臺灣高等法院花蓮分院刑事判決 101年度上訴字第223號
上 訴 人 臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官
被 告 張炎清
被 告 楊智評
上二人共同
選任辯護人 魏辰州律師
林國泰律師
被 告 郭國展
選任辯護人 林國泰律師
被 告 李景明
被 告 吳文治
）
上二人共同
選任辯護人 簡燦賢律師
被 告 戴錦村
選任辯護人 林永頌律師
選任辯護人 嚴心吟律師
上列上訴人因被告等人犯貪污治罪條例等案件，不服臺灣花蓮地
方法院100年度訴字第256號中華民國101年8月29日第一審判決（
起訴案號：臺灣花蓮地方法院檢察署99年度偵字第6180號、99年
度偵字第6181號、100年度偵字第2022號、100年度偵字第3022號
、100年度偵字第3678號、100年度偵字第3746號），提起上訴，
本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、認定無罪之開場白：
㈠、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不 能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事 訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。㈡、又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足 為不利於被告事實之認定時，即應為有利被告之認定，更不 必有何有利之證據，復有最高法院30年上字第816號判例可 資參考。事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或 證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎 ；認定犯罪事實，所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接 證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證 明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真 實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此 一程度，而有合理性懷疑之存在時，即無從為有罪之認定（
最高法院40年台上字第86號、76年台上字第4986號判例參照 ）。
㈢、再者，訴訟上之證明固然並非同自然科學般，使用基於實驗 之論理證明，而係所謂的「歷史證明」。論理證明係以本身 的真實為目標，相對於此，歷史證明則以滿足「真實高度蓋 然性」作為證明程度之門檻。因此，訴訟上之證明固然有異 於不容一點疑義之自然科學的證明，無必要到達徹底完全排 除任何疑義之程度，但仍須參照經驗法則，綜合檢討全盤證 據，證明至得以肯認特定事實會招致發生特定結果之「高度 蓋然性」。至於高度蓋然性之判定則須「致力」於不容許反 對事實存在可能性之充分證明犯罪之確信判斷，並以通常一 般人無置疑程度之真實確信程度為必要，亦可以說是：社會 一般人於日常生活中獲致該程度之判斷時，應不致抱持懷疑 且可安心行動之高度蓋然性（日本最高裁判所第一小法庭昭 和23年8月5日判決、第一小法庭昭和48年12月13日判決、第 二小法庭昭和50年10月24日判決、第三小法庭平成9年2月25 日判決、第一小法庭平成11年2月25日判決、第三小法庭平 成12年7月18日判決、第一小法庭平成19年10月16日判決參 照）。因此，於刑事訴訟程序，關於被告與被訴犯行之關聯 性，經法院調查證據結果，如陷於無法得到確信之程度，基 於無罪推定及罪證有疑利歸被告之鐵則，自不能對被告科處 刑罰，或對被告為不利益之認定（日本最高裁判所第二小法 庭昭和43年10月25日判決參照）。
