臺灣高等法院花蓮分院刑事判決 104年度上訴字第37號
上 訴 人
即 被 告 王昱愷
選任辯護人 許仁豪律師
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺東
地方法院103年度原訴字第7號中華民國103年11月26日第一審判
決（起訴案號：臺灣臺東地方法院檢察署103年度偵字第85號）
，提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、王昱愷前因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣桃園地方法 院分別以99年度審簡字第350號、99年度桃簡字第1373號判 處有期徒刑5月及6月，嗣經臺灣桃園地方法院以99年度聲字 第4489號刑事裁定，定其應執行有期徒刑10月確定，於民國 100年12月7日縮短刑期執行完畢。劉緯杰明知友人許智偉有 施用第二級毒品甲基安非他命之習慣，基於幫助許智偉施用 第二級毒品甲基安非他命之犯意，於101年11月上旬某日下 午3時許，在臺東縣臺東市○○路上，應許智偉之託，帶同 許智偉向王昱愷購買甲基安非他命（劉緯杰幫助犯施用第二 級毒品罪部分業經原審判決確定），王昱愷明知甲基安非他 命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒 品，依法不得持有、販賣，竟基於意圖營利而販賣第二級毒 品甲基安非他命牟取差價利潤之犯意，示意許智偉坐上王昱 愷所駕駛之黑色轎車，劉緯杰亦隨同上車，嗣於該車內，王 昱愷販賣並交付甲基安非他命1包予許智偉，許智偉亦當場 給付價金新臺幣（下同）500元給王昱愷。
二、案經臺灣臺東地方法院檢察署檢察官簽分偵查起訴。 理 由
壹、程序方面：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；被告以外之人於檢察事務官、司法警 察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先 前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所 必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之2 分別定有明文。查證人劉緯杰、許智偉於警詢中之證述，係 被告以外之人於審判外所為之言詞陳述，屬傳聞證據，而其 2人於警詢中之證述與其等在原審審理中之證述，並無明顯 不符之情形，且非證明被告王昱愷本案犯罪所必要之證據， 依前開規定，應認證人劉緯杰、許智偉於警詢中之證述無證
據能力。
二、次按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不 可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項 復已明文。查偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，性質 上本屬傳聞證據，惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家 偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之 權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中 向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定， 不致違法取供，其可信度極高。職是，被告以外之人前於偵 查中之證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋 明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜遽指該證人於偵查 中之陳述不具證據能力。本件證人劉緯杰於檢察官偵查中供 前具結後所為之陳述，依卷內事證，未顯示其陳述有何「顯 有不可信之情況」，而被告王昱愷及辯護人就證人劉緯杰於 檢察官偵查中之證述有何顯不可信之情況，亦未具體指證， 則依上開說明，證人劉緯杰於偵查中之證述，自應認具有證 據能力。
