臺灣高等法院臺南分院民事判決 104年度上易字第131號
上 訴 人 王秀琴
訴訟代理人 林蔚芯 律師
被 上 訴人 賴漢堂
訴訟代理人 陳進長 律師
上列當事人間請求確認債權不存在等事件，上訴人對於中華民國
104年3月30日臺灣臺南地方法院第一審判決（103年度訴字第181
1號）提起上訴，本院於104年7月14日言詞辯論終結，判決如下
：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：伊所有坐落臺南市○○區○○段000地號土 地（下稱系爭土地），為伊父親於民國（下同）76年間向訴 外人王壽禧所購得而贈與給伊，並直接由出賣人將系爭土地 移轉登記予伊，然系爭土地卻於83年3月間在伊不知情之情 況下，經設定最高限額新臺幣（下同）300萬元之抵押權（ 下稱系爭抵押權）予上訴人，存續期間自83年3月14日起至 113年3月13日止。又上訴人曾於103年7月17日寄發存證信函 予伊，主張伊曾於83年3月14日向上訴人借貸300萬元，至今 未清償本息，復進而向法院聲請核發支付命令及聲請裁定拍 賣系爭土地，支付命令因伊異議視為起訴後，上訴人即撤回 起訴，另上訴人聲請拍賣抵押物則遭駁回在案。查83年間伊 僅為一剛步入社會謀生之24歲年輕人，不可能有300萬元資 金需求之情況發生，且以伊當時之社會資歷，一般人亦不可 能借貸予伊如此高之金額，況伊與上訴人素無金錢往來，更 不可能向上訴人借貸任何金錢，如上訴人主張對伊有300萬 元債權存在，自應由上訴人就債權存在之事實負舉證責任。 再系爭土地之最高限額抵押權存續期間尚未屆滿，上訴人卻 已於103年7月17日寄發存證信函予被上訴人，要求被上訴人 返還300萬元借貸款，且亦於103年8月聲請裁定拍賣系爭土 地，是依民法第881條之12第1項第4、5款之規定，系爭土地 設定之最高限額抵押權所擔保之原債權，即已因「債權人拒 絕繼續發生債權，債務人請求確定者」及「最高限額抵押權 人聲請裁定拍賣抵押物」之事由而確定，又上訴人對伊既無 債權存在，已如前述，將來亦確定不再發生債權，則其原擔 保之存續期間內所可能發生之債權，亦已確定不存在，則依 抵押權之從屬性，伊自得請求上訴人塗銷系爭抵押權設定登 記。爰聲明求為判決：確認系爭抵押權所擔保之債權不存在
，上訴人並應將系爭臺南市○○區○○段000地號土地，以 上訴人為抵押權人，於臺南市○里地○○○○○地○○0000 號之本金最高限額300萬元之抵押權登記予以塗銷等語。二、上訴人則以：系爭土地為被上訴人及其父親賴清全向伊胞弟 王壽禧以300萬元所購得，然並未支付任何價金，王壽禧已 於83年3月間將其對於被上訴人之300萬元價金給付請求權轉 讓給伊，且已通知被上訴人及其父親賴清全，嗣並經兩造同 意委請代書辦理系爭抵押權設定登記，以擔保上開債權，惟 因當時並未告知承辦代書本件抵押債權所擔保之抵押權係已 發生之買賣價金，承辦代書遂以「最高限額抵押權」申辦登 記，是系爭抵押權所擔保之債權迄今依然存在，則被上訴人 訴請：確認上訴人對被上訴人之系爭抵押債權不存在，上訴 人並應將就系爭臺南市○○區○○段000地號土地，以上訴 人為抵押權人，於臺南市○里地○○○○○地○○0000號之 本金最高限額300萬元之抵押權登記予以塗銷，自屬無據等 語置辯【原審判決：確認系爭抵押權所擔保之債權不存在， 上訴人並應塗銷系爭抵押權登記。上訴人不服提起上訴，聲 明求為判決：原判決廢棄，被上訴人在第一審之訴駁回；被 上訴人則聲明求為判決如主文】。
三、下列事實為兩造所不爭（見本院卷第102頁、第108～109頁 、第147頁），應堪信為真實：
（一）被上訴人於76年4月10日以買賣為原因，經登記為系爭 臺南市○○區○○段000號土地之所有權人，嗣於83年3 月19日以被上訴人為債務人，設定擔保債權最高限額30 0萬元，存續期間自83年3月14日起至113年3月13日止之 系爭抵押權予上訴人。
（二）上訴人曾於103年7月1日寄發土庫郵局第44號存證信函 予被上訴人，請求被上訴人清償300萬元之借款。 （三）上訴人於103年間曾向臺灣臺南地方法院聲請對被上訴 人核發支付命令，經該院於103年7月17日核發103年度 司促字第18726號支付命令，嗣經被上訴人異議而視為 起訴後，上訴人即具狀撤回起訴。上訴人另曾於103年8 月間向臺灣臺南地方法院聲請拍賣系爭土地，惟經該院 103年度司拍字第326號裁定，以清償期尚未屆至為由駁 回聲請。