㈣、其次，刑事訴訟法第161條第1項亦規定，檢察官就被告犯罪 事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，是檢察官對於起 訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其 所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明 之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推 定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上 字第128號判例參照）。亦即，檢察官就犯罪事實或相當於 犯罪事實之事項，應證明其存在至不容合理懷疑之確信程度 ，如經法院調查證據結果，針對應認定事實之存在，如無法 到達確信之程度，基於客觀舉證原則，提起訴訟一造之檢察 官即應擔負受不利益事實認定之危險。
㈤、如上所述，基於無罪推定及罪證有疑利歸被告之鐵則，原則 上檢察官固應負舉證責任，且該舉證責任係固定分配歸由檢 察官負擔，並不會因伴隨訴訟之進展，而浮動轉換由他造負 擔。惟於證據調查過程當中，如發生特定事實大致上已被證 明之狀態，或其存在仍有疑義之狀態，由於該特定事實存在 或不存在而受有不利益之當事人，關於該特定事實之不存在
或存在，認有舉證之必要時，則會產生「舉證負擔」情形， 負有提出證據之責任。例如，檢察官就構成要件該當事實業 已證明至使法官形成確信心證時，此際被告方面如未提出反 證藉以動搖法官業已形成之心證，則極有可能受有罪之認定 ，為此被告方面為避免受不利益之判斷，則應舉證證明其他 事實，俾足以使法官心證產生懷疑動搖。惟基於被告無自證 無罪原則，伴隨訴訟程序之進展，對被告方面縱具體發生「 舉證負擔」之情形，惟被告所提證據如足使「犯罪事實產生 合理懷疑」即已足，其並無積極證明反對事實存在之必要。 易言之，被告於具體訴訟過程中，固因檢察官之舉證而有舉 證負擔之可能，然被告仍不負說明責任，要與檢察官兼具提 出證據與說服責任之實質舉證責任有別。
㈥、末按，被告並無自證無罪之義務，是其否認犯罪所持之辯解 ，縱無可取，仍不得因此資以為反證其犯罪之論據（最高法 院91年度台上字第4574號判決、95年度台上字第6080號判決 參照）。因此，被告之不實辯解並不能充作認定被告犯行之 積極間接證據，而僅是因此產生被告辯解被排斥不受採信之 反射效果，並使由於被告之辯解而處於「停止狀態」之其他 直接或間接證據之推定力，發揮推定力「復活」之效果。是 以，被告之辯解縱有不實，如檢察官舉證證明犯罪之其他直 接、間接證據不足以認定被告涉有起訴犯行，自不能因被告 之辯解前後矛盾變遷或有瑕疵不實，即遽以此認定被告罪責 。
二、關於被告戊○○部分：
㈠、公訴意旨略以：
１、被告戊○○於民國（下同）95年間擔任花蓮縣警察局花蓮分 局○○派出所所長（以下稱○○派出所），內政部警政署於 95年2月至5月間通令實施「清源專案」，由花蓮縣警察局全 力掃蕩轄內賭博性電動玩具場所。同警局督察室督察員鄭金 龍遂於95年3月25日晚上11時40分許，率隊前往被告寅○○ 所經營之「建國超商」實施臨檢，並因而查獲值班店員即少 年莊惠怡（現已成年，故姓名未予隱匿）及賭客藍金龍與賭 博電玩機檯11檯。
２、鄭金龍於查獲後，旋即通報花蓮分局勤務指揮中心調遣同分 局○○派出所巡邏警網許弘毅及張政雄到場支援。許弘毅到 場後，先在店內警戒查獲之賭博性電動玩具機檯，張政雄則 立即通報被告戊○○上情。於此同時，被告寅○○（所涉賭 博部分，另案聲請簡易判決處刑，至於所涉其他罪名，由本 院另行審結）接獲莊惠怡通知，乃趕抵現場，除與鄭金龍反 覆商議外，並當場斥責藍金龍何以要將隔間暗門打開，以致
遭警查獲。
