台灣高等法院台南分院刑事判決 104年度上訴字第381號
上 訴 人 陳瑞文
即 被 告
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣雲林地方法
院104 年度訴字第148 號中華民國104 年4 月22日第一審判決（
起訴案號：台灣雲林地方法院檢察署104 年度毒偵字第87號），
提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、陳瑞文前曾因施用毒品案件，經裁定送觀察、勒戒後，認有 繼續施用毒品傾向，再令入戒治處施以強制戒治，於民國93 年3 月8 日停止戒治，所餘戒治期間付保護管束，同年9 月 14日保護管束期滿，由台灣桃園地方法院檢察署檢察官以94 年度戒毒偵字第21號為不起訴處分確定；94年間又因施用第 一級毒品案件，經台灣桃園地方法院以94年度訴字第1026號 判處有期徒刑8 月確定；99年間又因過失傷害及肇事逃逸案 件，經原審法院以99年度交訴字第29號分別判處有期徒刑4 月、5 月、8 月、9 月，應執行有期徒刑1 年8 月，經上訴 後，分別由本院以100 年度交上訴字第10號及最高法院以10 0 年度台上字第1702號判決駁回上訴確定，於102 年1 月14 日縮短刑期執行完畢。詎陳瑞文仍無法戒絕毒癮，復基於施 用第一級毒品海洛因之犯意，於103 年12月6 日晚上8 時30 分許，在雲林縣○○鄉○○村00鄰○○路0 ○0 號住處，以 將海洛因摻水後置入針筒內注射之方式，施用第一級毒品海 洛因1 次。嗣因警方偵辦毒品案件依法實施通訊監察時，發 現陳瑞文有購買毒品之通聯，乃依檢察官之指示將其傳喚到 案調查，並於同年月8 日上午9 時30分許，經陳瑞文同意後 採尿送驗，結果呈嗎啡、可待因陽性反應，而悉上情。二、案經雲林縣警察局移送台灣雲林地方法院檢察署檢察官偵查 起訴。
理 由
壹、程序方面
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文 ；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條（即刑事 訴訟法第159 條之1 至之4） 之規定，而經當事人於審判程 序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之 情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人 於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形
，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意， 復為同法第159 條之5 所明定。本件被告以外之人於審判外 之陳述，均經檢察官、被告及辯護人於本院審理中表示同意 作為本案之證據（見本院卷第57、58頁），本院審酌該言詞 及書面陳述作成時之情況，核無違法取證或其他瑕疵，認以 之作為證據為適當，均有證據能力。
貳、實體方面
一、上揭犯罪事實，業據被告陳瑞文於警詢、偵查及法院審理中 供認不諱，警方採集被告尿液送驗結果，呈嗎啡、可待因陽 性反應，並有雲林縣警察局刑警大隊委託檢驗尿液代號與真 實姓名對照認證單，及正修科技大學超微量研究科技中心10 3 年12月25日尿液檢驗報告（編號R00-0000-000號）在卷可 稽（見警卷第11-13 頁），足徵被告上開任意性自白與事實 相符，應可採信。
二、按93年1 月9 日修正施行之毒品危害防制條例第20條、第23 條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5 年內 再犯」、「5 年後再犯」。立法理由之說明係以：「初犯」 ，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理 之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5 年 內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制 戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於 經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5 年後再犯」 者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒 品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規 定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規 定，僅限於「初犯」及「5 年後再犯」二種情形，始應先經 觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5 年內已再犯，經依 法追訴處罰，縱其第3 次（或第3 次以上）再度施用毒品之 時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5 年以 後，已不合於「5 年後再犯」之規定，且因已於「5 年內再 犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治， 已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院95年 度第7 次、97年度第5 次刑事庭會議決議）。本件被告有前 述因施用毒品受觀察勒戒、強制戒治執行完畢釋放後，5 年 內再犯施用毒品罪，經判處罪刑之前科紀錄，有台灣高等法 院被告前案紀錄表可稽，本件再犯施用毒品罪，自與上開法 條所規定5 年後再犯之情形有別，應依法訴追處罰。被告之 犯行事證明確，堪以認定，應依法論科。
三、查海洛因為毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款所列管之 第一級毒品。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條
第1 項之施用第一級毒品罪。被告因施用而持有第一級毒品 海洛因之低度行為，為施用之高度行為所吸收，不另論罪。 被告有如犯罪事實欄所載之前科紀錄，有台灣高等法院被告 前案紀錄表可按，其受有期徒刑執行完畢後5 年內，故意再 犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項 規定加重其刑。
四、原審以被告之犯罪事證明確，於審判中為有罪之陳述，裁定 依簡式審判程序審理，論以施用第一級毒品罪，依累犯規定 加重其刑，並審酌被告前曾因施用毒品案件，經觀察勒戒、 強制戒治，並判處罪刑執行完畢後，猶不知警惕、戒絕毒癮 ，再犯本件施用毒品罪，雖本質上屬於藥物濫用之戕害身心 行為，然影響所及，非僅危害個人身心健康，亦有礙於家庭 和諧及社會治安，毒害非輕。兼衡被告自述國中畢業學歷， 已與女友訂婚，前育有一子，家中尚有父母及侄子，曾從事 廚師及蒜頭批發業，經濟狀況無虞，因意志不堅，再次接觸 施用毒品之人，致失慮觸法，惟事後坦承犯行，態度良好， 頗有悔意，並有家人支持戒毒等一切情狀，量處有期徒刑7 月。經核認事用法，並無不合，量刑亦稱妥適。五、被告提起上訴，雖以：「警方未經被告同意即強制採尿送驗 ，過程顯有不當。被告全力配合警方調查楊志彬販毒案件， 卻被判處重刑。因被告目前已獲得家人支持，前往醫院接受 美沙冬替代療法治療，請給予自新機會以繼續接受治療」等 語，指摘原判決不當；惟查：㈠警方係因偵辦案外人楊志彬 販毒案件，依法實施通訊監察時，發現被告有購買毒品之通 聯，乃依檢察官之指示將被告傳喚到案調查，並於同103 年 12月8 日上午9 時30分許，經被告同意後採尿送驗等情，已 據承辦警員張炳麟於本院審理中到庭證述明確，並有警詢筆 錄及台灣台南地方法院檢察署傳票送達證書在卷可稽（見警 卷第9-10頁），被告就此亦當庭表示無意見（見本院卷第59 頁），足見警方採取被告尿液送驗之過程並無不當，上訴意 旨陳稱員警未經同意即強制採尿送驗云云，顯與事實不符； ㈡再按量刑之輕重，屬事實審法院得依職權自由裁量之事項 ，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度， 不得遽指為違法。原審法院量處被告刑責，已審酌被告之素 行、犯罪情節、所生危害、智識程度、家庭狀況及犯罪後態 度等一切情狀，於法定刑度內妥為裁量，並無不當或違法之 情形，判處有期徒刑7 月，並為施用第一級毒品累犯之最低 刑度，被告於案發後是否前往醫院接受治療，並非免除刑責 之事由，執上開說詞指摘原判決量刑過重，核無足取，其本 件上訴非有理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條判決如主文。本案經檢察官趙中岳到庭執行職務。
中 華 民 國 104 年 7 月 9 日
刑事第八庭 審判長法 官 蔡崇義
法 官 吳勇輝
法 官 楊清安
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本），切勿逕送上級法院。 書記官 邱斈如
中 華 民 國 104 年 7 月 9 日
附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處6 月以上5 年以下有期徒刑。施用第二級毒品者，處3 年以下有期徒刑。