臺灣高等法院臺南分院刑事判決 104年度上訴字第290號
上 訴 人即
被 告 王順安
指定辯護人 本院公設辯護人 簡松柏
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院
103年度訴字第524號中華民國103年12月30日第一審判決（起訴
案號：臺灣臺南地方法院檢察署103年度偵字第3553、4802號）
，提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
犯 罪 事 實
一、王順安明知甲基安非他命（起訴書誤載為安非他命，已經檢 察官於原審審理中更正）屬毒品危害防制條例第2條第2項第 2款所列第二級毒品，不得非法販賣、持有，詎其與張文濱 意圖營利，共同基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意聯 絡，於民國102年11月24日下午6時12分許，張文濱先與陳國 輝談妥交易事宜後，以其所有門號0000000000號行動電話與 王順安所有門號0000000000號行動電話聯絡後，王順安依指 示，至張文濱台南市○區○○路0段00巷00號住處，取得置 於煙盒內甲基安非他命，於102年11月24日下午6時38分許， 在臺南市○區○○路00號○○小炒後方菜市場處，交付甲基 安非他命予陳國輝，並收取價金新臺幣(下同)3,500元牟利 ，再於102年11月25日下午5、6時許，將該3,500元交予張文 濱。
二、案經員警對張文濱所有之門號0000000000號行動電話實施通 訊監察，並經警於103年1月7日上午9時45分許，持搜索票至 張文濱位於臺南市○○路0段00巷00號住處搜索，扣得張文 濱所有、供其販賣第二級毒品所用之TST牌行動電話1支（含 門號0000000000號SIM卡1枚，另由原審法院103年度訴字第 161號案扣案中），始循線查悉上情。
三、案經高雄市政府警察局移送臺灣臺南地方法院檢察署檢察官 偵查起訴。
理 由
壹、程序部分
本判決所引用為判斷基礎之下列證據，關於傳聞供述證據， 檢察官、辯護人於審判程序中均同意作為證據使用（本院卷 第56頁），本院審酌該等證據作成時情況，並無違法或不當 取證，亦無顯不可信，而認為適當，均有證據能力；非供述 證據，均依法定程序取得，經合法調查程序，與待證事實間 復具相當關聯性，無不得為證據情形，均有證據能力。
貳、實體部分
一、被告於本院審理期日未到庭，惟查：
(一)被告於前揭時、地，與共同被告張文濱共同販賣第二級毒品 甲基安非他命予陳國輝等情，業據其於偵查中供承：「（10 2年11月24日下午6時12分，張文濱是不是叫你拿毒品給陳國 輝?）是」、「（是在什麼地點交付的？）在○○路、○○ 路口附近的果菜市場，就在陳國輝開的小炒卡拉0K店旁邊菜 市場」、「（你交給陳國輝什麼東西？）安非他命1包，陳 國輝拿3500元給我，我拿了錢後就回家了，等張文濱去北部 回來，我再把3500元拿去給他」(偵卷二第49頁)、於原審供 稱：我願意認罪。我承認檢察官起訴之犯罪事實等語(原審 卷二第144頁反面)，並經證人陳國輝結證：「（102年11月 24日下午6時12分左右，張文濱有叫一個「王順安」的男子 替他拿毒品給你，是否屬實？）有人拿毒品給我....」、「 （當天你買3500元的安非他命，因為張文濱人在台北，所以 他叫他的朋友「王順安」去他家拿安非他命去交予你，是不 是這樣？）是」、「（你跟「王順安」交易毒品的地點？） 也是同樣在台南市○區○○路一間○○小炒店後方菜市場交 易，我拿3500元給「王順安」，他拿1包安非他命給我」(偵 卷二第34頁反面)，及證人張文濱結證：「（102年11月24日 下午6點12分，你是不是叫王順安拿毒品給誰？）那時我人 在台北，陳國輝打電話給我，說他有需要安非他命，我再打 電話給王順安，拜託他到我臺南市○○路0段00巷00號的家 中房間裡面一個煙盒（內裝安非他命）過去給陳國輝....」 、「（後來王順安有沒有把那3500元交予你？）有」(偵卷 二第49、50頁)等語相符。
(二)並有陳國輝指認被告張文濱、王順安之高雄市政府警察局刑 事警察大隊指認犯罪嫌疑人紀錄表（警卷第88、89頁）、正 修科技大學超微量研究科技中心出具陳國輝之尿液檢驗報告 (呈甲基安非他命陽性反應)及高雄市政府警察局刑警大隊偵 一隊2分隊毒品案件尿液採證代碼對照表（原審卷(三)第19 、20頁）、原審法院102年聲監續字第1087號通訊監察書（ 監聽電話：門號0000000000號行動電話，監察期間：自102 年11月15日上午10時起至102年12月13日上午10時止，見警 卷第123、124頁）、門號0000000000號、0000000000號行動 電話申請人資料（原審卷(二)第76、77頁）、被告張文濱以 其所有門號0000000000號與被告王順安所有門號0000000000 號行動電話聯絡販毒之通訊監察譯文（見警卷第77、78頁） 附卷可稽，譯文內容「102年11月24日18時12分59秒，王順 安〈B〉行動電話0000000000門號〈申登人吳瑞銘〉聯絡張