３、嗣被告戊○○旋率所屬樂群、沈永振（現已更名為周永振） 及趙尚民到場支援。鄭金龍隨填寫案件移辦單，將全案交由 被告戊○○全權處理。被告戊○○接手後，雖明知被告寅○ ○為「建國超商」之實際負責人，然因獲悉被告寅○○與被 告申○○（所涉其他罪名部分，由本院另行審結）交情匪淺 ，而未敢逕自將被告寅○○帶回派出所詢問調查，僅指示樂 群及沈永振先將賭客帶回○○派出所製作筆錄，並指示許弘 毅應詳細清點扣案物並製作臨檢紀錄表，鄭金龍於此同時即 率領原班人馬離去。
４、未久，被告陳福基（所涉頂替部分，業經檢察官撤回起訴） 亦趕抵現場，繼之並與被告寅○○在店內低聲交談，商議由 被告陳福基出面頂替。被告戊○○見被告寅○○與被告陳福 基謀議既定後，雖明知被告寅○○為上開超商之實際負責人 ，今既於被告寅○○所經營之上開超商查獲賭博犯罪，原應 依刑事訴訟法第2條第1項之規定，就此不利於被告寅○○部 分進行清查，然竟囿於被告寅○○與被告申○○關係匪淺， 而未敢針對被告寅○○進行實質追查，竟違背上開法令，無 視於本案臨檢紀錄表上蓋有「負責人許永瑞（即被告寅○○ 原使用之姓名）」字樣之店章，亦無視於臨檢紀錄表上負責 人欄位係填載「許永瑞」等不利於被告寅○○但有利於陳福 基之證據，就其指揮上開臨檢案件調查偵辦之主管事務，任 由陳福基出面於搜索扣押筆錄上簽名，並自稱為負責人而頂 替之。
５、之後，被告寅○○見現場情況已獲控制，即自建國超商現場 離去，被告戊○○不僅未予阻攔，任其自店內離去，更指示 所屬員警將莊惠怡及陳福基帶回○○派出所，並召回當時擔 任二線巡邏勤務之陳瑞欽及陳聰榮協助製作莊惠怡調查筆錄 ；另指派樂群及沈永振製作陳福基調查筆錄，而任由陳福基 片面供承擔任超商負責人經過，全然未同步通知被告寅○○ 到案比對確認所述經過是否屬實，即逕自將陳福基充為上開 超商負責人而函送檢察官偵辦。另對於原應於詢問後以少年 現行犯隨案送交花蓮分局偵查隊移送少年法庭之值班店員即 少年莊惠怡，亦於筆錄製作完成後，任其離去，而未予送交 偵查隊隨案移送。
６、被告戊○○即以此方式直接圖被告寅○○免於遭受查緝之不 法利益，被告寅○○並因而獲得新台幣（下同）63,000元之 利益。並藉此只函送人頭負責人及不依法將莊惠怡送交偵查 隊隨案移送少年法庭訊問之方式，積極掩護被告寅○○所涉 賭博等犯罪，除使被告寅○○因而不會增加賭博等案件之前
科紀錄，而不易於後續偵查中遭鎖定清查，亦降低上開少年 現行犯經隨案移送至少年法庭訊問後，循線查悉被告寅○○ 為實際負責人之風險，包庇被告寅○○所涉賭博犯罪。７、因認被告戊○○涉犯貪污治罪條例第6條第1項第4款之對主 管事務圖利罪嫌及刑法第270條之包庇賭博罪嫌云云。㈡、不爭執事項：
本院於103年12月16日行準備程序，檢察官、被告戊○○及 其選任辯護人對於下列事項均不爭執（本院卷㈥第12頁正反 面）：
１、被告戊○○於95年間擔任○○派出所所長，起迄時間為92年 9月至95年5月間。
２、內政部警政署於95年2月至5月間通令實施「清源專案」，由 花蓮縣警察局全力掃蕩轄內賭博性電動玩具場所。該局督察 室督察員鄭金龍遂於95年3月25日晚上11時40分許，率隊前 往被告寅○○所經營之「建國超商」實施臨檢，並因而查獲 值班店員即少年莊惠怡。
３、鄭金龍於查獲後，旋即通報花蓮分局勤務指揮中心調遣○○ 派出所巡邏警網許弘毅及張政雄到場支援。許弘毅到場後， 先在店內警戒，張政雄則立即通報被告戊○○上情。於此同 時，被告寅○○接獲莊惠怡之通知，亦趕抵現場，除與鄭金 龍反覆商議外，並當場斥責藍金龍何以要將隔間暗門打開， 以致遭警查獲。（被告戊○○選任辯護人簡燦賢律師表示， 有關被告寅○○接獲莊惠怡之通知趕抵現場通知等情，被告 戊○○在到場之前並不知悉）
４、張政雄於通報被告戊○○後，被告戊○○在執行臨檢勤務完 畢之後即率所屬樂群、沈永振及趙尚民到場支援。鄭金龍乃 填寫案件移辦單，將全案交由被告戊○○全權處理。５、被告戊○○接手後，即指示樂群及沈永振先將賭客藍金龍帶 回○○派出所製作筆錄，並指示許弘毅詳細清點扣案物並製 作臨檢紀錄表，鄭金龍於此同時即率領原班人馬離去。６、本案搜索扣押係由陳福基出面在搜索扣押筆錄上簽名，並自 稱為負責人。被告寅○○見陳福基簽名之後，即自超商現場 離去。（被告戊○○選任辯護人簡燦賢律師表示，被告寅○ ○看陳福基簽名後離開超商等情，被告戊○○並不知情，其 餘沒有意見）