三、又同案被告劉緯杰於102年1月18日接受檢察官訊問時所為之 陳述，未經具結，對被告王昱愷而言，係被告以外之人於審 判外之陳述，且經被告王昱愷之辯護人於本院準備程序中爭 執其證據能力，本院審酌同案被告劉緯杰另於偵查中已具結 證述，並於原審審理中以證人身分到庭具結作證，且其於偵 查中以被告身分所為陳述之內容，與其於原審審理中所為證 述之內容，並無明顯不符之處，是本院認本案並無引用同案 被告劉緯杰前開於偵查中之供述用以證明被告王昱愷犯罪之 必要。
四、末按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及 共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1 至之4等條文之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據 ，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當 者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據 時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未 於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第 159條之5定有明文。本案被告王昱愷及辯護人對於檢察官提 出之證據（包括供述及非供述證據），於本院準備程序中除 前開爭執部分外，均同意有證據能力（見本院卷第50、59頁 ），且被告王昱愷及其辯護人迄至言詞辯論終結前均未聲明 異議，本院審認上開證據，核無違法取證或證明力過低之情 事，認為以之作為證據並無不適當之情形，依刑事訴訟法第 159條之5第1項之規定，均有證據能力。
貳、實體方面：
一、按安非他命係屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之 第二級毒品，甲基安非他命則屬同條項款附表（即其附表二 編號89）所載之相類製品，依行政院衛生署管制藥品管理局 之相關函釋，二者雖多為硫酸鹽或鹽酸鹽，可溶於水，為白 色、略帶苦味之結晶，但使用劑量及致死劑量，仍屬有別， 且目前國內發現者似多為甲基安非他命之鹽酸鹽，可見安非 他命與甲基安非他命係毒性不同之第二級毒品。施用安非他 命後，其尿液不致檢出甲基安非他命陽性反應，而施用甲基 安非他命後，其尿液可檢出甲基安非他命和其代謝物安非他 命成分，而目前國內緝獲之白色結晶或粉末安非他命毒品， 其成分多為甲基安非他命等語，有行政院衛生署管制藥品管 理局93年11月2日管檢字第0000000000號函可憑。是本案被 告及各證人所指之「安非他命」，及相關筆錄關於「安非他 命」之記載，應均係「甲基安非他命」之誤，爰逕予更正， 合先敘明。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
㈠訊據被告王昱愷矢口否認有何販賣第二級毒品甲基安非他命 之犯行，辯稱：伊有交甲基安非他命1包給許智偉，但沒有 收到錢，當初去○○路那個地方，是劉緯杰要求要去的，好 像他們之前就約好要在那裡見面，那時因伊的甲基安非他命 是劉緯杰給伊的，許智偉要跟劉緯杰拿時，劉緯杰身上沒有 ，要伊先把身上這包拿給許智偉，伊交付甲基安非他命1包 給許智偉，是劉緯杰要伊這樣做的，許智偉並沒有拿錢給伊 云云。辯護人辯稱：原判決主要是以證人許智偉、劉緯杰、 吳宇翔的證詞做為認定被告有罪之依據。惟證人許智偉所為 有關事發經過之證述內容，尤其關於毒品來源是否為被告及 毒品交易的經過等，其前後證述內容矛盾不一，不足盡予採 信。且被告遭起訴販賣毒品重罪後，深感難以接受，乃向證 人許智偉求證並希望其據實陳述，然證人許智偉卻乘機向被 告開口借錢，被告為免激怒證人許智偉，不得已借2次錢給 他，而許智偉不僅未清償借款，反要求被告借予更多款項， 被告不得已婉拒，許智偉因而不滿而為不利被告之陳述，是 證人許智偉之證述是否全然可信，尤非無疑。又同案被告劉 緯杰之供述，多處與證人許智偉證述之內容互相矛盾，客觀 上不足以補強證人許智偉之證述內容。且同案被告劉緯杰為 脫免自己販賣毒品之罪責，不敢據實承認毒品來源，且事後 要求證人許智偉幫忙卸責，其所為不利於被告之陳述即非可 採云云。
