台灣高等法院台南分院刑事判決 104年度侵上訴字第329號
上 訴 人 0000-000000A （年籍詳卷）
即 被 告
指定辯護人 本院公設辯護人簡松柏
上列上訴人因家暴妨害性自主案件，不服台灣台南地方法院103
年度侵訴字第50號中華民國104 年3 月12日第一審判決（起訴案
號：台灣台南地方法院檢察署102 年度營偵字第1553號），提起
上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、0000甲000000A（真實姓名及年籍詳卷）為代號0000甲000000 女子（民國88年7 月出生，真實姓名年籍詳卷，下稱Ａ女） 之父親，二人具有家庭暴力防治法第3 條第3 款所定之家庭 成員關係。101 年12月12日晚間某時，0000甲000000A明知Ａ 女係未滿14歲之人，仍基於對未滿14歲女子為強制猥褻之犯 意，在其位於台南市○○區之住處（地址詳卷）房間內，違 反Ａ女意願，以伸手進入Ａ女內褲內，撫摸Ａ女陰部之方式 ，為猥褻行為得逞。
二、案經台南市政府警察局新營分局移送台灣台南地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、程序方面
一、本件必須公示之判決書，依性侵害犯罪防治法第12條第2 項 規定，不得揭露被害人之年籍與其他足以識別被害人身分之 資訊，爰就A 女及其親屬（含被告）之姓名均以代號表示， 渠等真實姓名年籍均詳卷。
二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文 ；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條（即刑事 訴訟法第159 條之1 至之4 ）之規定，而經當事人於審判程 序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之 情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人 於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形 ，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意， 復為同法第159 條之5 所明定。本件被告以外之人於審判外 之陳述，均經檢察官、被告及辯護人於本院審理中表示同意 作為本案之證據（見本院卷第83頁），本院審酌該言詞及書 面陳述作成時之情況，核無違法取證或其他瑕疵，認以之作 為證據為適當，均有證據能力。
乙、實體方面
壹、有罪部分
一、訊之被告0000甲000000A坦承其為Ａ女父親，知悉Ａ女於101 年12月間尚未滿14歲等事實，惟否認有前揭犯行，辯稱：「 我不曾摸過Ａ女之胸部或下體」（見營偵卷第27頁反面）； 其辯護人則辯稱：「被告於案發當天在鹽水夜市有打Ａ女， 回家又拿皮帶打，並叫Ａ女半蹲、罰跪，其後Ａ女就被安置 在寄養家庭，因寄養期間屆至，Ａ女可能想繼續留在寄養家 庭，而於製作本案筆錄誣陷被告；此外，並無其他證據可以 補強Ａ女之證述，請判決無罪」各等語。
二、經查，被告前揭坦承部分，核與證人Ａ女在原審法院之證述 相符（見一審侵訴卷第122 頁），並有奇美醫療財團法人奇 美醫院（下稱奇美醫院）受理疑似性侵害事件驗傷診斷書之 年籍資料在卷可考，此部分事實應可認定。
三、被告及辯護人雖以前揭情詞置辯，然查：
