臺灣高等法院臺南分院刑事判決 104年度選上訴字第357號
上 訴 人 臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官
被 告 邱文彬
選任辯護人 邱創典律師（法律扶助）
上列上訴人因被告違反公職人員選舉罷免法案件，不服臺灣嘉義
地方法院104 年度選訴字第10號中華民國104 年3 月25日第一審
判決（起訴案號：臺灣嘉義地方法院檢察署103 年度選偵字第80
、85號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
邱文彬對於有投票權之人交付賄賂而約其投票權為一定之行使，處有期徒刑壹年捌月，緩刑肆年，並應於本判決確定後參個月內，向公庫支付新臺幣拾萬元及接受法治教育課程肆場次，緩刑期間付保護管束，褫奪公權貳年，如附表所示之賄賂合計壹萬陸仟元均沒收。
犯 罪 事 實
一、邱文彬係民國000 年地方自治團體公職人員選舉嘉義縣○○ 鎮○○里○○候選人邱水深○○，明知不得賄選，竟思以金 錢為對價，基於對有投票權之人交付賄賂約其投票權為一定 行使之單一犯意，以自有資金，於同年11月27日當天接續向 里內宗親邱國勝、邱清林、邱聖志等人，以一人新臺幣（下 同）2,000 元之對價買票，要求彼等本人及各該有該次選舉 投票權之家人等均投票支持邱水深，並交付賄賂暨預備交付 賄賂（如下述㈠、㈢）、行求賄賂暨預備行求賄賂（如下述 ㈡）：
㈠、是日上午11時許，在嘉義縣○○鎮○○里○○○000 號之0 邱國勝租屋處，邱文彬向設籍在同鎮○○里有投票權之邱國 勝賄買其本人及有投票權4 名家人選票，邱國勝認知此係約 為投票權一定行使之賄選，仍應允並收受其本身及有投票權 家人合計1 萬元之賄賂然未轉交（邱國勝經檢察官為緩起訴 處分確定），邱文彬對邱國勝交付賄賂，對邱國勝家人預備 交付賄賂（詳如附表㈠所示）。
㈡、是日中午12時許，在同上地點，邱文彬向設籍在○○里有投 票權之邱清林表示欲賄買其本人及有投票權兩子邱聖志、邱 政銘之選票，遭邱清林拒絕亦未轉交賄賂，邱文彬對邱清林 僅止於行求賄賂，對邱清林兩子僅止於預備行求賄賂（詳如 附表編號㈡）。
㈢、是日下午8 時許，在○○里○○宮廟前，邱文彬轉而直接向 邱清林之子邱聖志表示欲賄買其本人及有投票權弟邱政銘之 選票，邱聖志認知此係約為投票權一定行使之賄選，仍應允
並收受其本身及弟邱政銘合計4,000 元之賄賂然未轉交（邱 聖志經檢察官為緩起訴處分確定），邱文彬對邱聖志交付賄 賂，對邱政銘預備交付賄賂（詳如附表㈢所示）。 嗣經檢察官依情資指揮警方循線於翌日（28日）查獲，並自 邱國勝、邱聖志處扣得彼等所收受邱文彬交付及預備交付之 賄賂合計1 萬4,000 元（如附表㈠、㈢所示）。二、案經嘉義縣警察局布袋分局報告臺灣嘉義地方法院檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
一、被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條 之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條之5 第1 項定 有明文。查本件認定事實所援引之證據，提示當事人及辯護 人均同意其證據能力（見本院卷頁59-67 、95），本院審酌 該等審判外陳述作成當時之過程、內容、功能等情況綜合判 斷，認具備合法可信之適當性保障，與起訴待證事實具關連 性且無證據價值過低之情形，均有證據能力，得採為認定事 實之基礎。又卷內其餘物證及書證等證據，當事人及辯護人 均未有主張排除之爭執，本院審酌各該證據之取得過程並無 瑕疵，復無使用禁止之情形，亦皆有證據能力，得作認定事 實之判斷依據。