７、被告戊○○指示所屬員警將莊惠怡及陳福基帶回○○派出所 ，並召回當時擔任二線巡邏勤務之陳瑞欽及陳聰榮協助製作 莊惠怡之調查筆錄。另指派樂群及沈永振製作陳福基之調查 筆錄。由陳福基供承擔任「建國超商」負責人經過，將陳福 基以建國超商負責人的名義，「函送」檢察官偵辦。
㈢、爭執事項：
本院於103年12月16日行準備程序，檢察官、被告戊○○及 其選任辯護人爭執事項如下（本院卷㈥第12頁反面）：１、被告戊○○有無圖利被告寅○○之犯意？
２、陳福基是否有頂替寅○○為「建國超商」負責人？如有的話 ，被告戊○○是否明知並容任陳福基頂替被告寅○○？３、被告戊○○於95年3月25日之前是否知悉寅○○為「建國超 商」實際負責人？
㈣、關於傳聞證據部分：
１、按刑事訴訟法第159條之5第1項「被告以外之人於審判外之 陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據」之規定，觀諸其立法理由謂：「二 、按傳聞法則的重要理論依據，在於傳聞證據未經當事人之 反對詰問予以核實，乃予排斥。惟若當事人已放棄對原供述 人之反對詰問權，於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為 證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此 時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力。三、由於此種同 意制度係根據當事人的意思而使本來不得作為證據之傳聞證 據成為證據之制度，乃確認當事人對傳聞證據有處分權之制 度。為貫徹本次修法加重當事人進行主義色彩之精神，固宜 採納此一同意制度，作為配套措施。然而吾國尚非採澈底之 當事人進行主義，故而法院如認該傳聞證據欠缺適當性時（ 例如證明力明顯過低或該證據係違法取得），仍可予以斟酌 而不採為證據，爰參考日本刑事訴訟法第326條第1項之規定 ，增設本條第1項。」由此可知，第159條之5第1項之規定， 僅在強調當事人之同意權，取代當事人之反對詰問權，使傳 聞證據得作為證據，並無限制必須「不符合同法第159條之1 至第159條之4」，始有適用，故依條文之目的解釋，第159 條之5第1項之規定，並不以被告以外之人於審判外之陳述「 不符合」同法第159條之1至第159條之4有關傳聞證據例外規 定之情形，始有其適用（臺灣高等法院暨所屬法院96年法律 座談會刑事類提案第26號研討結果參照）。亦即刑事訴訟法 第159條之5立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分 權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證 據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該 傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定 情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4所定情形為前提（最高法院104年2月10日第三 次刑事庭會議決議參照）。