㈡經查：
⒈證人許智偉於102年6月5日偵查中證稱：伊於101年11月初在 ○○路上有遇到王昱愷、劉緯杰2人，伊問劉緯杰有沒有甲 基安非他命可以賣給伊，劉緯杰有幫伊找到甲基安非他命， 劉緯杰叫伊上王昱愷的黑色轎車，伊把錢給劉緯杰，王昱愷 把甲基安非他命給伊，甲基安非他命應該是王昱愷的，價錢 是500元等語（見102年度他字第218號偵卷第46、47頁）。 嗣於103年1月15日偵查中證稱：伊認識王昱愷、劉緯杰2人 ，但是不太熟，101年11月初下午3、4點，在臺東市○○路 上，伊有向王昱愷買甲基安非他命，伊只有跟王昱愷買過這 1次，那天是吳宇翔載伊，經過○○路麵店時，伊看到劉緯 杰就問她有沒有甲基安非他命，劉緯杰說王昱愷那邊有，甲 基安非他命是伊向王昱愷買的，交易金額為500元，王昱愷 親手交毒品給伊，伊就把錢拿給他，當天王昱愷開黑色的車 子，吳宇翔知道這次交易等語（見103年度偵字第85號偵卷 第39頁）。復於103年10月29日原審審理中證稱：伊認識王 昱愷與劉緯杰2人，101年11月初吳宇翔騎機車載伊在○○路 的麵攤遇到劉緯杰，當時伊問劉緯杰有無甲基安非他命，劉 緯杰說沒有，並說要幫伊問王昱愷，她跟王昱愷一起去吃麵 ，他們吃完後，伊跟王昱愷、劉緯杰一起上車，吳宇翔在摩 托車那邊沒有一起上車，王昱愷坐在駕駛座上，劉緯杰坐他 旁邊，伊坐後面，王昱愷拿甲基安非他命給伊，數量多少伊 不知道，只有一點點，伊就拿錢給王昱愷，事實上甲基安非 他命就是王昱愷拿給伊的，這案子經過很久了，伊只能記得 大概，當初錢應該是沒有經過劉緯杰，伊上車後劉緯杰轉身 問伊要多少，伊就拿錢給王昱愷，王昱愷就把甲基安非他命 拿給伊等語（見原審卷第115至119頁）。雖其於102年6月5 日偵查中證稱其把錢給劉緯杰等語，惟其嗣於103年1月15日 偵查中及103年10月29日原審審理中均證稱係將錢拿給被告 王昱愷等語，互核如後證人劉緯杰之證述，應認許智偉嗣後 證稱其係直接將買賣價金給付被告王昱愷等情為可採。經核 證人許智偉前開於偵查及原審審理中之證述，前後證述之內 容大致相符，且與後述證人劉緯杰、吳宇翔證述之情節相符 。參以證人許智偉關於施用毒品之犯行，業經臺灣臺東地方 法院分別以102年度東簡字第295號、103年度簡字第97號、 103年度易字第312號判決確定，其於本案偵、審中證稱向被 告王昱愷購買甲基安非他命，並無法享有減刑之優惠，是其 當無因減刑而故意汙衊被告王昱愷入罪之誘因；且證人許智 偉與被告王昱愷間未有任何怨隙，其到庭具結作證，更係以 刑事責任擔保其證言之真實性，衡情證人許智偉當無必要在 具結後冒著涉犯偽證罪之風險，設詞攀誣，或虛構事實誣陷
被告王昱愷於罪之理；又本案亦查無任何證據足資證明證人 許智偉有捏造事實之情事，足徵證人許智偉上開所證，應堪 採信。辯護人雖辯稱被告遭起訴販賣毒品重罪後，深感難以 接受，乃向證人許智偉求證並希望其據實陳述，然證人許智 偉卻乘機向被告開口借錢，被告為免激怒證人許智偉，不得 已借2次錢給他，而許智偉不僅未清償借款，反要求被告借 予更多款項，被告不得已婉拒，許智偉因而不滿而為不利被 告之陳述云云，然查，證人許智偉於上開102年6月5日及103 年1月15日偵查中即均已證稱於前揭時地向被告王昱愷購買 甲基安非他命等情，且其於原審審理中之證述與偵查中之證 述並無二致，已如前述，辯護人前開所辯，顯非可採。另辯 護人聲請再行傳喚證人許智偉，欲證明證人許智偉於原審審 理中是否多次向被告借錢等情，本院認與本案之犯罪事實無 關聯性，無再行傳喚調查之必要，附此敘明。