二、前揭事實，據被告邱文彬於偵審程序俱坦承不諱（見警卷頁 1-4 ，選他字卷頁62-68 ，原審卷頁22反、50、53，本院卷 頁58、94、105-106 ），核與證人邱國勝、邱清林、邱聖志 等人之證言暨指認犯嫌紀錄表相符（見警卷頁5-16、18-19 ，選他字卷頁19-23 、31-35 、47-50 、53-54 ），除有卷 附妨害選舉案件情資提報表、邱國勝與邱清林之各該全戶戶 籍資料查詢結果，以及中央選舉委員會選舉資料庫000 年○ ○○選舉候選人得票數資料（嘉義縣○○鎮○○里第0327投 開票所）足參外，復據扣得選舉賄賂合計1 萬4,000 元，有 嘉義縣警察局布袋分局偵查隊扣押筆錄、扣押物品目錄表可 憑（見警卷頁20-26 ，選他字卷頁1 ，選偵字卷頁13，原審 卷頁33-47 ），足見被告之任意性自白，與事實相符，事證 明確，犯行洵堪認定，應依法論科。
三、論罪
㈠、公職人員選舉罷免法之投票賄賂（或不正利益）罪，包括預 備、行求、期約、交付等行為，其間有階段關係。「行求」 係指行賄人向有投票權人表示以賄賂為對價，換取相對人特 定之投票行為之意，祇要行賄人一方之意思表示為已足，不
以相對人表示同意與否為必要，倘相對人拒絕而無合致之意 思，自未達期約階段，僅止於行求。其次，選舉投票行求或 交付賄賂罪之構成要件既曰「約其（投票權）……為一定之 行使」，於選舉投票行求或交付賄賂罪，自應以賄選意思到 達該有投票權之相對人為必要，否則僅能論以行求賄賂或交 付賄賂之預備犯。此外，賄選係侵害國家法益之犯罪，就同 一選舉，為同一候選人該次當選之目的，一行為同時對多數 投票權人賄選；或於時空密切之情況下，先後多次向多數有 投票權人賄選，以視為數個舉動之接續實行，合為包括之一 行為予以評價，較為合理者，均應僅成立一選舉投票賄賂罪 。而該罪之預備犯，僅止於著手實行前之準備階段，嗣若進 而為實行行為，即為其後之進階賄選行為所吸收，不另論罪 。故而，一行為同時對多數有投票權人賄選，或接續先後多 次向多數有投票權人賄選，尚且論以一罪，則倘一行為同時 對多數有投票權人，部分為賄選之實行行為，部分尚在賄選 之預備階段，尤僅能論以該實行行為之一罪。
㈡、被告向邱國勝、邱聖志賄選買票交付賄賂，然賄選意思未達 彼等各該有投票權家人，則係預備交付賄賂；對邱清林行求 賄選買票遭拒，僅止於行求賄賂，而賄選意思未達對其有投 票權兩子，則係預備行求賄賂。核被告上揭賄選買票而交付 賄賂、預備交付賄賂、行求賄賂、預備行求賄賂所為（詳如 附表所示），係犯公職人員選舉罷免法第99條第1 項之投票 交付賄賂罪。被告基於賄選買票之單一犯意，於該次○○選 舉，為同一候選人當選之目的，同時及於密接之先後時空， 向有投票權多人，實行交付、行求賄賂及其預備之賄選買票 行為，侵害同一選舉公正之國家法益，各賄選買票舉止獨立 性薄弱，應合一包括評價，依接續犯論以一選舉投票交付賄 賂罪。被告於偵查中自白選舉投票交付賄賂犯行，應依同法 第99條第5 項前段規定減輕其刑。
四、原審以被告賄選事證明確，而予論罪科刑，固非無見。而檢 察官上訴以被告買票賄選，嚴重破壞正常之民主運作機制及 選舉公平，且其自陳家境不佳，何能違情自行出資賄選，指 摘原審僅命其向公庫支付10萬元，即予緩刑宣告，量刑尚非 允當，請撤銷原判決，以符罪刑相當原則，整飭選風云云， 其上訴論旨雖無足採（詳下述項次六、之說明），然原判決 認事用法有下列之違誤，自屬無可維持，應由本院將之撤銷 改判：
㈠、犯罪事實是否已起訴，應以起訴書犯罪事實欄是否記載擇為 訴訟客體之社會事實為準（司法院34年院解字第2929號解釋 參照）。被告本件違反公職人員選舉罷免法犯行，揆諸起訴