四、被上訴人主張：系爭抵押權實際上並無擔保債權存在，日後 也不可能會發生等情，既為上訴人所否認，並以前揭情詞置 辯，則本件自應審究：系爭抵押權所擔保之300萬元債權是 否存在？被上訴人請求塗銷系爭抵押權登記，是否有理由？ 茲分述如下：
（一）按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上 利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項定有明 文。又所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係 之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安 之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除 去者而言（最高法院52年度台上字第1240號判例意旨參 照）。本件被上訴人主張：系爭土地上所設定之系爭最 高限額抵押權，實際上並無擔保債權存在，日後也不可 能會發生等情，既為上訴人所否認，則就系爭抵押權所 擔保債權之存否，於兩造間即屬不明，且被上訴人此等 法律上地位不安之狀態，非不能以確認判決將之除去， 故被上訴人提起本件確認之訴，自有確認之利益，合先 敘明。
（二）次按確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係 存在時，應由被告負舉證責任（最高法院42年台上字第 170號判例參照）。本件被上訴人既否認系爭抵押權所 擔保之債權存在，依上說明，有關系爭抵押權所擔保之 債權確係存在一節，即應由主張該債權存在之上訴人， 就該債權存在之事實，負舉證之責。就此，上訴人於本 院固辯稱：系爭土地為被上訴人及其父親賴清全向伊胞 弟王壽禧以300萬元所購得，然並未支付任何價金，王 壽禧已於83年3月間將其對於被上訴人之300萬元價金給 付請求權轉讓給伊，且已通知被上訴人及其父親賴清全 ，嗣並經兩造同意委請代書辦理系爭抵押權設定登記， 以擔保上開債權云云，惟查：
1.上訴人上開辯詞，顯與其在原審所主張：系爭土地原 為上訴人胞弟王壽禧所有，王壽禧為感謝上訴人照顧 渠年邁母親，願將系爭土地贈與上訴人，被上訴人父 親賴清全為使「梅園花苑」永續經營及供被上訴人成 家之用，口頭約定以借貸方式由被上訴人向上訴人支 借300萬元後，將系爭土地以買賣方式先行移轉登記 至被上訴人名下，嗣因被上訴人父親賴清全認為被上 訴人並無心經營「梅園花苑」，恐之前口頭約定之借 貸關係無法保障，經被上訴人同意乃於83年出具印鑑 證明、印鑑章、土地權狀正本及借據辦理系爭土地之 最高限額抵押設定，設定最高限額抵押權300萬元作 為當時向上訴人借貸購買系爭土地之擔保等語（見原 審卷第64～65頁），大相逕庭；再參酌上訴人復曾於 103年7月1日寄發土庫郵局第44號存證信函予被上訴 人，請求被上訴人清償300萬元之「借款」，為兩造
所不爭（見兩造不爭執事項二），堪認依據上訴人過 去一貫之主張，皆係主張被上訴人曾於83年間向渠借 款300萬元未償無訛。則上訴人上述在本院所為與先 前反覆之主張陳述內容，自難遽信為真實。
2.被上訴人堅決否認系爭土地於76年間移轉過戶至被上 訴人名下時，具有300萬元之交易價值等情，業據提 出學甲區集合地段地價交易實價查詢資料為證（見原 審卷第73～76頁）。依據上開交易實價查詢資料，系 爭土地附近地區之土地於99年至103年間，其交易價 格僅約每坪2萬元～3萬2千元之間，則以系爭土地僅 有46.2825坪予以計算，應堪信系爭土地於76年間移 轉過戶至被上訴人名下時，顯不可能具有300萬元之 交易價值甚明。從而，上訴人主張：系爭土地為被上 訴人及其父親賴清全向伊胞弟王壽禧以300萬元所購 得，然並未支付任何價金，王壽禧已於83年3月間將 其對於被上訴人之300萬元價金給付請求權轉讓給伊 ，嗣並經兩造同意委請代書辦理系爭抵押權設定登記 云云，自難採信為真實。
