患有胃疾需手術、並須照護術後年邁母親、目前從事鐵路 局粗工之臨時工工作、日收入約1,200 元之生活狀況（見原 審199號卷第100頁背面）等一切情狀，原審就被告附表一編 號1 至17、19至29所示各次販賣第二級毒品犯行，分別量處 各該附表編號「罪名與宣告刑（含主刑及從刑）」欄所示之 刑，均屬妥適。被告所犯附表一編號18、附表二編號1、2各 次轉讓禁藥犯行，由本院量處如各該附表編號「罪名與宣告 刑（含主刑及從刑）」欄所示之刑，並就附表一編號1 至17 、19至29所示不得易服社會勞動之罪，定應執行刑有期徒刑 13年，就附表一編號18、附表二編號1、2所示得易服社會勞 動之罪，定應執行刑有期徒刑10月。
六、沒收部分
（一）按犯毒品危害防制條例第4條至第9條之罪者，其供犯罪所 用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒 收時，追徵其價額或以其財產抵償之，毒品危害防制條例 第19條第1 項定有明文。此條項關於供犯罪所用或因犯罪 所得之財物均沒收之規定，因無「不問屬於犯人與否均沒 收」之特別規定，故仍有刑法第38條第1項第2、3款、第3 項前段之適用，即供犯罪所用或因犯罪所得之財物，以屬 於犯人所有者為限，始得依毒品危害防制條例第19條第1 項規定沒收。另因同條項係採義務沒收主義，故犯罪所得 之財物，如能認定確係犯罪所得，均應宣告沒收，不以當 場搜獲扣押者為限；且犯罪所得之對價，不問其中成本若 干，利潤多少，均應諭知沒收。而上開規定所稱「追徵其
價額」者，必限於所沒收之物為金錢以外之其他財物而無 法沒收時，始應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額 。如所得財物為金錢而無法沒收時，應以其財產抵償之， 而不發生追徵價額之問題（最高法院93年度臺上字第1218 號、第2670號、第2743號、98年度臺上字第3810號判決要 旨可資參照）。
（二）查被告如附表一編號1 至17、19至29販賣甲基安非他命犯 行，除編號3、6、9 以外共獲利27,000元，為被告販賣毒 品所得之財物，應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定 ，分別於各罪項下宣告沒收，且因該27,000元之犯罪所得 均未扣案，故如全部或一部不能沒收時，應以其財產抵償 之。至附表一編號3、6、9 所示之販賣甲基安非他命犯行 ，因被告未收到價金（見原審199 號卷第99頁及其背面） ，基於罪疑有利被告認定，故就該13,500元，不予宣告沒 收。
（三）又被告於附表一編號5至8、10至12、14至17、19至26、28 至29販賣第二級毒品，及於附表一編號18、附表二編號1 、2 轉讓禁藥時，分別用以連絡購毒及受讓者之不明廠牌 行動手機2支（1支為雙卡機搭載門號0000000000號及0000 000000號，另1支為智慧型手機搭載門號0000000000號） 及SIM卡3張，均為被告購入所有或友人贈送而已為其所有 之物，業據被告供明在卷（見原審199號卷第100頁），且 於上開各附表編號所示之犯行分別有用於聯絡買賣或交付 毒品之用，雖未扣案，然無證據證明已滅失，爰依毒品危 害防制條例第19條第1 項規定沒收之，如全部或一部不能 沒收時，追徵其價額。
（四）至起訴書所載扣案之甲基安非他命1包（含袋重35.45公克 ）、電子磅秤1個及分裝袋1包，均為被告另案持有毒品案 件（原審法院103年度易字第277號）之扣案物，且為被告 施用毒品所剩或所用之物，應於另案沒收（或銷燬），附 此敘明。
肆、原審判決關於附表一編號1 至17、19至29所示之罪刑，認事 用法均無違誤，量刑也屬妥適，被告及辯護人上訴主張被告 交付之毒品均係原價轉讓，主觀上無營利意圖，認依藥事法 第83條第1 項轉讓禁藥罪論處，及如仍認成立販賣，請求依 刑法第59條酌減其刑，俱無理由，已如前述，應予駁回。至 原審判決認定被告於附表一編號18成立販賣第二級毒品罪， 與本院認定不同（理由參前述），及被告所犯附表一編號18 、附表二編號1、2罪部分，業據其於偵查及審判中自白犯罪 ，本院認應依毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑
，原審未就附表二編號1、2罪部分減輕其刑，復未依同條例 第19條第1項規定將被告供犯罪連絡用之手機（SIM卡）宣告 沒收，亦有未洽，自應由本院就此部分連同上開部分之罪刑 及定執行刑部分撤銷改判之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，藥事法第83條第1項，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第47條第1項、第51條第5款、第9款、第53條，判決如主文。
本案經檢察官莊榮松到庭執行職務。
中 華 民 國 104 年 7 月 13 日
刑事庭審判長法 官 王紋瑩
法 官 王萬金
法 官 劉雪惠
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述理由者，並得於提起上訴狀後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 104 年 7 月 13 日