書犯罪事實欄載敘「……行求有投票權之邱清林，意要邱清 林『及其有投票權之家屬共3 人』，於同年11月29日行使上 開○○選舉權時，投票予○○候選人邱水深，惟經邱清林當 場拒絕」等情（見起訴書犯罪事實欄第12-15 行），就被告 賄選之侵害性社會事實，起訴其賄選之對象，除邱清林本人 外，尚包括邱清林家屬部分，至為明確，後者原即為顯在之 起訴事實，法院本應予審理。原審以被告對邱清林有投票權 家屬2 人預備行求賄賂犯行，未據起訴，然屬為起訴效力所 及之潛在事實，誤此為犯罪事實之一部擴張（見原判決頁6 第6-9 行），不無誤會。
㈡、原審就被告向多數人賄選買票之（預備）交付、行求賄賂犯 行，認屬合為包括評價之接續犯，而論以選舉投票交付賄賂 一罪（見原判決頁5 末起第5 行至頁6 第6 行），以被告本 件犯行過程中向多人賄選之接續舉止，無獨立評價論罪之必 要，合為「一行為」觸犯「一罪名」。詎猶先論述被告如犯 罪事實欄㈠、㈡、㈢所示向各該有投票權人賄選，各係一行 為（計三行為）觸犯交付賄賂及預備交付賄賂等罪，或行求 賄賂及預備行求賄賂等罪（各該一行為觸犯二罪名），依想 像競合犯，各從一重論以交付賄賂二罪與行求賄賂一罪，共 計三行為論以三罪（見原判決頁5 末起第5-14行），非唯有 違預備行為應為後階段之實行行為所吸收，不另論罪之法理 ，且就被告本件賄選行為作複數認定，並予獨立評價各自觸 犯之罪名，以其係「數行為」觸犯「數罪名」，前後理由亦 有矛盾。甚而，先為各該行為各為想像競合之論罪，復道此 複數行為獨立性薄弱，合為包括之一行為予以評價，應論以 包括一罪云云，行為數認定與評價之犯罪競合體系紊亂衝突 ，均有適用法則不當之違誤。
㈢、關於被告對邱清林行求賄選買票遭拒，其預備行求賄賂之對 象，係邱清林設籍戶內何投票權人之疑義，訊據被告供稱： 係邱清林兩子邱聖志、邱政銘，因邱清林拒絕，所以當日下 午8 時許直接將其二人4,000 元之賄款交付邱聖志轉交（見 本院卷頁97、106 ），足見如附表編號㈡所示原預備行求之 賄賂4,000 元，即係如附表編號㈢所示⑴交付邱聖志之賄賂 2,000 元，以及⑵預備交付邱政銘之賄賂2,000 元。被告本 件賄選買票犯行，扣案之交付賄賂計4,000 元（如附表編號 ㈠⑴、㈢⑴）、預備交付賄賂計1 萬元（如附表編號㈠⑵、 ㈢⑵）；未扣案行求之賄賂則為2,000 元（如附表編號㈡⑴ ），故被告本件犯行，預備及用以行求、交付之賄賂，據上 合計為1 萬6,000 元（其中之1 萬4,000 元扣案）。原審失 察，就未扣案之賄賂，除行求之賄賂計為2,000 元無訛外，
誤溢計尚有預備行求之賄賂4,000 元一節，容有未洽。五、本院就被告刑罰之量定
㈠、主刑
爰以被告之責任為基礎，審酌其國中肄業之智識程度，因與 特定候選人為○○且積欠人情等緣故，為之買票賄選，對象 侷限於里閭鄉間之同宗親族，地域甚狹，人數無多，金額不 高，雖以身試法，干犯賄選買票重罪，衡其蠹蝕民主政治根 基之嚴重性，然坦承犯行，態度良好，務農兼從事蝦類養殖 之小康經濟與家庭生活，並斟酌兩造關於量刑之建議等一切 情狀，量處如本判決主文第二項所示之刑。
㈡、緩刑宣告暨所附條件併付保護管束
被告前因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經法院判處有期 徒刑3 年確定，入監執行後假釋付保護管束，於96年10月13 日假釋期滿未經撤銷，視為執行完畢，5 年以內未曾因故意 犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院前案紀錄表 可按，其一時失慮致罹刑章，坦承犯行，深具懊悔之意，歷 此偵審程序及罪刑宣告，切已深受教訓，日後當知謹慎誡懼 ，信無再犯之虞，本院認其所受宣告之刑宜暫不執行以啟自 新，依刑法第74條第1 項第2 款規定宣告緩刑4 年。另衡酌 被告犯罪情節，為增強刑罰暫緩執行之警惕效果，以期殷鑑 ，依同條第2 項第4 、8 款規定，命其應於本判決確定後3 個月內，向公庫支付10萬元，以及接受法治教育課程4 場次 ，併依同法第93條第1 項第2 款規定，為緩刑期間付保護管 束之諭知。