２、又增訂刑事訴訟法第159條之5第1項所參考之日本國刑事訴 訟法第326條第1項，其文義為「檢察官及被告同意作為證據 使用之書面或供述證據，法院審酌該書面或供述證據作成時 之情況認為相當時，亦得作為證據，不適用第321條至前條 （第325條）之規定」可見，我國刑事訴訟法所借鏡之日本 國法，其操作模式係：法院首先確認當事人之同意有無，待 確認當事人不同意時，始探究該傳聞證據是否該當刑事訴訟 法第321條以下（為傳聞例外規定，相當於我國法第159條之 1至之4）之要件。易言之，當事人之同意乃係傳聞法則例外 之第一次關口，亦為傳聞法則例外之最先位規定。如當事人 同意將傳聞證據作為證據使用，法院即毋庸再去論述是否有 符合其他傳聞例外規定之適用。是檢察官、被告及辯護人如 同意傳聞證據作為證據使用，對於傳聞證據顯已放棄反對詰 問權，並同時有賦予證據能力之意思表示，則該傳聞證據既 已有證據能力，而得作為論罪之依據，於邏輯上法院自毋庸 再去細究該傳聞證據是否合致刑事訴訟法第159條之1至之4 等之規定（最高法院97年度台上字第6715號判決要旨參照） 。
３、查本院於103年12月16日行準備程序時，檢察官、被告戊○ ○及其選任辯護人兩造對於卷附證據均同意有證據能力（本 院卷㈥第13頁正反面），本院審酌卷附證據中各該審判外供 述證據製作當時之過程、內容、功能等情況，認為具備合法 可信之適當性保障，參照前開說明，應具有證據能力。㈤、被告戊○○答辯要旨：
１、被告戊○○是接續花蓮縣警察局督察室處理「建國超商」電 玩案件，並非被告戊○○到場查獲。
２、被告戊○○接辦之後，有將「建國超商」現場查扣電玩機檯 等犯罪證物，依法（刑法賭博罪及違反電子遊戲場業管理條 例）移送偵辦，並將現行犯解送至花蓮分局偵查隊辦理。㈥、本院認定被告戊○○無罪之理由：
１、被告戊○○並無圖利被告寅○○之犯意：
⑴、起訴書認被告戊○○圖利被告寅○○之犯罪事實如下：被告 戊○○逕自將陳福基充為「建國超商」負責人而僅「函送」 檢察官偵辦。另對於原應於詢問後以少年現行犯隨案送交花 蓮分局偵查隊移送少年法庭之值班店員即少年莊惠怡，亦於 筆錄製作完成後，任其離去，未送交予偵查隊隨案移送，而 以此方式直接圖被告寅○○免於遭受查緝之不法利益，被告 寅○○並因而獲得63,000元之利益。
⑵、依○○派出所95年3月26日刑事案件呈報單，「被告欄」記 載為3人，分別為陳福基、藍金龍及莊惠怡，並以○○派出
所所長即被告戊○○名義上陳花蓮分局長，同紙呈報單「附 送欄」載明：人犯「2名」（本院卷第102頁、第103頁， 頁次以『右上角』為準）。
⑶、證人許弘毅於原審101年6月28日審理時結證稱：（「問：依 據你們呈報給花蓮分局的資料，被告有3名陳福基、藍金龍 、莊惠怡，請問移送的人犯有兩名為何人？」藍金龍和莊惠 怡，他們是現行犯。陳福基是事後過來，他不是現行犯。） （本院卷第90頁反面）。
⑷、證人藍金龍於100年8月3日調查站受詢時證稱：（「問：○ ○○派出所員警將你送至花蓮地檢署拘留室留置，有無告訴 你解送原因並通知你指定的親人？」警察有給我簽一張逮捕 通知，表明係以現行犯逮捕。）；（「問：你在花蓮地檢署 拘留室留置期間，有無見到前揭超商店員、負責人及同案遭 逮捕之其他被告？」我不清楚，我只知道我筆錄製作完畢後 不久，○○○派出所即將我送至花蓮地檢署拘留室。）（被 告戊○○證據整理卷第4頁、第7頁）。同日於檢察官偵訊時 結證稱：（「問：你在調查筆錄提到在派出所做完筆錄後被 送到地檢署的拘留室情形如何？」我當天做完筆錄後確實被 送到拘留室，但是我沒辦法分辨那是警察局抑或地檢署的拘 留室，我只有跟調查官講說我在派出所做完筆錄後就被送到 拘留室過一夜，可能是調查官誤會了。我那天被送去的拘留 室並不是在地檢署。）（本院卷第11頁反面）。⑸、證人陳福基於原審101年6月28日審理時亦結證稱：（「問： 95年3月26日這件賭博案件，你的確有被移送到花蓮分局？ 」有點混亂，因為三件印象中好像都有送過來，我不太確定 。）；（「問：當天是與何人一起送到花蓮分局？」好像沒 有，警員只有載我一個人。）；（「問：你當天有留在拘留 室嗎？」沒有。）（本院卷第87頁反面）。對此部分，被 告戊○○解釋：「因陳福基不是現行犯而是函送，按照規定 要到分局偵查隊製作指紋、按指印及照相建檔，不會跟現行 犯一起解送到花蓮分局，也不會有拘留的問題，我們承辦人 員將應有的相關程序完成之後，再由花蓮偵查隊將全案函送 。花蓮分局只是做內部的人別建檔。」（本院卷第87頁反 面、第88頁正面）。