文濱〈A〉持用000000000門號，對話內容「....A：我拜託 你好嗎。B：你說。....A：因為我上來台北。B：嘿。A：我 叫人給你開門，你進去我的家裡，我是不是電腦哪裡有櫥櫃 。B：嘿。....A：那三層最底下有一雙鞋子，鞋子裡面有鐵 盒子。B：嘿。....A：鐵盒子你拿一下。B：嘿。A：拿到至 卡拉OK旁菜市場門口那裡。B：嘿。A：我叫他出來3500。」 、102年11月24日18時27分04秒起對話：「....A：到了，一 樣到菜市場門口，我再打給他。B：恩。A：我叫他出來就好 。B：喔。A：我等下，沒關係你到菜市場在打給我，我再跟 他說」、102年11月24日18時38分11秒，對話內容為：「A： 喂。B：我到了。A：他還沒出來，叫他出來等你，還沒出來 ，我打給他，高高的。B：有阿。A：你跟他說輝哥。B：輝 哥喔。A：35。B：好。A：你先帶著回去」；102年11月24日 18時40分52秒對話內容：「A：喂。B：好了。A：你先回去 休息。B：好。A：回去再打給你」，互核相符；此外，復有 被告張文濱另案（原審103年度訴字第161號）扣押TST牌行 動電話1支（內含門號0000000000號SIM卡1枚）之扣押物品 清單可佐(偵卷二第56頁反面)。
(三)至於被告雖辯稱直到陳國輝到現場打開，才知是安非他命云 云(偵卷二第50頁)、證人張文濱亦稱：王順安不曉得裡面是 安非他命云云(偵卷二第50頁)，惟共同被告張文濱已坦承前 曾販賣甲基安非他命予被告(警卷第4、5頁)，被告亦供承曾 向張文濱購買甲基安非他命，則被告對甲基安非他命自係熟 悉，參以上揭譯文中稱：被告所代為交付物品原係藏放在鞋 子內之鐵盒一節，此與正當物品藏放位置大相迥異，被告與 張文濱於警詢時，經警提示前揭譯文，即稱：鐵盒裡係安非 他命（警卷第10頁反面），張文濱亦稱：係叫被告幫伊拿毒 品甲基安非他命給「輝哥」等語(警卷第10頁)，足認被告於 行為時，即知盒內物品為甲基安非他命，綜合上情，被告及 張文濱所稱，無非卸責及迴護之詞，均無足採。被告上開任 意性自白與事實相符，應屬可信。
(四)按販賣毒品乃違法行為，經政府公告懸為厲禁，非可公然為 之，且有其獨特販售路線及管道，亦無公定價格，復可任意 增減其分裝數量，而每次買賣價量，亦可能隨時依市場貨源 之供需情形、交易雙方之關係深淺、需求數量、貨源充裕與 否、資金需求程度、查緝風險評估而調整，以價差、量差或 調整純度謀取利潤，販毒犯行，倘未查扣所販賣毒品，無從 察知其販賣毒品數量或純度，販賣者除坦承其買賣差價或有 帳冊扣案可查考外，亦無法得知利潤差額；查本件被告與共 同被告張文濱為陳國輝交付毒品，乃販賣毒品之構成要件行
為，而被告及共同被告張文濱均自承案發時，有施用甲基安 非他命(警卷第69頁、第11頁)，對毒品物稀價昂，販毒刑責 當知之甚明，倘無利可圖，何以甘冒遭緝獲而身陷囹圄之風 險，徒費勞力、時間、金錢交付毒品？若非共同被告張文濱 以營利之意圖，當無可能於電話聯絡後，旋即以備妥於香菸 盒內毒品交付之理；共同被告張文濱販賣第二級毒品，確有 從中牟取利潤營利意圖甚明。
(五)按刑法上之幫助犯，固以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪構 成要件以外之行為而成立，惟所謂以幫助他人犯罪之意思而 參與者，指其參與之原因，僅在助成他人犯罪之實現者而言 ，倘以合同之意思而參加犯罪，即係以自己犯罪之意思而參 與，縱其所參與者為犯罪構成要件以外之行為，仍屬共同正 犯，又所謂參與犯罪構成要件以外之行為者，指其所參與者 非直接構成某種犯罪事實之內容，而僅係助成其犯罪事實實 現之行為而言，苟已參與構成某種犯罪事實之一部，即屬分 擔實行犯罪之行為，雖僅以幫助他人犯罪之意思而參與，亦 仍屬共同正犯。又販賣毒品罪是否完成，應以是否已交付毒 品為判斷之準據。共同被告張文濱以電話與欲購買毒品之人 聯繫約定交易時間、地點後，指示被告出面交付毒品、收取 價金，被告依指示，攜帶毒品前往，明知為第二級毒品甲基 安非他命而交付陳國輝，並取得價款等情，業經前揭認定無 訛，則被告交付時明知為毒品，又參與毒品交易過程之交付 行為，參與販賣毒品犯罪事實之一部，而為行為分擔，自屬 共同正犯。
(六)綜上所述，本件被告與張文濱上開共同販賣毒品行為，事證 明確，犯行即堪認定，應依法論科。
二、查甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列 之第二級毒品，不得販賣、持有，核被告所為，係犯毒品危 害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪。被告販賣毒品前 持有毒品之低度行為，為其販賣之高度行為所吸收，不另論 罪。被告與張文濱就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為 共同正犯。被告於偵查及審判中均自白上開販賣毒品犯行， 依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。三、辯護人固以被告及張文濱均自始供稱，係張文濱不及趕回而 委託被告交付毒品，且僅止一次，被告並無不法獲利，情輕 法重，所犯販賣第二級毒品罪，應依刑法第59條酌減云云； 惟按刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因 與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法 定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用（最高法院45年臺上字 第1165號判例參照）。此所謂法定最低度刑，固包括法定最