㈢、從刑
⑴、被告違反公職人員選舉罷免法買票賄選，犯選舉投票交付賄 賂罪，經宣告有期徒刑以上之刑，茲審酌其犯罪之性質與情 節，依同法第113 條第3 項及刑法第37條第2 項規定，諭知 褫奪公權2 年。
⑵、相對於「其他不正利益」之「賄賂」，係指金錢或可以金錢 計算之財物（最高法院21年上字第369 號判例參照），又金 錢為代替物，重在兌換價值而不在原物，沒收選舉買票之金 錢賄賂，毋須拘泥於沒收原物之理論。本件扣案如附表所示 交付之賄賂計4,000 元（如附表編號㈠⑴、㈢⑴）、預備交 付之賄賂計1 萬元（如附表編號㈠⑵、㈢⑵）；未扣案行求 之賄賂2,000 元（如附表編號㈡⑴），合計上開被告預備及 用以行求、交付之賄賂共為1 萬6,000 元，查無於賣票受賄 者之相關案件中沒收，經原審查證無誤（見原審卷頁32）， 復無滅失之疑慮，故不問屬於犯人與否，均應依公職人員選 舉罷免法第99條第3 項絕對義務沒收之規定宣告沒收。
六、
㈠、緩刑制度之設計，來自於對刑罰極限之體認，刑罰作為國家 對風險社會最嚴厲之控制手段，嚴法峻刑之國家權力亦是必 須被限制的對象，透過緩刑制度緩和並節制刑罰，可避免其 過度嚴苛或浮濫，以濟其窮。緩刑或許是國家給予犯人之寬 典，但不能忽視其實亦係內化於刑事制度之刑罰抑制措施， 此乃一體之兩面，參照刑事實體與程序法諸多之追訴、審判 或執行障礙，亦可知「有罪必罰」並非無上之鐵律。犯罪行 為之可罰性，與犯人現實上有無執行刑罰之必要性，並非一 事，後者容許以犯罪行為本身以外之情事，進行個別化特別 預防之斟酌與判斷，而緩刑之作用，即是將刑罰限定在必要 之範圍內。復次，緩刑有避免特別是中短期自由刑弊害之消 極作用，另則具保全犯人廉恥促其自新改悔之積極作用，臻 符「刑期于無刑」之境地，制度設計植基於個別化之刑罰處 遇。而緩刑宣告與否，除須符合特定之素行外，端視犯人是 否有「暫不執行（刑罰）為適當」之情形而定（刑法第74條 第1 項本文參照），此徵諸最高法院揭闡「暫不執行刑罰之 是否適當，則由法院就被告『有無累犯之虞』，及『能否由 於刑罰之宣告而策其自新』等一切情形，依其自由裁量定之 ，與犯罪情節是否可原，並無關係」之意旨即明（29年上字 第26號、49年台上字第281 號等判例參照），過度著眼於威 嚇社會大眾以儆效尤之犯罪抗制考量，務使犯人受罰作為一 般預防之警惕樣版，恐有適法性之疑慮。
㈡、檢察官上訴意旨反對諭知被告緩刑之理由，不外是偏重於刑 罰應報之絕對觀點，強調刑罰之宣告必須樹立權威，應被嚴 格地施予犯人，俾維持刑罰之一般威嚇預防功能。然則，緩 刑之宣告，係實體法上賦予事實審法院得依職權自由裁量之 事項，苟符合規範體系及目的，於裁量無所逾越或濫用，即 屬適法妥當，不得任意指摘為違法（最高法院72年台上字第 6696號、75年台上字第7033號判例參照）。再者，罪刑宣告 本身即有一定之警惕效果，且同樣從應報觀點而論，緩刑宣 告效力遭撤銷而喪失，絕大程度取決於犯人本身之後續舉止 ，緩刑祇不過是刑罰暫緩執行而已，以刑罰為後盾之緩刑宣 告，不唯使其仍具充分之個別威嚇力，反倒更可確立刑罰應 報犯人予痛苦之本質，無論對犯人本身或一般人而言，刑罰 之威嚇功用，殆不至因緩刑而減弱，亦無損於刑罰目的之實 現，苟謂緩刑為縱容罪犯之優惠，更毋乃是以偏概全之誤解 。況且，訊據被告陳稱：伊擔任○○○○，日常所得來源為 務農兼蝦類養殖等情，佐以被告全國財產稅總歸戶財產查詢 清單顯示名下擁有田地3 筆、建地1 筆（見本院卷頁83），