⑹、又花蓮分局偵查隊小隊長黃○文所具職務報告載明：經調閱 花蓮分局花市○○○○0000000000號刑事案件報告書案件， 本案件警方於現場查緝賭博案件現場僅查獲本案件之賭客藍 金龍（如本案之花蓮分局逮捕通知書）並整卷移送本分局偵 查隊辦理移送，惟檢視當時時任建國超商店員之莊惠怡，筆 錄中指稱因店內為警方查獲賭博電玩為警方通知到場說明，
所看顧之處所為建國超商並以賣雜貨及冷飲買賣為主，且查 獲之賭客藍金龍並無指認店員莊惠怡為該賭博電玩之店員， 暫查無涉及之嫌，另犯罪嫌疑人陳福基事後警方通知到場說 明，坦承賭客若由機台洗分後，由陳福基直接與客人兌換現 金之經營模式，故將店員莊惠怡以該案件之關係人移送臺灣 花蓮地方法院檢察署偵辦（本院卷第104頁）。⑺、再徵諸花蓮分局95年3月27日花市○○○○0000000000號刑 事案件報告書亦載明：犯罪嫌疑人載列陳福基、藍金龍2人 ，莊惠怡則列為關係人。犯罪事實欄另載敘：藍金龍之所為 顯涉刑法第266係第1項之罪嫌，經於95年3月26日，以不予 解送人犯報告書請示鈞署許檢察官建榮，准予不解送。附送 欄則註記為：偵查卷乙宗、錄音帶3捲、磁片1張（本院卷 第112頁正反面）。
⑻、綜上說明可知，○○派出所於95年3月26日陳報予花蓮分局 時，確曾隨案移送藍金龍及莊惠怡2人，至於陳福基部分因 非現行犯，而僅載送至花蓮分局製作指紋、按指印及照相建 檔。其中藍金龍因係涉犯刑法第266係第1項之罪嫌，經於95 年3月26日，以不予解送人犯報告書請示花蓮地檢署許建榮 檢察官，而准予不解送。至於莊惠怡部分，則係花蓮分局偵 查隊認為：筆錄中指稱因店內為警方查獲賭博電玩為警方通 知到場說明，所看顧之處所為建國超商並以賣雜貨及冷飲買 賣為主，且查獲之賭客藍金龍並無指認店員莊惠怡為該賭博 電玩之店員，暫查無涉及之嫌，故將店員莊惠怡以該案件之 關係人移送臺灣花蓮地方法院檢察署偵辦（本院卷第104 頁）。顯見，被告戊○○或○○派出所確有將莊惠怡隨案移 送花蓮分局，至於未將莊惠怡移送原審法院少年法庭，乃係 花蓮分局偵查隊之決定，並非被告戊○○甚明。是起訴書認 被告戊○○對莊惠怡，亦於筆錄製作完成後，「任其離去」 ，而未予送交偵查隊隨案移送，而此以方式直接圖被告寅○ ○免於遭受查緝之不法利益，被告寅○○並因而獲得63,000 元之利益，參照上開卷證資料內容及說明，應尚難認無誤會 之情。
２、被告戊○○應不知悉或容任陳福基頂替寅○○：⑴、起訴書又認：被告陳福基經通知後趕抵現場，繼之並與被告 寅○○在店內低聲交談，商議由陳福基出面頂替之事。被告 戊○○見被告寅○○與陳福基謀議既定後，雖明知被告寅○ ○為「建國超商」之實際負責人，今既於被告寅○○所經營 之「建國超商」查獲賭博犯罪，原應依刑事訴訟法第2條第1 項之規定，就此不利於被告寅○○部分進行清查，然竟囿於 被告寅○○與被告申○○關係匪淺，而未敢針對被告寅○○
進行實質追查，竟違背上開法令，無視於本案臨檢紀錄表上 蓋有「負責人許永瑞（即被告寅○○原使用之姓名）」字樣 之店章，亦無視於臨檢紀錄表上負責人欄位係填載「許永瑞 」等不利於被告寅○○，但有利於陳福基之證據內容，就其 指揮上開臨檢案件調查偵辦之主管事務，任由陳福基出面於 搜索扣押筆錄上簽名，並自稱為負責人而頂替之，嗣更任其 自店內離去；另指派樂群及沈永振製作陳福基調查筆錄，而 任由陳福基片面供承擔任「建國超商」負責人經過，全然未 同步通知被告寅○○到案比對確認所述經過是否屬實，即逕 自將陳福基充為「建國超商」負責人而僅函送檢察官偵辦。⑵、證人陳福基於檢察官100年8月4日偵訊時證稱：（「問：95 年3月25日警方前去臨檢時為何會出面頂替為負責人？」我 到建國超商時，寅○○有私下要我出面頂替為負責人。）； （「問：出面頂替之情形？」我記得我當時到建國超商現場 時我有看到寅○○，但是到底寅○○和我誰先到我不確定。 