㈠Ａ女在偵查中證稱：「0000甲000000A是直接伸到褲子內摸 我下體，手指有插入，他摸我下體時我有反抗，一樣是把他 推開，也有跟他說不要，但他沒有因此罷手，最近一次摸我 下體是在101 年12月間我去寄養家庭之前的事」（見營偵卷 第8 頁反面）；於原審亦證稱：「我於101 年12月12日去鹽 水夜市，有告訴祖父，我父親約晚上9 點在鹽水夜市找到我 ，衝過來就打我，回家父親處罰完之後，就叫我進房間，用 手伸進去摸我陰道，我有反抗，把他的手撥開，他還是繼續 摸，我沒有喊，因為會繼續被打，我確實沒有誣陷我父親， 我只是想要安全，沒有想要我父親被關（哭泣）」（見一審 侵訴卷第122 甲127 頁反面）各等語。衡情Ａ女尚屬年幼， 應無為圖離開原生家庭、寄人籬下，而設詞誣陷自己父親之 可能性，且其在原審法院作證過程中，於陳述重要情節之時 ，均難掩情緒數度啜泣，有審判筆錄可稽（見一審侵訴卷第 12 4頁正反面、125 頁、129 頁反面）；參以被告在原審亦 表示：「印象中我女兒不曾編故事來陷害別人，也不會為了 不想跟我住一起而編故事害我」等語（見一審侵訴卷第130 頁反面），足徵A 女上開證述內容，應係親身經歷之事實， 可以採信。
㈡被告之二姊即0000甲000000C於偵查中亦證稱：「後來Ａ女 畢業旅行時打電話給我，在Ａ女跟我說之前，我就先主動問 她：『我聽人家說妳爸爸對妳有做不該做的事』，我指的就 是侵犯這件事，因為當時Ａ女身邊有其他同學，所以我問的 很隱諱，Ａ女就跟我表示說有這件事，我有繼續追問她，是 不是很久就有了，Ａ女就說是，在我母親去年過世之前就有
發生過」等語（見營偵卷第29甲30頁）。足見Ａ女亦向0000 甲0 00000C表明曾受被告侵犯，酌以A 女並無意讓被告受刑 事處罰，已如前述，若其指述非屬實情，則A 女顯無對0000 甲000 000C承認有此難堪事實之必要。
㈢有關A 女之身心狀況部分：
1.Ａ女曾於102 年3 月2 日至12月8 日，經轉介至元品心理諮 商所由心理諮商師進行32小時個別諮商，初期「案主表情平 淡，語言表達少，且內容多為理性或客觀之見解，較少個人 感受的呈現」，諮商中期「案父性侵害的新議題衍生，此後 案主情緒常處於不安、掙扎與矛盾的狀態，案主面對案父的 侵害事件，會顧及家人的觀感及影響而陷入思緒與情緒的紊 亂中」，諮商後期「案主感受到更多鼓勵、支持，能嘗試重 拾對社會協助的信任，且在得到案主二姑（即0000甲000000 C ）這個家人的支持下，更加肯定說出性侵內容的選擇」， 有該所諮商摘要書在卷可考（見一審侵訴卷第4 甲5 頁）。 2.102 年8 月28日，Ａ女亦曾至奇美醫院接受精神科心理衡鑑 ，結果認為「個案焦慮的情形略高，但有極度的緊繃/ 焦躁 不安。台灣版兒童青少年憂鬱量表：顯示達到憂鬱症臨床顯 著水準，高於平均很多。在負向情緒、人際問題和失去樂趣 的方面百分等級高達97以上。常常莫名的身體緊繃，可以深 呼吸改善。面對暗暗的環境特別會緊張，晚上睡覺有時要開 著燈。上述情況可能與被告父親性侵相關高」，有該醫院精 神科心理衡鑑報告附卷足憑（見一審侵訴卷第11頁），顯見 Ａ女之身心確實受有傷害。
3.檢察官偵查中，於103 年5 月21日再將Ａ女送請衛生福利部 嘉南療養院鑑定結果，雖認為Ａ女無創傷後壓力症候群，然 鑑定報告亦載明：「壓力反應之大小因個人體質不同，無法 因Ａ女無創傷後壓力症候群，而認定其必未遭受侵害，且無 法因對Ａ女產生較大影響者為被家暴之事件，而排除妨害性 自主之可能」，有該院司法精神鑑定報告書存卷供參（置於 營偵卷證物袋內）。是縱Ａ女在案發後並無創傷後壓力症候 群現象，亦難據為有利被告之認定。
㈣原審法院審理中，被告亦自承有伸手摸A 女下體之事實，詢 問對話如下：（審判長請檢察官就被告犯罪事實開始詢問被 告）「（檢察官問：你女兒剛剛作證時，說她不希望你去關 ，你有聽到嗎？）有啊。（有啦喔！她說她只是希望她自己 安全這樣而已，這樣你有聽到嗎？）有。（她所講的這些事 情是事實嗎？你自己照你的良心講）那是…我伸手只是為了 要保護女兒…。（你是說…）我的做法這樣應該是不對的。 （你伸手摸她的胸，摸她的下體，有沒有？她說的這些有沒