低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他 法定減輕事由減輕後之最低度刑而言。倘別有其他法定減輕 事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之 情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者， 始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院101年度 臺上字第4698號判決參照）。被告與共犯張文濱販賣第二級 毒品罪，明知共犯牟取利益，仍無視禁令，恣意販毒與他人 ，戕害健康，雖僅共同販出一次，惟依偵審中自白例而減輕 其刑，衡諸其減輕後法定最低度刑(三年六月)，並無仍嫌過 重，且無事證足認上開犯罪另有特殊之原因與環境，客觀上 即無足以引起一般同情，宣告最低度刑猶嫌過重情狀，委難 再邀憫恕，爰不依刑法第59條規定酌減。其辯護人聲請酌減 ，尚無足採。
四、共同被告張文濱另案（原審法院103年度訴字第161號）扣案 之TST牌行動電話1支（內含門號0000000000號SIM卡1枚）， 係他人申辦但為張文濱所有、供犯本案販賣第二級毒品罪所 用之物，業據張文濱於原審供承在卷（見原審卷(二)第187 頁），及扣押物品清單影本可佐(偵卷二第56頁反面)，爰依 毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收；未扣案之不 詳廠牌行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1枚）係他 人申辦但為被告所有、供犯本案販賣第二級毒品罪所用之物 ，業據被告於原審供承在卷（見原審卷(三)第27頁），且無 積極證據證明業已滅失，併依毒品危害防制條例第19條第1 項規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，連帶追徵其價 額。又被告張文濱、王順安共同販毒所得3,500元，為其因 犯販賣第二級毒品罪所得之財物，雖未扣案，仍應依毒品危 害防制條例第19條第1項規定諭知由被告張文濱與王順安連 帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以張文濱與王順安之財 產連帶抵償之。至其餘扣案物品，被告張文濱、王順安均否 認與其本案犯罪有關，亦無證據證明與其本案犯罪有何直接 關連，不予宣告沒收，附此敘明。
五、原審以被告犯行明確，適用毒品危害防制條例第4條第2項、 第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第28條，論以販 賣第二級毒品罪，並與共同被告張文濱為共同正犯，依偵審 自白例減輕其刑，敘明另案扣案TST牌行動電話1支（內含門 號0000000000號SIM卡1枚）、未扣案之不詳廠牌行動電話1 支（含門號0000000000號SIM卡1枚），各係共犯張文濱、被 告所有供犯本案販賣第二級毒品罪所用之物，扣案物依法沒 收、未扣案物依法沒收，如全部或一部不能沒收時，連帶追 徵其價額(原審於主文及理由漏未諭知、說明連帶追徵，併
予補正)，及未扣案販賣毒品所得3500元，由張文濱與被告 連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以張文濱與被告財產 連帶抵償；復審酌被告因朋友情誼代為交付毒品之犯罪動機 ，兼衡被告離婚、前從事玻璃工、日薪約2,000元、無人需 扶養之生活狀況，被告有違反麻醉藥品管理條例、動產擔保 交易法、竊盜等前案紀錄（未成立累犯）之素行，被告係高 職畢業、國中畢業之智識程度，本案販賣毒品之數量、次數 、所得及對國人身心及社會治安之危害等一切情狀，量處依 自白例減輕後之最低度刑，有期徒刑3年6月，揆其認事用法 無誤，依法量刑亦屬妥適。上訴意旨略以原審量刑過重、與 共犯張文濱所較失衡云云，經本院說明其論析如前，指摘原 判決不當，為無理由，應予駁回。
六、被告經合法傳喚，於審理期日無正當理由不到庭，有送達證 書可憑（本院卷第103、105頁），爰不待其陳述，逕行判決 。
參、適用之法律：
依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。本案經檢察官葉耿旭到庭執行職務。
中 華 民 國 104 年 7 月 31 日
刑事第七庭 審判長法 官 趙文淵
法 官 吳錦佳
法 官 蔡廷宜
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 馬愛君
中 華 民 國 104 年 7 月 31 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條第2項
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。