當時警察有在問，問說店的負責人是誰，我就走過去簽名了 ，當時警察在問這句話的時候，我和寅○○、莊惠怡都在店 內。）；（「問：〈提示警卷所附所有扣押筆錄〉後面的陳 福基是否是你親簽？」是。警察當時問負責人過來簽名，我 就走過去簽這個名。）；（「問：你後來是否有私下告訴莊 惠怡做筆錄要說你是負責人？」是。）（本院卷第59頁反 面）。於原審101年6月28日審理時結證稱：（「問：你並非 機台的所有人，為何你要出面簽名？」我承認我是頂替機台 的所有人。）；（「問：你頂替此事，寅○○知道嗎？」知 道。）；（「問：是寅○○拜託你，還是你自願頂替？」寅 ○○跟我說的，我同意。）；（「問：在那裡跟你說？」電 話中。小姐通知我後，我趕快打給寅○○，他在電話中拜託 我的。）；（「問：你在警詢中，是否說你是建國超商負責 人？」我不是建國超商負責人，而是機台負責人，我跟警方 說機台是我放的。）；（「問：店員是否和你一起去作筆錄 ？」是。）；（「問：本件警方是否已經知道你是頂替的人 ？」當時警方並不知道，因為小姐是先通知我，我到的時候 向警方說明店的負責人不是我，我是機台負責人，而機台是 我寄放的。）；（「問：95年3月間，機台是到底是否為你 寄放？還是機台非你所有，你欺騙警方？」事實上那不是我 的機台，我欺騙了警方。）；（「問：店章的負責人不是你 而姓許，為何警方要相信你是機台負責人？」因為我到現場 時警方問我機台是誰的擺的，我說是我擺的，警方叫我把機 台打開，我就拿鑰匙出來把機台打開。）；（「問：機台鑰 匙平常誰在保管？」機台鑰匙平常我在保管。）；（「問：
你在警局時，有無跟任何警員說建國超商實際負責人是寅○ ○？」沒有。）；（「問：當天凌晨你到達建國超商時，店 員莊惠怡是否向警察介紹你是超商負責人，還是你主動說你 是超商負責人？」我到了之後，警察問機台負責人是誰，我 說是我。）；（「問：你到現場之後向警察供稱你是機台負 責人，警方當初為何要相信？」我有機台鑰匙。）；（「問 ：你拿到機台鑰匙時，警察是否請你當場開機台？」當場就 在警察面前開機台。）；（「問：你到中山所後，是否始終 堅持你是機台的所有人？」是。）；（「問：你是否有告訴 過莊惠怡到時要講機台的所有人是你？」有。）；（「問： 莊惠怡是否始終也是根據你所述，堅持你是機台負責人？」 是。）；（「問：寅○○是如何與你談，讓你會想幫他頂替 自己是負責人？」我需要這份工作，我受僱於他，老闆叫我 頂替我就照做。）（本院卷第82頁反面至第87頁正面）。⑶、證人陳聰榮於調查站100年8月1日受詢時亦證稱：我製作筆 錄時，莊惠怡就說陳福基是負責人，陳福基也為相同供述（ 本院卷第52頁反面）。
⑷、證人許弘毅於調查站100年8月3日受詢時證稱：（「問：〈 提示陳福基口卡一張〉你是否認識此人？」認識，照片所示 之人即係參與前述臨檢，○○派出所員警〈我忘記係何人〉 要求在場店員通知負責人到場後，等了很長一段時間該名男 子即到現場，○○派出所員警〈我忘記係何人〉即告知我該 名男子是建國超商負責人，於是我在臨檢紀錄表登載該名男 子為電玩機台所有人。）（本院卷第16頁正面）。於原審 101 年6月28日公判庭時亦結證稱：（「問：機台所有人姓 陳，是否為你所填寫？」是我填寫的。）；（「問：怎麼會 填寫陳福基？」他說他是負責人，陳福基後來有過來。）； （「問：臨檢記錄表記載的負責人是寅○○，機台所有人是 陳福基，此明顯疑義有何處理？」我沒想那麼多，當時他自 稱是負責人，我沒有時間看就填寫了。）；（「問：你在超 商時，有無懷疑陳福基是被人叫來頂替的？」沒有想那麼多 。）；（「問：後來有無再繼續追查？」沒有，我也不知道 要如何作。）；（「問：陳福基到場後，有向你明確表示他 是負責人嗎？」他應該是有表示，不然我們不可能亂動機台 。）；（「問：是否有看見陳福基從他身上拿出鑰匙開機台 ？」有，我們警察還是得經由所有人同意。）；（「問：95 年3 月25日至26日凌晨，整個偵辦和協助過程，有無任何警 察以外的人，或警察同仁、上級主管人告訴或指示你，負責 人應該要寫某特定的人？」沒有。）；（「問：整個從現場 到警局、函送或移送的過程，你是否有懷疑陳福基是替人頂