有說謊？你說）我有摸她的下體啦。（你有摸她的下體？） 嘿，摸她的下體，我就…算…就感覺她還是在室的《台語， 處女之意》，我手就趕快伸出來了。（《嘆氣》你手指頭伸 進去發現她是在室的，你就伸回來了？是不是這樣？）對。 （你怎麼知道她是在室的？）因為我…我也不會講。（因為 你已經手指頭伸進去才會知道？）沒有，我沒有…。（做就 做了，看說案件判決執行後，家庭還能不能再圓滿，到時候 年紀也大了，孩子也大了，你也只有這兩個小孩而已，是不 是？你女兒說的都是事實是不是？）不太是事實」、「（審 判長問：你說你有摸下面，手沒有伸進去，是這樣嗎？）是 啊」，有原審法院審判筆錄在卷可稽（見一審侵訴卷第130 頁正反面），並經本院勘驗該審判錄音內容無誤（見本院卷 第116甲117 頁），足可據為A 女指訴被告強制猥褻之佐證。 被告事後又否認有此部分之犯行，顯屬避重就輕、規避刑責 之心態，難以憑採。
四、綜上所述，本件依證人Ａ女與0000甲000000C之證述、元品心 理諮商所諮商摘要書、奇美醫院精神科心理衡鑑報告，再佐 以被告上開不利於己之自白，應可認定被告確有強制猥褻A 女之犯行，被告及其辯護人之辯解，應屬卸責之詞，並無可 取，其本件犯行事證明確，堪以認定，應依法論科。五、論罪科刑：
㈠查被告為Ａ女之父親，二人具有家庭暴力防治法第3 條第3 款所定之家庭成員關係，且Ａ女係88年7 月份出生，案發當 時年尚未滿14歲，有全戶戶籍資料查詢結果在卷可按（置於 一審侵訴卷證件存置袋㈠）。被告對Ａ女施以身體上不法侵 害行為，構成家庭暴力防治法第2 條第2 項之家庭暴力罪， 應適用刑法相關規定論處。是核被告所為，係犯刑法第224 條之1 對於未滿14歲之女子為強制猥褻罪。
㈡被告曾因傷害案件，經判處有期徒刑1 年6 月，又因施用第 二級毒品案件，經原審法院判處有期徒刑3 月，與上開傷害 案件再經原審法院以100 年度聲字第1048號裁定應執行有期 徒刑1 年7 月確定，於101 年3 月30日執行完畢，有台灣高 等法院被告前案紀錄表可稽，其受有期徒刑執行完畢後，5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法 第47條第1 項規定加重其刑。又被告所犯刑法第224 條之1 之罪，已屬針對被害人年齡所設之特別處罰規定，依兒童及 少年福利與權益保障法第112 條第1 項但書，自無庸再適用 該條項前段規定加重其刑。
㈢公訴意旨認被告徒手撫摸Ａ女胸部，並以手指插入Ａ女陰道 ，涉犯刑法第222 條第1 項第2 款對未滿14歲之女子為強制
性交罪嫌部分，經核尚屬不能證明（詳後述）。惟被告對A 女為強制猥褻，屬強制性交之階段行為，二者有全部一部之 實質上一罪關係，檢察官雖未就被告強制猥褻部分載明論罪 法條，惟起訴事實已述及此部分犯行，基於實質上一罪關係 ，法院仍得予以審究（最高法院97年度台上第4730號判決） 。
㈣原審以被告之犯罪事證明確，論以上開刑法罪名，依累犯規 定加重其刑，並審酌被告為Ａ女之父親，未思盡力保護、教 養年幼女兒，竟為滿足私慾，罔顧人倫，對於身心發展未臻 成熟之Ａ女為強制猥褻犯行，戕害Ａ女身心健康及人格發展 ，並損及日後對兩性關係及家庭觀念之認知，行為可議；且 被告除前揭論以累犯之前案外，另有違反麻醉藥品管理條例 、妨害自由、公共危險等前科，素行不佳。雖Ａ女表示若認 為被告有罪，請從輕量刑（見一審侵訴卷第131 頁反面）， 然考量被告行為時，Ａ女甫年滿13歲，即須承受離開家庭、 接受諮商、進行訴訟之壓力，而被告並無悔意，供述避重就 輕之犯後態度，兼衡被告自承國中畢業、從事送貨工作、月 入約新台幣4 、5 萬元之智識程度及經濟能力等一切情狀， 量處有期徒刑5 年6 月。
㈤經核原判決之認事用法，並無不合，量刑亦稱妥適。被告提 起上訴，猶以上開情詞否認犯罪，指摘原判決不當，其上訴 非有理由，應予駁回。
貳、不另為無罪諭知部分