3.又被上訴人係於76年4月10日以「買賣」為原因，經 移轉登記為系爭土地之所有權人，此為兩造所不爭（ 見兩造不爭執事項一）。衡諸一般交易生活經驗，買 受人苟未支付買賣價金，出賣人不可能貿然移轉土地 所有權予買受人，乃本件上訴人竟主張：系爭土地為 被上訴人及其父親賴清全向伊胞弟王壽禧以300萬元 所購得，然並未支付任何價金云云，顯與一般交易生 活經驗不符，上訴人又未進一步就此舉證以實其說， 自難遽信其上開主張為真實。
4.綜上，上訴人辯稱：系爭土地為被上訴人及其父親賴 清全向伊胞弟王壽禧以300萬元所購得，然並未支付 任何價金，王壽禧已於83年3月間將其對於被上訴人 之300萬元價金給付請求權轉讓給伊，且已通知被上 訴人及其父親賴清全，嗣並經兩造同意委請代書辦理 系爭抵押權設定登記，以擔保上開債權云云，既難採 信為真實，則被上訴人主張：系爭抵押權實際上並無 擔保債權存在一節，應堪信為真實。
（三）再按民法物權編於96年3月28日修正公布增訂第881之1 條至第881之17有關最高限額抵押權之規定，並於公布 後6個月即同年9月28日生效，且上開增訂之條文，除同 法第881條之1第2項、第881條之4第2項、第881條之7之 規定外，於民法物權編修正施行前設定之最高限額抵押
權，亦適用之，為民法物權編施行法第17條所明定。查 系爭抵押權設定登記之時間為83年3月19日，為前開條 文修正施行前設定之最高限額抵押權，依上說明，自有 上述新增條文之適用。又最高限額抵押權所擔保之原債 權，因最高限額抵押權人聲請裁定拍賣抵押物而確定， 復為民法第881條之12第1項第5款所明定。系爭最高限 額抵押權所約定之存續期間，目前雖尚未屆至，然因上 訴人確曾向原審法院聲請拍賣抵押物，此為兩造所不爭 （見兩造不爭執事項三），依上說明，本件最高限額抵 押權所擔保之債權即告確定。被上訴人主張：上訴人既 聲請拍賣抵押物，顯見其已有終止與被上訴人間交易往 來之意思，本件最高限額抵押權所擔保之債權，將不再 發生等情，應堪信實。
（四）末按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法 第767條第1項中段定有明文。又所謂最高限額之抵押契 約，係指所有人提供抵押物，與債權人訂立在一定金額 之限度內，擔保現在已發生及將來可能發生之債權之抵 押權設定契約而言。此種抵押權所擔保之債權，雖包括 將來發生之債權，但抵押契約定有存續期間者，訂立契 約之目的，顯在擔保存續期間內所發生之債權，故必係 在存續期間發生之債權，始為抵押權效力所及，如於存 續期間內未有債權發生時，基於抵押權之從屬性，自應 許抵押人請求抵押權人塗銷抵押權設定登記（最高法院 98年度台上字第493號判決意旨參照）。本件上訴人於 設定系爭最高限額抵押權當時，對於被上訴人並無任何 債權存在，且存續期間內亦未發生任何債權，已詳如前 述，則依抵押權之從屬性，系爭最高限額抵押權自應歸 於消滅，被上訴人請求上訴人塗銷系爭最高限額抵押權 設定登記，自應准許。
五、從而，本件被上訴人請求：確認上訴人就系爭土地以臺南市 ○里地○○○○○地○○0000號所設定之本金最高限額300 萬元之抵押權所擔保之抵押債權不存在，並請求上訴人將該 抵押權登記塗銷，均屬有理由。原審因而為上訴人敗訴之判 決，經核並無不合，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄， 為無理由，應予駁回其上訴。
六、本件待證事實已臻明確，兩造其餘之主張及攻擊或防禦方法 並所提舉證資料，經本院斟酌後，認均不生影響本院所為上 開論斷，自無再予一一審論之必要，附此敘明。七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項 、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 7 月 28 日
民事第五庭 審判長法 官 張世展
法 官 莊俊華
法 官 王金龍
上為正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 104 年 7 月 29 日
書記官 林宛妮