堪認被告經濟狀況小康，而本件賄選花費僅區區前述1 萬6, 000 元之金額，諒非其資力所不能負擔，被告於原審陳稱經 濟狀況不佳，顯為保守之謙詞。又檢察官就被告賄選資金外 來一節，未有任何之立證，徒空言揣臆另有幕後共犯，殊已 不足為憑，據而謂被告未供出上手，是難同意對之為緩刑宣 告云云，亦顯係不當連結逾越前揭法律規範意旨之事項，援 作緩刑之斟酌依據，自無可採。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，公職人員選舉罷免法第99條第1 項、第3 項、第5 項前段、第113 條第3 項，刑法第11條、第74條第1 項第2 款、第2 項第4 款、第8 款、第93條第1 項第2 款、第37條第2 項，判決如主文。
本案經檢察官蘇南桓到庭執行職務。
中 華 民 國 104 年 7 月 30 日
刑事第四庭 審判長法 官 沈揚仁
法 官 林欣玲
法 官 蔡憲德
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 劉素玲
中 華 民 國 104 年 7 月 30 日
附錄法條：
公職人員選舉罷免法第99條
對於有投票權之人，行求期約或交付賄賂或其他不正利益，而約其不行使投票權或為一定之行使者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以上1千萬元以下罰金。預備犯前項之罪者，處1年以下有期徒刑。
預備或用以行求期約或交付之賄賂，不問屬於犯人與否，沒收之。
犯第1項或第2項之罪，於犯罪後六個月內自首者，減輕或免除其刑；因而查獲候選人為正犯或共犯者，免除其刑。犯第1項或第2項之罪，在偵查中自白者，減輕其刑；因而查獲候選人為正犯或共犯者，減輕或免除其刑。
附表
┌──┬──┬──┬─────┬──────────┬────────┬─────────┐
│編號│日期│時間│地點 │賄選買票對象 │性質 │金額 │
├──┼──┼──┼─────┼──────────┼────────┼─────────┤
│㈠ │103 │上午│同鎮○○里│⑴邱國勝 │交付之賄賂 │2,000 元（扣案） │
│ │年 │11時│○○厝000 ├──────────┼────────┼─────────┤
│ │11 │許 │號之0 │⑵邱國勝之母邱林玉春│預備交付之賄賂 │8,000 元（扣案） │
│ │月 │ │ │ 、妻鄭碧蓮、子邱信│ │ │
│ │27 │ │ │ 福、女邱雅琳 │ │ │
├──┤日 ├──┼─────┼──────────┼────────┼─────────┤
│㈡ │ │中午│同上 │⑴邱清林 │行求之賄賂 │2,000 元（未扣案）│
│ │ │12時│ ├──────────┼────────┼─────────┤
│ │ │許 │ │⑵邱清林之子邱聖志、│（預備行求之賄賂│-- │
│ │ │ │ │ 邱政銘 │4,000 元，轉而為│ │
│ │ │ │ │ │下述㈢之賄選） │ │
├──┤ ├──┼─────┼──────────┼────────┼─────────┤
│㈢ │ │下午│同鎮○○里│⑴邱聖志 │交付之賄賂 │2,000元（扣案） │
│ │ │8 時│○○宮廟前├──────────┼────────┼─────────┤
│ │ │許 │ │⑵邱聖志之弟邱政銘 │預備交付之賄賂 │2,000元（扣案） │
│ │ │ │ │ │ │ │
└──┴──┴──┴─────┴──────────┴────────┴─────────┘