替？」我沒想這麼多，我沒有懷疑，本身也不了解。）（本 院卷第89頁正面至第92頁正面）。
⑸、證人陳瑞欽於調查站100年8月11日受詢時亦證稱：（「問： 所長戊○○有無針對前述陳福基跟莊惠怡的筆錄，不必詢問 關於寅○○部分？」我不清楚，還是要問當時負責詢問的人 才清楚。）（本院卷第47頁反面）。
⑹、證人樂群於調查站100年8月11日受詢時證稱：（「問：戊○ ○在妳與沈永振製作負責人陳福基筆錄過程中，有無向你或 沈永振明示或暗示該筆錄不要提到許永瑞（後已更名為寅○ ○）？」沒有。）（本院卷第35頁正面）。⑺、證人周永振（更名前為沈永振）於調查站100年8月11日受詢 時證稱：（「問：前述○○派出所至建國超商臨檢有無帶回 負責人、店員、賭客作筆錄？」有的，帶回負責人陳福基、 店員莊惠怡、賭客藍金龍。）；（「問：陳福基在前開提示 筆錄係以何身份接受詢問？」以建國超商負責人身份接受詢 問。）（本院卷第41頁反面）。於100年8月12日檢察官偵 訊時證稱：（「問：戊○○有指示你們詢問的內容嗎？」沒 有。）；（「問：戊○○是否指示你們就依照陳福基的說法 去作筆錄，不要問到寅○○的事情？」我不記得他有跟我講 過這句話。）；（「問：到底是有還是沒有？」應該是沒有 聽到他講這句話。）；（「問：你們原本作筆錄時，是否曾 經有問到寅○○的事情，後來被戊○○退回刪除？」沒有。 ）（本院卷第44頁反面至第45頁正面）。⑻、被告寅○○於調查站100年8月9日受詢時供稱：（「問：據 當時店員莊惠怡、陳福基於100年8月3日在本站供述，你有 到場與員警協調，員警何以未偵辦你賭博犯罪而配合你偵辦 移送你所指派之陳福基頂替？」我沒有與警方協調，我忘記 員警何以未偵辦你（按應係『我』之誤）賭博犯罪。）（被 告乙○○證據清單卷第129頁）。於原審101年7月30日審理 時結證稱：（「問：你跟戊○○如何認識？」只記得警察有 的時候都會來我的超商借看錄影帶，查竊盜或車禍事故，這 樣子認識的，但實際是怎麼認識的忘記了。）；（「問：民 國95年是否已認識？」記不起來，因為很久了。）；（「問 ：有沒有臨檢的場合遇見戊○○的？」忘記了，想不起來。 ）（被告申○○證據清單卷第47頁正反面）。⑼、至於95年3月25日下午23時40分○○派出所所製臨檢紀錄表 上固蓋有「建勝便利商店」之站章，印文上確顯示負責人為 寅○○，計2枚（本院卷第67頁正面）。花蓮縣警察局督 察室督察員鄭金龍等人所製之製臨檢紀錄表上固亦有「建勝 便利商店」之站章，印文上亦確顯示負責人為寅○○，計3
枚（本院卷第69頁正面）。然查，依證人陳福基上開所述 ，伊係先與寅○○於電話中達成合意，同意由伊出面頂替， 向臨檢警察僭稱伊為查扣機台擺放人，並持鑰匙開啟機台， 藉此取信於臨檢警察，並向值班店員莊惠怡告稱要向警察陳 稱伊為機台寄放人，與證人許弘毅、陳聰榮所述相符。另綜 合觀察證人陳瑞欽、樂群、周永振之證詞，亦無法證明被告 戊○○有提示或要求詢問內容不要提及寅○○，更無因曾經 有問到寅○○的事情，而遭被告戊○○退回刪除之情。可見 ，證人陳福基先向臨檢警察以供承方式自白伊為機台寄放人 ，再持鑰匙開啟機台方式以取信警察，加上值班店員莊惠怡 亦為相同指述。更且，本案亦無積極證據足以證明被告戊○ ○有提示或要求當時所屬警員詢問內容不要提及寅○○，更 無因曾經有問到寅○○的事情，而遭被告戊○○退回刪除之 情。足證，單憑臨檢地點係在花蓮市○○路000號「建國超 商」，該超商負責人為寅○○該2紙臨檢紀錄表，即逕認定 被告戊○○知悉或容任陳福基頂替寅○○，在證明力方面實 難認無相當簿弱之情。尤有甚者，依該2紙臨檢紀錄表所示 ，○○派出所於將案件呈報花蓮分局之後，未再繼續追查寅 ○○於本件賭博案所扮演之角色、地位為何，或有辦案「細 緻度」不足之情，惟單憑此之不足，即逕認為被告戊○○知