⒉證人劉緯杰於102年11月25日偵查中證稱：101年11月初伊和 王昱愷在○○路吃麵，伊吃完先出來，許智偉和他的朋友看 到伊就問說有沒有，伊就說不知道，然後進去找王昱愷，王 昱愷走出來跟伊上車，許智偉也上車，上車後伊坐副座，許 智偉坐後座跟王昱愷交易，伊有看到王昱愷拿甲基安非他命 出來，但不知道許智偉有沒有給錢，王昱愷是開裕隆NISSAN 的黑色轎車CEFIRO等語（見102年度他字第218號偵卷第61、 62頁）。嗣於103年5月21日原審審理中證稱：伊認識許智偉 、吳宇翔及王昱愷，都是朋友關係，101年11月初在○○路 上伊有幫許智偉或吳宇翔向王昱愷詢問有無甲基安非他命可 以賣，案發當時伊和王昱愷去吃麵，伊先吃完麵後走出來， 就看到吳宇翔、許智偉，他們（許智偉、吳宇翔）看到伊就 走回來問伊說：「王昱愷有沒有甲基安非他命？」，伊說： 「我不知道」，他們（許智偉、吳宇翔）就說：「去幫我問 。」，伊就進去問王昱愷，王昱愷也沒有表示什麼就只是走 出來，伊問王昱愷的時候，王昱愷就要伊、許智偉上車，車 上有伊、王昱愷及許智偉3人，吳宇翔沒有上車在講電話， 伊坐在副駕駛座，許智偉坐在副駕駛座正後方的位置，伊有 看到王昱愷拿甲基安非他命交給許智偉，毒品重量多少伊不 知道，伊沒有看到，不確定許智偉有沒有拿錢給王昱愷等語 （見原審卷第59至63頁）。經核證人劉緯杰上開於偵查及原 審審理中之證述，前後證述內容一致，且與證人許智偉、吳 宇翔證述之情節大致相符，參以證人劉緯杰自承與被告王昱 愷一同吃麵，被告王昱愷亦同此陳述，顯見證人劉緯杰與被 告王昱愷有相當之交情應無疑義，且其到庭具結作證，更係 以刑事責任擔保其證言之真實性，衡情證人劉緯杰應無在具
結後干冒涉犯偽證罪之風險，而故意誣陷被告王昱愷於罪之 理，足徵證人劉緯杰前開所證，亦堪採信。辯護人於本院審 理中雖聲請再行傳喚證人劉緯杰（見本院卷第61頁），惟並 未提出待證事實為何，本院認原審已傳訊證人劉緯杰，並就 本案事實訊問明確，被告王昱愷之辯護人亦已行使詰問權， 自無再行傳喚調查之必要。
⒊證人吳宇翔於102年12月24日偵查中證稱：伊認識許智偉，1 01年11月初在○○路上，伊跟許智偉騎機車遇到劉緯杰，許 智偉問劉緯杰有無甲基安非他命，劉緯杰就跑去問另一個人 ，那個人在黑色的車子上，劉緯杰就叫伊和許智偉等一下， 後來就有了，劉緯杰和許智偉有上那台黑色轎車，出來後伊 就看到許智偉拿了1包甲基安非他命，伊沒問許智偉那包是 什麼，但是伊聽到他們對話所以知道是甲基安非他命，許智 偉沒跟伊說用多少錢買，但是許智偉是用錢買的，伊只看過 王昱愷但不認識他，車上的那個人就是王昱愷等語（見102 年度他字第218號偵卷第74、75頁）。查證人吳宇翔前開證 述與證人許智偉、劉緯杰證述之情節相符，且證人吳宇翔騎 機車載證人許智偉至○○路，於證人許智偉與被告王昱愷在 車內交易時，證人吳宇翔在機車旁並未在轎車上，其與本案 之犯罪行為關聯性確實不大，當無捏造事實、設詞攀誣或虛 構實情之必要，則證人吳宇翔所述當可採信。另被告王昱愷 及辯護人於本院審理中雖聲請再行傳喚證人吳宇翔（見本院 卷第59、60頁），欲證明證人許智偉係因配合劉緯杰而為不 利被告王昱愷之證述等情，本院認與本案之犯罪事實無關聯 性，無再行傳喚調查之必要，併予敘明。
⒋按證人在他人之訴訟案件中，陳述自己所見所聞之具體事實 ，乃證據方法之一種，有其不可替代性。證人之證詞具有特 殊性，與物證或文書證據之客觀性、不變性不同，而人類對 於事物之注意及觀察，本有其先天能力之限制，未必能如攝 影機或照相機般，對周遭所發生或親身經歷之事實均能機械 式準確無誤地捕捉，亦未必能洞悉事實發生過程之每一細節 及全貌。有關事件之細節、瑣碎或先後部分，常因對於當事 人有不同程度之意義（此亦涉及事件發生當時當事人之生理 、心理狀態，例如事件發生當時是驚恐或是冷靜，也會影響 記憶之作用），而隨時間經過或遺忘或扭曲或錯置，此在隔 時重複陳述及交互詰問過程中尤其屢見不鮮，而長期記憶部 分，則對於當事人較具意義，故能清晰呈現，此部分如非蓄 意捏造，且情節符合邏輯，即可認其資訊加工過程未經扭曲 ，如又與情境相合，則能認與事實真相相符。故關於證人之 證述，如僅僅挑剔細節、瑣碎或先後之扭曲或錯置，據以指
摘證人之證述存有瑕疵，遽認不能採信，衡非事理之平，並 有害真實之發現。因此，證人之陳述有部分前後不符或相互 間有所歧異時，或因記憶淡忘、或事後迴護被告、或因其他 事由所致，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟 酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信；尤 其關於行為動機、手段及結果等之細節方面，證人之證言， 有時亦有予渲染之可能；然其基本事實之陳述，若果與真實 性無礙時，則仍非不得予以採信（最高法院74年台上字第15 99號判例暨90年度台上字第6078號、95年度台上字第1366號 判決意旨足參）。