書記官 游小玲
附表一（販賣毒品）
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│編│購│時間及│交易方式、│ 證據清單 │罪名與宣告│
│號│毒│地點 │數量及價金├────────┬─────┤刑（含主刑│
│ │者│ │（新臺幣）│通訊監察譯文內容│證據名稱 │及從刑） │
├─┼─┼───┼─────┼────────┼─────┼─────┤
│1 │曾│102年4│鄧煥林於左│（無） │①被告於偵│上訴駁回（│
│ │益│月底某│列時間地點│ │查及審理中│原審論罪科│
│ │國│日不詳│，以1,000 │ │之自白（10│刑：鄧煥林│
│ │ │時間，│元之價格，│ │3年度偵字 │販賣第二級│
│ │ │在花蓮│販賣重量約│ │第2419號--│毒品，累犯│
│ │ │縣○○│0.12公克之│ │下稱偵卷--│，處有期徒│
│ │ │鎮○○│甲基安非他│ │第194頁； │刑叁年玖月│
│ │ │路0 段│命予曾益國│ │原審199號 │，未扣案之│
│ │ │000 巷│ │ │卷第31頁背│販賣毒品所│
│ │ │00號 │ │ │面、第99頁│得新臺幣壹│
│ │ │ │ │ │；本院41號│仟元沒收，│
│ │ │ │ │ │卷第81頁背│如全部或一│
│ │ │ │ │ │面、第109 │部不能沒收│
│ │ │ │ │ │頁正面）；│，以其財產│
│ │ │ │ │ │②證人曾益│抵償之）。│
│ │ │ │ │ │國於警詢中│ │
│ │ │ │ │ │之證述（聲│ │
│ │ │ │ │ │拘卷第71頁│ │
│ │ │ │ │ │） │ │
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│2 │曾│102年5│鄧煥林於左│（無） │①被告於偵│上訴駁回（│
│ │益│月初某│列時間地點│ │查及審理中│原審論罪科│
│ │國│日在花│，以1,000 │ │之自白（偵│刑：鄧煥林│
│ │ │蓮縣○│元之價格，│ │卷第194頁 │販賣第二級│
│ │ │○鎮○│販賣重量約│ │；原審199 │毒品，累犯│
│ │ │○路0 │0.12公克之│ │號卷第31頁│，處有期徒│
│ │ │段000 │甲基安非他│ │背面、第99│刑叁年玖月│
│ │ │巷00號│命予曾益國│ │頁；本院41│，未扣案之│
│ │ │ │ │ │號卷第81頁│販賣毒品所│
│ │ │ │ │ │背面、第10│得新臺幣壹│
│ │ │ │ │ │9頁正面） │仟元沒收，│
│ │ │ │ │ │；②證人曾│如全部或一│
│ │ │ │ │ │益國於警詢│部不能沒收│
│ │ │ │ │ │中之證述（│，以其財產│
│ │ │ │ │ │聲拘卷第71│抵償之。）│
│ │ │ │ │ │頁） │ │
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│3 │沈│102年1│鄧煥林於左│（無） │①被告於偵│上訴駁回（│
│ │昕│月24日│列時間地點│ │查及審理中│原審論罪科│
│ │ │在花蓮│，以7,500 │ │之自白（偵│刑：鄧煥林│
│ │ │縣○○│元之價格，│ │卷第194頁 │販賣第二級│
│ │ │鎮○○│販賣重量約│ │；原審199 │毒品，累犯│
│ │ │路0段 │3公克之甲 │ │號卷第31頁│，處有期徒│
│ │ │000巷 │基安非他命│ │背面、第99│刑伍年。）│
│ │ │00號 │予沈昕，惟│ │頁；本院41│ │
│ │ │ │沈昕迄今並│ │號卷第81頁│ │
│ │ │ │未交付價金│ │背面、第10│ │
│ │ │ │ │ │9頁正面） │ │
│ │ │ │ │ │；②證人沈│ │
│ │ │ │ │ │昕於警詢中│ │
│ │ │ │ │ │之證述（偵│ │
│ │ │ │ │ │卷第162頁 │ │
│ │ │ │ │ │） │ │
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│4 │吳│103年3│鄧煥林於左│（無） │①被告於偵│上訴駁回（│
│ │青│月底某│列時間地點│ │查及審理中│原審論罪科│
│ │芬│日，在│，以500 元│ │之自白（偵│刑：鄧煥林│
│ │ │花蓮縣│之價格，販│ │卷第194頁 │販賣第二級│
│ │ │玉里鎮│賣不詳重量│ │；原審199 │毒品，處有│
│ │ │中華路│之甲基安非│ │號卷第31頁│期徒刑叁年│
│ │ │上之鄧│他命1 小包│ │背面、第99│柒月，未扣│
│ │ │煥林車│予吳青芬 │ │頁；本院41│案之販賣毒│
│ │ │內 │ │ │號卷第81頁│品所得新臺│
│ │ │ │ │ │背面、第10│幣伍佰元沒│
│ │ │ │ │ │9頁正面） │收，如全部│
│ │ │ │ │ │；②證人吳│或一部不能│
│ │ │ │ │ │青芬於警詢│沒收，以其│
│ │ │ │ │ │及偵查中之│財產抵償之│
│ │ │ │ │ │證述（聲拘│。） │
│ │ │ │ │ │卷第27頁及│ │
│ │ │ │ │ │他卷第150 │ │
│ │ │ │ │ │頁至第151 │ │
│ │ │ │ │ │頁） │ │