一、公訴意旨另以：被告於前揭時地，徒手撫摸Ａ女胸部，並以 手指插入Ａ女之陰道內，涉犯刑法第222 條第1 項第2 款對 未滿14歲之女子犯強制性交罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實； 不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15 4 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。被害人關於被 害經過之陳述，常意在使被告受刑事訴追，其證明力自較無 利害關係之一般證人之證言薄弱，依刑事訴訟法第156 條第 2 項規定之相同意旨，自應認有補強證據之必要，以增強其 陳述之憑信性。而此之補強證據，係指與構成犯罪事實具有 關聯性，毋需依附於被害人之陳述即足以證明待證事實之一 部或全部，而具有獨立之證據價值而言；且必被害人證述之 被害經過與供為擔保之補強證據，俱無瑕疵可指，始足據為 判決之基礎。若證據本身存有瑕疵，在瑕疵未究明前，事實 審法院仍採為有罪之根據，則其自由判斷之職權行使，即不 得謂非逾越範圍（最高法院101 年台上字第6092號判決）。三、公訴人認被告涉犯上開罪嫌，係以Ａ女在警詢、偵中之證述
及奇美醫院驗傷單為其論據。然惟被告否認有此部分犯行， 其辯護人則辯稱：「奇美醫院驗傷單雖記載Ａ女陰部有陳舊 性裂傷，但Ａ女係在102 年11月21日至奇美醫院驗傷，距離 案發時已逾11個月，該驗傷單並無法補強Ａ女之證述，除此 以外即無其他積極證據可以證明被告犯行」等語。經查： ㈠Ａ女於警詢、偵查及原審雖均證稱：「被告有撫摸我的胸部 ，手指有插入我的陰道」等語（見警卷第4甲5 頁、營偵卷第 8 頁正反面、一審侵訴卷第125 頁反面甲126頁），然除此以 外，並無其他補強證據可佐。
㈡檢察官提出之奇美醫院受理疑似性侵害事件驗傷診斷書，距 案發時間已逾11個月，是否因被告對A 女有上開侵犯行為， 而造成Ａ女陰部裂傷，核屬無從認定，自難採為Ａ女指述之 補強證據。
㈢證人0000甲000000B 、0000甲000000C 、0000甲000000D 及 ○○○○之證述，元品心理諮商所諮商摘要書及奇美醫院精 神科心理衡鑑報告等，亦均無法證明被告確有對A 女為上開 強制性交犯行。
㈣被告在原審雖自承：「有伸手摸A 女下體，感覺她還是在室 的《台語，處女之意》，手就趕快伸出來」等語，然並未承 認有以手指插入A 女之陰道，且事後又堅詞否認，其究係以 何種方式為上開判斷、是否有以手指插入A 女陰道、插入之 程度為何，均無法證實，亦難僅因被告上開供述，即遽為不 利之認定。
四、公訴人就此部分所舉證據，並未達於一般人均不致有所懷疑 而得確信其為真實之程度，難認確與事實相符。此外，復查 無其他具體事證足認被告有何公訴人所指之強制性交犯行， 依上開法條規定及判例意旨，應認被告此部分之犯罪尚屬不 能證明；惟因此部分與前揭論罪科刑部分，有實質上一罪之 關係，爰不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條判決如主文。本案經檢察官趙中岳到庭執行職務。
中 華 民 國 104 年 7 月 16 日
刑事第八庭 審判長法 官 蔡崇義
法 官 吳勇輝
法 官 楊清安
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本），切勿逕送上級法院。 書記官 林峪至
中 華 民 國 104 年 7 月 16 日
附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第224條（強制猥褻罪）
對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法，而為猥褻之行為者，處6 月以上5 年以下有期徒刑。中華民國刑法第224條之1（加重強制猥褻罪）犯前條之罪而有第222 條第1 項各款情形之一者，處3 年以上10年以下有期徒刑。