觀之證人許智偉、劉緯杰於偵查及原審審 理中之歷次證詞，雖然就被告王昱愷販賣甲基安非他命予許 智偉之過程的證述內容有些許差異，然證人許智偉就被告王 昱愷有於車內交付甲基安非他命給許智偉及許智偉有交付50 0元給王昱愷之基本事實均為一致的證述，證人劉緯杰對被 告王昱愷有在車內交付甲基安非他命給許智偉之事實，亦為 相同的陳述，則依上開說明，證人許智偉、劉緯杰上開於偵 查及原審審理中之證述，自均堪採信。辯護人辯稱證人許智 偉就買賣價金500元係交給劉緯杰或被告王昱愷，前後證述 不一，不足採信，證人劉緯杰就其是否認識許智偉、係許智 偉或吳宇翔問其有無甲基安非他命等情所為證述，與證人許 智偉證述內容不符，不足以補強證人許智偉之證述云云，亦 無可採。
⒌綜上，上開犯罪事實，業經證人許智偉、劉緯杰及吳宇翔證 述綦詳，互核其等證述之情節相符，參以被告於原審及本院 審理中對其有於前揭時地交付甲基安非他命予許智偉之事實 亦不爭執（見原審卷第34頁、本院卷第40頁），足徵被告確 於前揭時地販賣第二級毒品甲基安非他命予許智偉，並收取 許智偉給付之價金500元，應堪認定。被告王昱愷所辯，應 係臨訟卸責之詞，為無足採。
⒍查販賣甲基安非他命均係違法行為，衡情倘非有利可圖，絕 無平白甘冒被重罰風險之理，且被告王昱愷為智識正常之成 年人，對於甲基安非他命價格昂貴，取得不易，毒品交易為 政府檢警機關嚴予取締之犯罪，法律並就此懸有重典處罰， 當知之甚稔，倘未從中賺取差價或投機貪圖利益，應無甘冒 重典依購入價格轉售，而未賺取任何代價之理。是被告王昱 愷販售甲基安非他命予許智偉，其主觀上具有營利意圖，自 堪認定。
㈢綜上所述，本件事證明確，被告王昱愷犯行洵堪認定，應予 依法論科。
三、論罪科刑：
㈠查甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規 定列管之第二級毒品。核被告所為，係犯毒品危害防制條例 第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告販賣前持有甲基安非 他命之低度行為，應為其販賣之高度行為所吸收，不另論罪 。又被告有如前揭事實欄所載之前案紀錄，有臺灣高等法院 被告前案紀錄表在卷可參，其於有期徒刑執行完畢後，5年 以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第 47條第1項之規定加重其刑。
㈡原審以事證明確，對被告予以論罪科刑，並適用毒品危害防 制條例第4條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第47條第1 項規定，及審酌被告無視國家杜絕毒品犯罪之禁令而販賣甲 基安非他命，肇生他人施用毒品之來源，戕害國民身心健康 並對社會造成危害，及被告犯後不知悔悟猶飾詞否認犯行之 態度，販賣次數為1次，販賣之數量與販賣所得利益難認重 大，對社會所生危害及影響層面仍與大盤毒梟有別，兼衡被 告自承經商為業、月入8至10萬元、高職畢業之智識程度等 一切情狀，量處被告有期徒刑7年6月，並就被告未扣案之販 賣毒品所得500元予以宣告沒收，如全部或一部不能沒收時 ，以其財產抵償之。經核原審認事用法，均無違誤，量刑亦 稱妥適。被告及辯護人仍執前詞上訴，為無理由，應予駁回 。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官崔紀鎮到庭執行職務。
中 華 民 國 104 年 7 月 30 日
刑事庭審判長法 官 王紋瑩
法 官 劉雪惠
法 官 王萬金
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述理由者，並得於提起上訴狀後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 104 年 7 月 30 日
書記官 吳璧娟
附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第2項
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。